Les impasses juridiques du pass sanitaire

Suite à aux annonces du président de la République à l’occasion d’une adresse aux Français du 12 juillet 2021, le Premier ministre a adopté le 19 juillet le décret n° 2021-955 élargissant contre la lettre de la loi (qui ne l’imposait que pour les « grands rassemblements de personnes») dès le 21 juillet le pass sanitaire créé par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 et le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 à l’accès aux « établissements, lieux et évènements » sportifs, culturels ou de loisirs dès lors qu’ils accueillent au moins 50 personnes. Le Gouvernement a également déposé le 20 juillet un projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire qui vise, face à la quatrième vague épidémique liée au variant Delta du virus SARS-CoV-2, à amener, en cette période estivale, les Français à se vacciner en prolongeant jusqu’au 31 décembre 2021 le « passe sanitaire », en élargissant son périmètre, en renforçant le régime de sanctions, en imposant un isolement de plein droit de 10 jours dès communication d’un examen de dépistage positif, en prolongeant jusqu’au 30 septembre 2021 l’état d’urgence sanitaire proclamé le 14 juillet à la Martinique et à la Réunion ou encore en imposant une obligation vaccinale aux soignants.

Par Serge Slama, Professeur de droit public, Université Grenoble-Alpes, CRJ, co-directeur du Master droit des libertés

Malgré les différentes inflexions apportées au projet depuis les annonces présidentielles et l’avis favorable, moyennant certaines réserves, du Conseil d’Etat le 19 juillet, peut-on, pour autant considérer que cette extension du pass sanitaire et cette privation automatique de liberté d’une dizaine de milliers de Français chaque jour peuvent être juridiquement admises dans un Etat de droit ?

Des garanties avaient été apportées par le législateur dans la mesure où l’article 1^er de la loi du 31 mai 2021, toujours applicable à ce jour, ne permet au Premier ministre de subordonner, par décret réglementaire, l’accès des personnes à certains lieux, établissements ou événements que pour les « grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels » et uniquement « jusqu’au 30 septembre 2021 inclus ». En de dehors de ces cas, l’exigence d’un « passe sanitaire » est expressément prohibée par la loi et assortie d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.

Ces garanties avaient permis la validation du principe du pass sanitaire par le Conseil constitutionnel dès lors qu’il ne concerne que ces grands rassemblements et dès lors que la notion d’activité de loisirs « exclut notamment une activité politique, syndicale ou cultuelle » (CC, déc. n° 2021-819 DC du 31 mai 2021). Le décret n° 2021-724 du 7 juin 2021 avait fixé la jauge à 1000 personnes.

En outre, le 29 avril 2020, devant la presse quotidienne régionale, le Président de la République avait affirmé que « le pass sanitaire ne sera jamais un droit d’accès qui différencie les Français. Il ne saurait être obligatoire pour accéder aux lieux de la vie de tous les jours comme les restaurants, théâtres et cinémas, ou pour aller chez des amis […] ». Cette promesse était relayée par plusieurs ministres – dont certains avaient marqué leur réticence sur le principe même du pass sanitaire à l’entrée de certains lieux (Roselyne Bachelot par exemple).

Le 11 juin, devant le Sénat, le ministre de la Santé et des solidarités, Olivier Véran, affirmait son « opposition de principe à l’usage d’un pass sanitaire pour des activités de la vie courante telle que manger au restaurant ». Et la présidente LREM de la Commission des lois pensait alors qu’ « empiéterait trop sur nos libertés », un pass sanitaire exigé à l’accès de transports en commun ou de « lieux de la vie quotidienne ». Elle se refusait notamment à « laisser [les jeunes] à la porte du bar ou les soumettre à deux, trois ou quatre tests PCR par semaine ? Ce serait profondément discriminatoire » (Yaël Braun-Pivet sur le pass sanitaire : «Ne sacrifions pas nos principes, nos droits et nos libertés au nom d’une allégresse de sortie de crise», Le Figaro, 23 avril 2021). Encore une fois, l’inertie inhérente aux dispositifs d’exception, et l’accoutumance (ou l’addiction) à ceux-ci par les pouvoirs publics, auront été plus fortes que les déclarations d’intention…

Quelles sont les extensions déjà en œuvre et prévues de ce « passe sanitaire » ?

En à peine deux mois, sans prendre en compte l’adoption du règlement européen relatif au certificat Covid numérique le 14 juin 2021, on assiste à trois extensions du « passe sanitaire », dont deux manifestement illégales et la troisième potentiellement inconstitutionnelle. L’extension a d’abord concerné les discothèques et les salles de danse de 50 personnes par le décret n° 2021-910 du 8 juillet 2021 et ce alors même qu’au cours du débat parlementaire le Gouvernement avait écarté des amendements visant à étendre le pass sanitaire à ces établissements afin de les rouvrir.

Ensuite, conformément aux desiderata du Président de la République, le décret n° 2021-955 du 19 juillet 2021 prévoit, dès le 21 juillet, contra legem, l’extension du pass sanitaire aux « établissements, lieux et évènements » sportifs, culturels ou de loisirs dès lors qu’ils accueillent au moins 50 personnes. Cette illégalité, dénoncée de toute part dès son annonce (« Covid-19: les juristes sceptiques face à l’extension du pass sanitaire », Le Figaro, 12 juillet 2021 ; Nicolas Hervieu, « Passe sanitaire : juridiquement, la situation n’est pas très confortable pour le gouvernement », La Croix, 13 juillet 2021 ; « Pass sanitaire élargi : cette mesure peut-elle tenir juridiquement ? », Le Parisien, 13 juillet 2021), a d’ores et déjà été soumise en référé-liberté au Conseil d’Etat. Le juge des référés fera-t-il respecter la légalité formelle ou va-t-il, encore une fois, poser une rustine juridique ?

Quoi qu’il en soit, cette extension sera couverte dès que le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire sera adopté, dans les prochains jours. Or ce projet procède à une extension bien plus conséquente du pass sanitaire prévue, selon les annonces présidentielles, « à partir du début du mois d’août » pour l’accès aux « cafés, restaurants, centres commerciaux, ainsi que dans les hôpitaux, maisons de retraites, les établissements médico-sociaux mais aussi dans les avions, trains et cars pour les longs trajets » des « clients, usagers ou salariés ». Cette extension n’est pas sans poser de nouveaux problèmes juridiques…

En quoi cette extension est-elle contestable alors que le Conseil d’Etat vient, dans son avis du 19 juillet, de la valider, moyennant quelques réserves ?

Contrairement au Conseil d’Etat dans son avis du 19 juillet, nous ne pensons pas qu’eu égard à la couverture vaccinale actuelle et à la disponibilité des doses, l’extension du pass sanitaire soit réellement adaptée et proportionnée.

Notons que le Conseil d’Etat reconnaît qu’une telle mesure, « en particulier lorsqu’elle porte sur des activités de la vie quotidienne », est susceptible de porter une atteinte « particulièrement forte aux libertés des personnes concernées ainsi qu’à leur droit au respect de la vie privée et familiale » (pt 12. Déjà en ce sens : CE, réf. 6 juillet 2021, Quadrature du net, n°453505, cons. 13). Il estime aussi que pour « chacune des activités pour lesquelles il est envisagé », la nécessité du pass sanitaire doit être justifiée « par l’intérêt spécifique de la mesure pour limiter la propagation de l’épidémie […] et non par un objectif qui consisterait à inciter les personnes concernées à se faire vacciner ». A cette fin, il dresse même une grille de critères permettant de mettre en balance les bienfaits sanitaires avec « les conséquences de la mesure pour les personnes vaccinées et non vaccinées ainsi que pour les professionnels concernés » (pt 13). Il écarte aussi l’idée, avancée par le Gouvernement, selon laquelle le recours au pass sanitaire se justifierait, ou serait proportionné, par la seule circonstance qu’il serait de nature « à prévenir à une échéance plus lointaine de restrictions plus strictes » (pt 12).

Pour autant, malgré ces précautions, le bilan bénéfice (sanitaire) / risque (pour les libertés) du pass sanitaire ne nous semble pas avoir été fait de manière satisfaisante.  Comme le relève la présidente de la CNIL dans une audition le 21 juillet par la commission des lois du Sénat, « il faut […] prêter une attention particulière à l’effet de cliquet d’une telle mesure.  Il  y  a  un  risque  certain  d’accoutumance  à  de  tels  dispositifs de contrôle numérique, de banalisation de gestes attentatoires à la vie privée, de glissement, à l’avenir et potentiellement pour d’autres considérations que la seule protection de la santé publique ici recherchée dans un contexte exceptionnel, vers une société où de tels contrôles seraient la norme et non l’exception ».

D’une part, d’un point de vue temporel, le pass sanitaire n’est plus enfermé dans un calendrier très restreint (juin à fin septembre) permettant, durant une courte parenthèse estivale, la reprise des activités empêchées durant les confinements (accès aux enceintes sportives, aux concerts, aux foires et festivals). Dès que le texte en cours d’adoption entrera en vigueur, il deviendra un instrument s’inscrivant dans la durée (au moins jusqu’à 31 décembre 2021 et, selon toute vraisemblance jusqu’à la Présidentielle d’avril 2022). En effet, il ne pourra y être mis fin que lorsque la couverture vaccinale sera suffisante pour atteindre une immunité collective. Que se passera-t-il si la France est confrontée à une cinquième vague, en raison d’un nouveau variant plus résistant à la vaccination, et qu’il s’avère nécessaire d’effectuer en 2022 une troisième vaccination – refusée par une partie des Français ? Ainsi, il se pourrait donc que le pass sanitaire soit durablement, ou par intermittence, exigé – ce qui pourrait transformer les Français récalcitrants à la vaccination en quasi-parias de ces activités du quotidien. On n’est donc pas près de « bazarder » le pass, selon l’expression d’Olivier Véran.

En outre, alors que le pass sanitaire doit s’appliquer dès le début du mois d’août, même au rythme actuel, qui s’est remarquablement accéléré depuis l’allocution présidentielle (4,27 millions de vaccinations, dont 39% de premières injections, dans la semaine du 12 au 18 juillet), il restera encore 10 à 15 millions de Français adultes à vacciner au moment de l’extension du pass sanitaire à des activités quotidiennes. Et il n’est pas démontré qu’on dispose de suffisamment de doses et de rendez-vous pour vacciner tous les Français adultes d’ici trois semaines[1]. Or, comment admettre qu’on puisse soumettre l’accès à des activités du quotidien à une obligation tant que l’Etat n’a pas mis en œuvre les moyens nécessaires et le calendrier pour permettre à chacun de s’y conformer ? Certes, il existe toujours la possibilité de présenter un test PCR récent ou un certificat de rétablissement pour les personnes ayant contracté la Covid. Le Conseil d’Etat a, en outre, pris la précaution de suggérer au Gouvernement que le texte de loi prévoit expressément d’exempter de l’obligation de détenir le pass les personnes « dans l’impossibilité de se faire vacciner, soit en raison de leur jeune âge, soit pour des motifs médicaux » (pt 18). Mais on ne peut sérieusement envisager d’exiger dans la durée qu’une partie des Français se soumettent sans cesse à un test PCR pour accéder à des activités du quotidien – surtout que les tests doivent devenir payants à l’automne [2]. Et comme le relève la présidente de la CNIL dans son audition du 21 juillet, « le caractère gratuit  des  tests  est  un  des  éléments  à  prendre  en  compte  puisque  la  possibilité  d’accéder  à  certains  lieux  ou  moyens de transport sans être vacciné ne sera pas du tout la même selon que les tests seront gratuits ou onéreux ».

Au-delà du champ temporel, le champ matériel du pass sanitaire est également, à notre sens, trop étendu. Il concerne en effet de nombreuses activités de la vie quotidienne, tant pour le public que pour les professionnels mais aussi, il ne faut pas l’oublier, les bénévoles qui interviennent dans ces établissements. Ainsi, pour accéder à un hôpital ou à un EHPAD non seulement les visiteurs devront être vaccinés mais également les bénévoles intervenants dans ces lieux ainsi que les malades venant dans le cadre de soins programmés, hors soins urgents. Et on peut craindre qu’au sommet de la 4^ème vague en septembre-octobre, le pass sanitaire soit étendu à d’autres lieux et établissements – en particulier les établissements d’enseignement supérieur (sans moyens complémentaires pour effectuer les contrôles malgré les très nombreux points d’entrée dans les universités)[3].

Certes, le Conseil d’Etat a, là aussi, apporté des dérogations au projet gouvernemental pour prendre en compte les cas d’urgences ou d’imprévus comme, par exemple, pour les déplacements de longue distance, un déplacement en urgence (décès familial, hospitalisation d’un proche, etc.), empêchant matériellement d’effectuer le test ou pour les établissements de santé les soins urgents ou la nécessité d’adapter par décret l’exigence du pass en fonction de la vulnérabilité du public accueilli (on pense notamment aux établissements accueillant des personnes souffrant de troubles psychiatriques). Et pour l’accès aux grands magasins et grands centres commerciaux, le Conseil d’Etat a demandé au Gouvernement de « garantir l’accès des personnes aux biens et produits de première nécessité sur le territoire concerné » (pt 17). Mais pourquoi exiger le pass sanitaire sur les terrasses des restaurants alors que le risque sanitaire n’est pas le même qu’à l’intérieur – comme cela avait d’ailleurs été reconnu lors du déconfinement progressif de ce printemps – ?

En outre, compte tenu du fait que le risque épidémique est plus faible pour eux et qu’ils ont déjà beaucoup subi les conséquences de cette crise sanitaire, les mineurs de plus de 12 ans ont été, par amendement, exemptés du pass sanitaire jusqu’au 30 septembre (et non le 30 août). Comme l’avait suggéré la Défenseure des droits son avis n° 21-06 du 17 mai 2021, il apparaissait en effet nécessaire de prévoir des dérogations explicites en ce qui les concerne et plus largement en ce qui concerne les publics vulnérables, qui ont de facto moins accès à la vaccination (voir les 10 points d’alerte du DDD sur l’extension du passe sanitaire).

Autre difficulté, comme le reconnaissait l’étude d’impact (p.39), le contrôle du pass sanitaire implique nécessairement « la vérification de l’identité de la personne à laquelle se rapporte la preuve présentée, de manière inhérent à l’effectivité du dispositif ». Toutefois, alors même que cette question a été presque totalement ignorée par le Conseil d’Etat, malgré les exigences liées à l’article 12 de la DDHC (« Pass sanitaire : commerçants et restaurateurs peuvent-ils contrôler l’identité de leurs clients ? », Libération, 16 juillet 2021), et compte tenu de l’opposition des restaurateurs (« Passe sanitaire: les professionnels de la restauration ne veulent pas contrôler les pièces d’identité », Le Figaro avec AFP, 19 juillet 2021), le Premier ministre a annoncé le 21 juillet que seules les forces de l’ordre pourraient vérifier l’identité du porteur du pass [4]. Le fait de porter celui d’autrui étant érigé en infraction. Néanmoins pour la présidente de la CNIL, en tout état de cause, les contrôles des pass sanitaires vont « multiplier de façon considérable » et « inédite » les contrôles « d’identité et de données  de  santé,  déployés    chaque  jour  sur  l’ensemble  du  territoire ».

L’exigence du pass sanitaire à l’égard des salariés des lieux, événements et services concernés ne pose-t-elle pas des problèmes spécifiques ?

Selon le projet de loi, à compter du 30 août 2021, les personnes, professionnels ou bénévoles, qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements seront soumis à cette obligation de présentation du pass sanitaire « lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie» (article 1^er, al 14 du projet). Pour le Conseil d’Etat cette exigence « ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’exercice de leur activité professionnelle par les intéressés » car il sera toujours possible d’exercer cette activité professionnelle en présentant un certificat de dépistage négatif. Ainsi seuls ceux qui s’abstiendraient de présenter un tel certificat pendant une période de deux mois consécutifs s’exposeraient à un licenciement ou à une cessation de fonction (pt 18). Le licenciement doit avoir lieu suivant la procédure de l’article L. 1232-1 du code du travail (cause réelle et sérieuse) afin de respecter de la Convention n°158 de l’OIT.

Pourtant on imagine mal qu’une caissière d’un grand centre commercial ou le serveur d’un bar ou restaurant, récalcitrants à la vaccination, se soumettent toutes les 72 h à un test PCR, surtout lorsque ceux-ci vont devenir payants.  Une telle exigence revient donc de facto à imposer à l’ensemble de ces personnels une obligation vaccinale à peine voilée, sans les garanties qui vont avec, notamment celles à la charge des employeurs lorsqu’il existe une obligation vaccinale.

Pourtant, le Président de la République a fait le choix de ne pas imposer d’obligation vaccinale générale alors que cela est juridiquement possible (sur l’obligation vaccinale cf.  X. Bioy, « Vers la vaccination obligatoire contre la Covid ? », Blog club des juristes, 8 juillet 2021 ; C. Lantero, D. Braunstein, « Sur la licéité d’une obligation vaccinale anti-Covid – 2 », RDLF 2021 chron. n°25).

Si bien que, dès lors que la vaccination n’est pas obligatoire, on peine à comprendre comment le législateur peut valablement imposer aux non-vaccinés de telles restrictions à l’accès à des activités du quotidien sans instaurer une différence de traitement discriminatoire fondée, selon les cas, sur l’état de santé ou les opinions (objection de conscience). Si la vaccination était obligatoire, on pourrait considérer que les non-vaccinés se placent volontairement en infraction par rapport à une obligation assortie de sanctions et que dans ce cas la différence de traitement est justifiée par des impératifs liés à la préservation de la santé publique

Dans une ordonnance, le juge des référés du Conseil d’Etat avait d’ailleurs écarté une demande visant à ce que les personnes vaccinées bénéficient d’un régime préférentiel par rapport aux non-vaccinés durant le confinement (non application du couvre-feu) compte tenu des risques de propagation du virus et des incertitudes scientifiques (CE, réf., 01 avril 2021, n°450956). Ainsi dès lors que les personnes vaccinées ou immunisées/ rétablies sont toujours potentiellement porteuses du virus comment admettre que cela justifie une telle différence de traitement  à l’égard des personnes non vaccinées, surtout que le ministre de la Santé a annoncé qu’avec le pass sanitaire il n’y aurait plus d’obligation de port du masque dans les lieux concernés ?

Mais l’extension du pass sanitaire n’est pas la mesure la plus grave du point de vue des libertés comparée au projet de rendre automatique l’isolement des personnes contaminées.

En quoi ces dispositions sur l’isolement automatique des personnes testées positives seraient inconstitutionnelles ou inconventionnelles ?

L’article 4 du projet de loi prévoit, jusqu’au 31 décembre, la mise en œuvre d’une procédure dérogatoire au placement à l’isolement prévu au II de l’article L. 3131‑15 et à l’article L. 3131‑17 du Code de la santé publique (qui formellement sont d’ailleurs elles-mêmes des dispositions relevant de l’état d’urgence sanitaire également appliquées durant le régime de sortie). Il est prévu par ce projet que les personnes dépistées positives au virus de la covid‑19 sont « placées à l’isolement pour une durée non renouvelable de dix jours dans le lieu d’hébergement qu’elles déterminent », avec une possibilité pour le préfet de s’y opposer afin de prévenir des violences conjugales. Ce placement en isolement cesse, avant le délai de 10 jours, si un nouveau test fait apparaître que ces personnes ne sont plus positives. Comme pour les quarantaines prononcées à la frontière (52 000 mesures entre le 24 avril et le 4 juillet 2021), les personnes isolées pourront sortir de leur lieu d’hébergement qu’entre 10 heures et 12 heures ainsi qu’en cas d’urgence ou pour effectuer les déplacements strictement indispensables et ne pouvant être réalisés dans cette plage horaire. Elles pourront demander au représentant de l’État d’aménager ces heures de sortie en justifiant de contraintes familiales ou personnelles particulières. Des contrôles peuvent être effectués par les forces de l’ordre dans ce lieu d’hébergement, sauf entre 23 heures et 8 heures.

Pourtant, on est bien en présence d’une privation de liberté, placée sous le contrôle de l’autorité judiciaire en vertu de l’article 66 de la Constitution, comme l’a relevé le Conseil constitutionnel dans une décision du 11 mai 2020. En effet les personnes isolées sont astreintes à domicile pour une durée supérieure à douze heures par jour (décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020, cons. 32 à 47). Ces placements à l’isolement régis par les L. 3131‑15 et L. 3131‑17 du CSP sont normalement décidés par arrêté motivé du préfet, sur proposition du directeur de l’ARS.

Pour justifier ce régime dérogatoire et le caractère automatique du placement à l’isolement en cas de dépistage positif, le Gouvernement avance le fait qu’il serait « impossible matériellement » pour les préfectures, au regard des moyens humains disponibles, de notifier à chaque personne concernée une décision individuelle dans les très brefs délais requis. Dans son avis, le Conseil d’Etat a, de manière pour le moins déconcertante, admis cette justification et estimé qu’une telle mesure « ne se heurte à aucune exigence constitutionnelle ou conventionnelle, sous réserve qu’elle soit accompagnée de garanties permettant de s’assurer que les personnes concernées ont reçu communication, d’une part, des résultats du test de dépistage, et d’autre part, de l’ensemble des informations utiles concernant le régime du placement à l’isolement […] » (pt 25).

Pourtant il ne fait pas l’ombre d’un doute qu’une privation automatique de liberté, sans décision de l’autorité publique, ni examen individualisé de la situation de l’intéressé, constitue une privation arbitraire de liberté contraire à la Constitution ( déc. n° 2019-807 QPC du 4 octobre 2019, M. Lamin J) et aux engagements internationaux de la France (v. par ex. CE, 5 mars 2021, n° 440037, aux tables ; CEDH, 9 mars 2016, Svipsta c/ Lettonie, n°66820/01, §86 ; CJUE, 30  mai  2013,  Arslan, n° C-534/1).

Avec 18 000 nouveaux cas pour la seule journée du 19 juillet, et une courbe « exponentielle » qui pourrait rapidement atteindre 40 000 cas positifs journaliers, envisage-t-on sérieusement le placement à l’isolement de dizaines de milliers de personnes chaque jour, soit entre 100 000 et 300 000 personnes placées à l’isolement par septaine, y compris des personnes vaccinées[5]? Comment les forces de l’ordre pourraient-elles effectuer un aussi grand nombre de contrôles?

L’automatisation de ces mesures est non seulement manifestement contraire aux normes suprêmes mais également irréaliste voire dystopique.

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[1] Le 21 juillet le Premier ministre a annoncé que cinq millions de rendez-vous vaccinaux supplémentaires seraient mis en place sous peu avec un objectif de 50 millions de primo-vaccinés visé pour fin août

[2] Les tests de dépistage sont d’ores et déjà payants depuis le 7 juillet pour les non-résidents étrangers.

[3] Le 21 juillet le Premier ministre a écarté l’exigence du pass sanitaire à l’entrée des établissements scolaires.

[4] De manière cocasse, curieusement non soumises à l’obligation vaccinale, les forces de l’ordre pourraient être légalement empêchées d’accéder à ces lieux, établissements ou services à l’obligation de pass sanitaire…

[5]  Le 21 juillet le Premier ministre a néanmoins annoncé que les personnes vaccinées n’auront plus à s’isoler si elles sont cas contacts.