La notion de non-discrimination en droit public français

Thèse soutenue le 12 décembre 2017 à l’Université d’Angers. Le jury était composé de M. Xavier Bioy, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole (Président du jury), Mme Olivia Bui-Xuan, Professeure à l’Université d’Évry-Val-d’Essonne (Rapporteure), Mme Véronique Champeil-Desplats, Professeure à l’Université Paris Nanterre (Rapporteure), Mme Gwénaële Calvès, Professeure à l’Université de Cergy-Pontoise (Examinatrice) et Monsieur Félicien Lemaire, Professeur à l’Université d’Angers (Directeur de thèse).

À l’origine de notre étude, le constat d’une ambiguïté : d’un côté, coexistent un arsenal législatif fourni visant à prohiber les discriminations, des politiques publiques de lutte contre les discriminations toujours plus nombreuses et des travaux doctrinaux abondants sur le sujet ; de l’autre, le droit français fait peu de cas d’un principe structurant de non-discrimination, comme il existe pourtant en droits international et européen. Bien souvent, en France, le mot n’est en effet employé que de manière mécanique, pour en fait le renvoyer soit au « droit de » la non-discrimination (i.e. les différents textes, critères prohibés et types de discriminations concernés), soit à la négation de la discrimination, entendue comme une situation dans laquelle une personne, à raison d’un critère prohibé, « est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable » (article 1^er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations).

Au-delà, jamais le concept n’est analysé en tant que tel. La non-discrimination relève donc curieusement, confrontée au droit public français, d’un impensé juridique ; si bien que l’on ne peut que s’étonner qu’il soit le plus souvent fait référence – quand le mot est mentionné – à un « principe » de non-discrimination. Peut-être cette qualification permet-elle de se dispenser de toute instruction substantielle du mot qui, érigé en principe, serait bien connu du droit français. Pourtant, notre étude nous a permis de constater que la non-discrimination ne présente pour l’heure, à aucun titre, le caractère de principe juridique dans notre droit. Notre thèse porte sous ce biais à voir où s’inscrit actuellement la non-discrimination et, dans une démarche prospective, où elle pourrait trouver à s’inscrire en tant que principe ; au moment où une partie de plus en plus conséquente de la doctrine est conduite à penser que le principe d’égalité ne suffit pas à lutter contre les discriminations dans sa version de l’égalité formelle ou même dans une certaine perception de l’égalité de fait.

Notre réflexion s’est ainsi d’abord tournée vers le droit existant, en traquant la notion partout où elle se trouve, pour constater que nous sommes face à « Une notion émergente en droit public français » (Partie I). Évoquer l’« émergence » nous a semblé, à double titre, pertinent : si ce substantif rend d’abord compte d’un état latent, il exprime également, dans un sens aujourd’hui disparu, l’idée de dépendance ¹. Si la non-discrimination se manifeste en effet de plus en plus dans notre droit, elle paraît aussi dépendre, d’une part, de son origine anglo-saxonne (expliquant que ce « principe venu d’ailleurs » peine à trouver sa place dans notre droit) ; d’autre part, du principe d’égalité, auquel elle est sans cesse renvoyée, tant par les pouvoirs publics que par les juges et la doctrine. La non-discrimination n’est le plus souvent envisagée qu’en tant qu’expression spécifique du principe d’égalité ; en droit, l’une et l’autre renverraient au fond au même principe, tantôt formulé positivement (l’égalité), tantôt négativement (la non-discrimination). Tenaillée, prise dans ce double étau, la notion parvient difficilement, de manière autonome, à s’épanouir en droit français. L’analyse du droit positif nous a ainsi conduits au constat non seulement d’une réticence à l’égard du mot « non-discrimination » mais aussi d’une difficulté plus profonde à reconnaître la spécificité des phénomènes discriminatoires. Lorsque le droit cherche à condamner les discriminations, c’est en effet le principe d’égalité qu’il convoque, comme si inégalités et discriminations étaient assimilables.

C’est l’enseignement qu’il faut d’abord tirer de la multiplication des motifs discriminatoires (aujourd’hui au nombre de 25 dans la loi précitée du 27 mai 2008), inclus dans le droit au gré des évènements, sans but ni finalité prédéfinie : imprégné d’une vision universaliste du principe d’égalité, le législateur multiplie les motifs, cherchant à prévoir dans le droit toutes les situations particulières que peuvent rencontrer les individus. Pour ce faire, il convoque également de plus en plus des motifs qui rejoignent davantage la question des inégalités sociales que celle des discriminations (lieu de résidence, précarité sociale, domiciliation bancaire, perte d’autonomie). Malgré tout, et en dépit du constat unanime de l’insuffisance des sanctions des discriminations, aucune véritable leçon n’est semble-t-il tirée de ce que la multiplication des motifs discriminatoires ne suffit pas à y porter remède. Voudrait-on être exhaustif dans la détermination de ces motifs qu’on n’y parviendrait d’ailleurs pas. Et en dehors même de ce qui est possible, est-ce souhaitable pour lutter au mieux contre les discriminations et en permettre la sanction ? On peut en douter, en raison de la complexité de certaines situations discriminatoires : les motifs peuvent s’entremêler, les différentes discriminations se conjuguer, voire se coupler avec des inégalités, le tout de manière peu nette et parfois dissimulée. En la matière, rien n’est mécanique, et raisonner à partir du principe d’égalité brouille l’analyse et ne contribue pas à lutter de manière efficace contre les discriminations.

Dans le même sens, les juges administratifs et constitutionnels mobilisent le plus souvent le principe d’égalité quand ils sont saisis de cas de discrimination. Or, si ce principe parvient (dans une certaine mesure) à combattre les inégalités, permet-il vraiment de sanctionner efficacement les discriminations ? Pourquoi la lutte contre les discriminations n’aurait-elle pas, à l’image de la lutte contre les inégalités, son pendant juridique à travers un principe de non-discrimination ? La question se pose d’autant plus que le principe d’égalité induit un raisonnement déductif qui ne permet pas de prendre parfaitement en compte les phénomènes discriminatoires, contrairement à la non-discrimination qui, quant à elle, invite à exercer un contrôle inductif, plus ancré dans les faits. Alors que l’égalité conduit le juge à ne pas interroger en profondeur les effets de la norme, le principe de non-discrimination, en vertu duquel une discrimination existe également lorsque des situations différentes sont traitées de manière identique ², conduit les juges à entreprendre une analyse davantage téléologique. On ne s’étonnera donc pas de constater que si le juge français sanctionne, grâce au principe d’égalité, les discriminations les plus flagrantes (comme dans l’affaire Barel du 28 mai 1954 ³), il rencontre certaines difficultés lorsque la discrimination est indirecte, c’est-à-dire quand « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence » entraîne dans les faits « un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes » (article 1^er de la loi précitée du 27 mai 2008).

Ainsi entendue, l’idée de non-discrimination n’est ni réductible à la simple multiplication des motifs discriminatoires, ni au constat de l’existence de discriminations, ni encore au principe d’égalité. C’est ici comprendre pourquoi les juges semblent se méfier de ce principe. Les propos d’un rapporteur public, sceptique quant à l’utilisation de la non-discrimination, semblent le confirmer : « cette notion donne beaucoup trop de pouvoir au juge qui devient alors un acteur du débat démocratique, alors que l’équilibre des pouvoirs veut que le juge reste à sa place » ⁴. Il est vrai qu’en imposant aux pouvoirs publics d’orienter leur regard vers les situations particulières et effectives des individus, la non-discrimination conduit les juges à étendre considérablement leur contrôle juridictionnel : là où l’interprétation faite de l’égalité leur permet de maintenir le pouvoir discrétionnaire de l’administration et du législateur, la non-discrimination les conduirait au contraire à interpréter plus activement et de manière plus exigeante les mesures prises (ou non) par les pouvoirs publics.

Ce principe inquiète pourtant plus qu’il ne le devrait. Si son origine est anglo-saxonne et qu’il mobilise ce faisant des techniques de contrôle beaucoup plus acquises à la logique de ce système (contrôle inductif, raisonnement téléologique, etc.), le principe de non-discrimination possède une réelle capacité à se conformer à notre tradition nationale. Il n’est pas une norme statique élaborée à partir d’un système juridique et qu’il s’agirait de transposer en tant que telle dans notre système. La non-discrimination s’élabore à partir de la réalité des faits et dispose des moyens de s’adapter à la culture juridique française pour pallier les lacunes du raisonnement tenu aujourd’hui à partir du principe d’égalité.

C’est ce qu’entend démontrer notre seconde partie (« Une notion utile au droit public français »). Par une démarche prospective, l’analyse nous a ici conduits à poser les bases d’un principe de non-discrimination conforme aux exigences du droit public français, ouvrant ainsi de nouvelles perspectives d’analyse dans la lutte contre les discriminations.

On l’a dit, la non-discrimination renvoie d’abord à une méthode de contrôle juridictionnel particulière, inductive et conséquentialiste, plus empirique que dogmatique, permettant une meilleure sanction des discriminations. Sa dimension holistique (la non-discrimination, entendue dans son unité conceptuelle) y contribue, en permettant d’envisager tous les critères discriminatoires sans qu’il soit besoin de les énumérer (origine, sexe, orientation sexuelle, vulnérabilité économique, etc.), et tous les types de discriminations (directes, indirectes, multiples, intersectionnelles, etc.), aujourd’hui distingués sans que l’on comprenne toujours ce qui les différencie. La clause générale qu’elle implique assure une appréhension globale des phénomènes discriminatoires. La non-discrimination répond ainsi davantage aux situations concrètes au sein desquelles les différents critères de discrimination fonctionnent rarement de manière claire et isolée ; ce qui pourrait notamment résoudre le problème de l’intersectionnalité des discriminations, peu revendiquée et en tant que telle non sanctionnée – pour l’heure – en droit français.

La non-discrimination intègre ensuite une logique différencialiste. Chargée d’un contenu empirique, elle conduit en effet à une constante évaluation des effets de la norme, ce qui implique nécessairement de recourir à des traitements différencialistes ⁵ car, en leur absence, il pourrait y avoir, dans les faits, discriminations. Les discriminations positives, loin de s’en extraire, parachèvent donc au contraire la construction du principe de non-discrimination. Ce dernier opère ce faisant un changement de perspective en intégrant au principe ce qui aujourd’hui relève, au regard de l’égalité, de la dérogation ⁶. La non-discrimination est donc porteuse d’un « déclic » qui invite les pouvoirs publics à prendre des mesures différencialistes et les juges à relâcher leur contrôle, non pas pour supprimer toute exigence mais pour effacer un certain automatisme qui rigidifie ab initio leur contrôle dès lors qu’ils se trouvent face à ces mesures, traditionnellement envisagées en tant que « dérogations » au principe d’égalité. La non-discrimination évite par conséquent la marginalisation des discriminations positives en mettant fin à cette logique dérogatoire. Elle n’autorise pas pour autant toutes les différenciations : parce que la non-discrimination mobilise activement le principe de proportionnalité, la discrimination positive n’est autorisée que dans la mesure où elle ne conduit pas à une discrimination à rebours et qu’elle répond à un objectif légitime, que l’on peut lire dans la notion française d’intérêt général. Le principe est donc lui-même équipé de certains outils lui permettant de limiter tout effet indésirable pour la société et notre tradition juridique, peu encline au communautarisme.

La non-discrimination unifie donc ce qui traditionnellement est distingué pour rendre compte des « deux faces » de l’égalité (l’une formelle, l’autre matérielle). Elle apaise ainsi le principe d’égalité qui, aujourd’hui, est sans cesse contorsionné (dans la jurisprudence, par la dérogation ; dans la doctrine, par le recours aux dualismes égalité formelle/égalité matérielle, égalité juridique/égalité réelle, égalité en droit/égalité en fait, égalité des chances/égalité de résultat, etc.) pour autoriser, alors qu’elles paraissent nécessaires, les mesures différencialistes.

C’est au vu de ces apports que la thèse envisage enfin la constitutionnalisation de la non-discrimination. Car élevé au rang constitutionnel, ce principe offrirait aux juges et aux pouvoirs publics l’occasion d’user, pour plus d’efficacité, d’un référent spécifique d’interdiction et de lutte contre les discriminations. Et, parce que la non-discrimination renvoie également à la promotion de la différenciation, elle permettrait de contrebalancer plus systématiquement les manifestations avant tout formelles du principe d’égalité exprimées à l’occasion du contrôle exercé par les juges.

Pour constitutionnaliser le principe de non-discrimination, deux solutions étaient envisageables. La première consistait à mobiliser le pouvoir constituant dérivé pour introduire dans la Constitution de 1958 la notion de non-discrimination. La seconde invitait à porter le regard sur le juge qui, de lui-même, par son pouvoir d’interprétation, peut dégager un principe constitutionnel de non-discrimination. Après une analyse des difficultés que rencontrerait la constitutionnalisation par le pouvoir constituant dérivé, nous avons entendu privilégier une constitutionnalisation plus douce, par le juge. Il nous a en effet semblé que toutes les conditions étaient aujourd’hui réunies pour que cet acteur du droit franchisse le pas.

Il ne s’agissait pas pour autant de faire sortir le principe de nulle part. L’étude de la substance de la non-discrimination – dont on a vu qu’elle pouvait se conformer au droit national – nous a conduits à la rapprocher assez naturellement d’une disposition qui, en raison de sa très faible mobilisation jurisprudentielle ⁷, paraît depuis deux siècles endormie : l’article 1^er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Cet article dit pourtant tout ce qu’il faut comprendre de la non-discrimination, en rappelant que « [l]es hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits », mais surtout en prévoyant que des « distinctions sociales » peuvent être fondées sur l’ « utilité commune ». Notre thèse se livre ce faisant, en dernier lieu, à une analyse détaillée et renouvelée de cet article, pour proposer aux juges de s’en saisir. Le recours à l’utilité commune présente en effet un double intérêt : il justifie d’une part un contrôle plus poussé de l’action du législateur en faveur de l’égalité réelle ; il légitime d’autre part, et d’un même mouvement, le contrôle ainsi exercé par les juges qui, au lieu de mobiliser une notion absente du texte constitutionnel (l’intérêt général), feraient appel à une norme ancrée dans le droit positif.

L’activation de l’article 1^er de la Déclaration, probablement le plus connu d’entre tous, restaure l’architecture générale de l’égalité : au fondement de la communauté politique, l’égalité juridique (« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ») ; en projet, l’égalité réelle, empreinte de justice sociale (« Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ») ; en tant qu’instrument, la non-discrimination, puisé de cet article et visant sa concrétisation. C’est dire que la proposition formulée dans notre thèse n’a pas pour but de déconstruire le principe d’égalité. Il s’agit au contraire d’instruire un principe complémentaire pour in fine restituer au principe d’égalité sa réelle teneur. La mise en œuvre de la non-discrimination en tant que principe opératoire de lutte et de sanction efficace des discriminations rend toujours l’égalité nécessaire en point de départ et en ligne d’horizon.