Le domaine protégé par les droits fondamentaux. Intérêt d’un concept allemand pour l’étude du droit français
Thèse de doctorat en droit public, soutenue le 13 octobre 2025 à l’Université de Reims Champagne-Ardenne devant un jury composé de Anne Jacquemet-Gauché, Professeur à l’Université Clermont Auvergne (Président du jury) ; Marion Larché, Professeur à l’Université de Lille (Rapporteur) ; Raphaël Déchaux, Maître de conférences HDR à l’Université de Lorraine (Rapporteur) ; Régis Ponsard, Professeur à l’Université de Reims Champagne-Ardenne (Examinateur) ; Denis Jouve, Professeur à l’Université de Reims Champagne-Ardenne (Directeur de thèse) et Thomas Hochmann, Professeur à l’Université Paris Nanterre (Co-Directeur de thèse).
Par Pierre-Emmanuel Rodriguez, Docteur en droit public de l’Université Reims Champagne-Ardenne
Le domaine de protection des droits fondamentaux (grundrechtlicher Schutzbereich) est un concept juridique allemand qui passe aujourd’hui encore largement inaperçu aux yeux de la doctrine et des juridictions françaises[1]. Ce concept joue pourtant un rôle déterminant dans l’identification du champ d’application des droits fondamentaux en Allemagne où il a été élaboré, ainsi que dans les nombreux autres systèmes juridiques étrangers qui l’ont importé ou s’en sont inspirés[2]. La présente thèse se donnait donc pour objectif de présenter ce concept en partant des réflexions qui lui sont dédiées en langue étrangère, en particulier allemande, et de révéler son intérêt pour l’analyse du droit français des libertés.
La première partie de la thèse est consacrée à l’identification stricto sensu du domaine de protection des droits fondamentaux. Le concept de grundrechtlicher Schutzbereich permet de distinguer avec précision le contenu (Titre 1) et la structure (Titre 2) du champ d’application des droits fondamentaux, deux éléments trop souvent éludés dans la doctrine française.
L’anatomie juridique du concept de domaine de protection conduit, en premier lieu, à l’identification du contenu du champ d’application des droits fondamentaux dans ses dimensions abstraite et concrète. Le contenu abstrait renvoie aux champs d’activité humaine pour lesquels les droits fondamentaux garantissent une protection juridique. Les exemples les plus pertinents sont ceux de l’art ou de la religion en raison des difficultés que leur définition suscite. Celle-ci étant essentiellement une question d’interprétation opérée par les juges, elle engendre régulièrement des controverses doctrinales, à l’image de celle du contenu de garantie (Gewährleistungsgehalt) qui a divisé la littérature allemande au début des années 2000[3] (Chapitre 1). Le contenu concret s’entend, quant à lui, de l’ensemble des comportements qui sont englobés par un champ d’activité humaine spécifique. Leur identification dépend de la qualification juridique que les juridictions opèrent en vue de déterminer s’ils sont bien couverts par le droit fondamental concerné dans chaque cas d’espèce. Cette opération est cruciale pour assurer la garantie juridique des droits fondamentaux dont l’exercice peut être tantôt orienté par une définition trop stricte, tantôt rendu incertain par une définition superficielle ou inexistante (Chapitre 2). La mobilisation du concept de domaine de protection au service de l’analyse du droit français des libertés contribue à la clarification de ces deux aspects du champ d’application des droits fondamentaux qui n’ont pas encore fait l’objet d’une attention particulière des juristes français.
L’anatomie juridique du concept de domaine de protection conduit, en second lieu, à l’identification de la structure du champ d’application des droits fondamentaux, composée d’un noyau et d’une périphérie. Le noyau renvoie à la zone la plus centrale du champ d’application des droits fondamentaux. Il englobe une liste restreinte des comportements considérés comme les plus essentiels pour l’exercice d’un droit fondamental et dont l’interdiction aurait pour conséquence de remettre en cause l’existence même de la liberté de son titulaire. Une protection juridique intangible leur est, en ce sens, reconnue dans la plupart des systèmes juridiques (Chapitre 1). La périphérie du champ d’application recouvre, quant à elle, les comportements moins essentiels à l’exercice de leurs libertés par les titulaires des droits fondamentaux. Une mesure venant les restreindre ne saurait avoir pour conséquence de faire obstacle totalement à l’exercice d’un droit fondamental. La protection juridique qui leur est garantie sous l’égide des droits fondamentaux est donc tangible. Il revient à la puissance publique de justifier ses interventions dans la sphère de liberté des individus (Chapitre 2). La distinction entre le noyau et la périphérie est essentielle pour expliquer les différents niveaux de protection juridique qui s’appliquent au sein du champ d’application d’un droit fondamental. S’il n’est pas toujours possible de déterminer précisément où se situent la frontière entre les différentes composantes de la structure du champ d’application des droits fondamentaux, le concept de domaine de protection participe d’une meilleure compréhension des droits fondamentaux et de leurs restrictions selon une logique heuristique.
La seconde partie de la thèse présente deux fonctions[4] du concept de domaine de protection des droits fondamentaux : la fonction de filtre (Titre 1) et la fonction d’aiguillage (Titre 2).
La fonction de filtre du concept de domaine de protection a vocation à rationaliser le travail du juge en assurant un filtre des recours des justiciables selon leur bienfondé[5]. En Allemagne, cette fonction se matérialise dans le respect de deux étapes inhérentes au contrôle des atteintes portées aux droits fondamentaux et dans la motivation systématique dont elles font l’objet au sein des décisions de justice. La première composante du filtre, aussi désignée comme le domaine de protection personnelle des droits fondamentaux, renvoie à l’identification des titulaires et bénéficiaires des droits fondamentaux. Si le justiciable ne satisfait pas l’une de ces deux qualités, il revient au juge de mettre un terme à l’examen de son recours (Chapitre 1). Dans le même ordre d’idées, le filtre matériel ou domaine de protection matérielle des droits fondamentaux, correspond à la liste des activités humaines concrètement protégées par les droits fondamentaux. S’il apparait que le comportement litigieux n’est pas couvert par le champ d’application de l’un des droits fondamentaux invoqués à l’appui d’un recours, le juge peut interrompre son contrôle (Chapitre 2). La présente thèse soutient qu’il serait bénéfique pour les juridictions françaises de s’inspirer de la méthode développée en Allemagne à l’aune du concept de domaine de protection en raison de son effet structurant. En renforçant la motivation de leur décision par l’ajout de ces deux étapes au sein de leurs décisions de justice, les juridictions françaises feraient un pas significatif vers une meilleure protection des droits fondamentaux, tout en renforçant leur légitimité vis-à-vis des justiciables.
La fonction d’aiguillage[6] du concept de domaine de protection est essentielle pour résoudre les litiges complexes engendrés par les situations de concurrences et de collisions entre plusieurs droits fondamentaux. Une concurrence de droits fondamentaux (Grundrechtskonkurrenzen) intervient lorsqu’un même justiciable invoque simultanément plusieurs de ses droits fondamentaux pour contester une mesure défavorable. Dans de telles circonstances, il peut être difficile pour le juge d’identifier la norme de contrôle pertinente. Or, les modalités de la protection juridique du comportement ne sont pas les mêmes selon la norme de contrôle retenue par le juge. Il est ainsi essentiel de parvenir à déterminer par quel droit fondamental est couvert le comportement restreint dans chaque cas concret en procédant à la définition du champ d’application des libertés impliquées. Le concept de domaine de protection guide cette opération et permet de résoudre les cas de concurrences, voire de les désamorcer lorsqu’il apparait que le comportement litigieux n’est pas compris dans le champ d’application de l’un des droits fondamentaux invoqués par le justiciable (Chapitre 1). Les collisions de droits fondamentaux (Grundrechtskollisionen) renvoient, quant à elles, aux litiges qui opposent plusieurs titulaires de droits fondamentaux. Dans cette hypothèse, il incombe au juge de trancher entre des intérêts privés contradictoires en faisant prévaloir l’un ou l’autre des droits fondamentaux des parties prenantes au conflit. Là encore, la tâche peut se révéler délicate pour les juges dans la mesure où il n’existe aucune hiérarchie formelle entre les droits fondamentaux qui constituent tous des normes de rang constitutionnel. Se référer au concept de domaine de protection permet aux juges de mettre en balance les comportements contradictoires et de les départager de manière objective selon leur localisation dans le noyau ou la périphérie du champ d’application des droits fondamentaux concernés (Chapitre 2). Bien que la littérature française ne se soit pas encore intéressée à ces litiges complexes au niveau national, ils n’en demeurent pas moins des cas d’espèce que les juridictions françaises tranchent quotidiennement. La présente thèse soutient qu’il serait loisible de s’inspirer de la manière dont le concept de domaine de protection est systématiquement mobilisé par les juridictions allemandes pour résoudre ces litiges de manière harmonieuse. Pour l’heure, les cas de concurrences et de collisions de droits fondamentaux sont traités de manière casuistiques par les juridictions françaises, sans qu’il ne soit possible d’esquisser une ligne jurisprudentielle claire à leur sujet.
Les résultats obtenus ne constituent pas une simple répétition de la doctrine allemande, car ils sont le produit d’un regard français. L’originalité de l’étude est assumée en tant qu’elle s’éloigne de la présentation des droits fondamentaux telle qu’elle est opérée traditionnellement par la doctrine française pour en proposer une approche inédite. En ce sens, elle est une invitation faite aux juristes français à se questionner sur leurs méthodes et leurs pratiques à l’aide du droit comparé. Elle constitue, en ce sens, une porte ouverte vers le droit allemand et sa culture juridique. Les résultats de cette étude sont susceptibles d’intéresser aussi bien les juristes publicistes que privatistes, dans la mesure où les jurisprudences du Conseil d’État, de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel ont été mobilisées au côté de celle de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne et des juridictions ordinaires allemandes. Enfin, la présente thèse offre une contribution à la théorie du domaine de protection des droits fondamentaux en dévoilant une méthode qui permet d’identifier le champ d’application de n’importe quel droit fondamental, dans n’importe quel système juridique.
PLAN
PARTIE 1 – L’IDENTIFICATION DU DOMAINE DE PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX
Titre 1 – Le contenu du domaine de protection
Chapitre 1 – Le contenu abstrait du domaine de protection
Chapitre 2 – Le contenu concret du domaine de protection
Titre 2 – La structure du domaine de protection
Chapitre 1 – Le noyau intangible du domaine de protection
Chapitre 2 – La périphérie tangible du domaine de protection
PARTIE 2 – LES FONCTIONS DU DOMAINE DE PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX
Titre 1 – La fonction de filtre
Chapitre 1 – La composante personnelle du filtre
Chapitre 2 – La composante matérielle du filtre
Titre 2 – La fonction d’aiguillage
Chapitre 1 – L’aiguillage des concurrences de droits fondamentaux
Chapitre 2 – L’aiguillage des collisions de droits fondamentaux
[1] Pour l’heure, le concept n’a fait l’objet que de citations sporadiques par les auteurs français familiers de la pensée juridique germanique. Aucune étude d’ampleur ne lui a encore été dédiée. Pour les premières occurrences dans la littérature française, voir en particulier HOCHMANN (Th.), Le négationnisme face aux limites de la liberté d’expression, étude de droit comparé, Paris, Pedone, 2013, thèse de l’Université de Paris I, p. 67 et s.
[2] Le vocable employé dans ces systèmes juridiques étrangers n’est pas toujours identique à celui retenu en Allemagne. Aux États-Unis, il est fait mention du Coverage of fundamental Rights. En droit européen, le Scope of fundamental Rights est préféré. En revanche, il est fait référence au grundrechtlicher Schutzbereich dans les pays germaniques européens, tels que la Suisse ou l’Autriche, où l’influence de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne est patente.
[3] Pour un aperçu complet de cette controverse qui donne une idée du degré de sophistication des réflexions allemandes, voir la thèse de doctorat de RUSTEBERG (B.), Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt: Eine veränderte Perspektive auf die Grundrechtsdogmatik durch eine präzise Schutzbereichsbestimmung, Mohr Siebeck, 2009, thèse de l’Université Albert-Ludwig de Fribourg-en-Brisgau, 291 p.
[4] La littérature allemande attribue au domaine de protection des droits fondamentaux une multitude de fonctions qui sont, le plus souvent, liées à la dogmatique allemande des droits fondamentaux. Voir VOLKMANN (U.), « Veränderungen der Grundrechtsdogmatik », JZ, vol. 60, n°6, 2005, pp. 261-271. Dans la présente thèse, le choix a été fait de présenter les deux fonctions qui possèdent le plus grand intérêt pour l’analyse du droit français des libertés.
[5] Lorsqu’il remplit son rôle, le filtre contribue au désengorgement des juridictions. Tel n’est pas le cas pour la Cour constitutionnelle fédérale, dont la jurisprudence a vidé de sa substance la fonction de filtre du domaine de protection. Sur la fonction de filtre (Filterunktion) du domaine de protection des droits fondamentaux et son dévoiement dans la pratique contentieuse allemande, voir MERTEN (D.), « Grundrechtlicher Schutzbereich », in MERTEN (D.), PAPIER (H.-J.) (dir.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Band III, Grundrechte in Deutschland : allgemeine Lehren II, Heidelberg, C. F. Müller, 2009, pp. 3-85.
[6] Afin d’éviter toute confusion, il doit être noté que la fonction d’aiguillage du domaine de protection des droits fondamentaux ne possède aucun lien ni aucune parenté, avec le rôle d’aiguilleur dont le Conseil constitutionnel s’était vu attribuer le mérite dans la littérature française sous la plume du Professeur Favoreu.
