Le contrôle par le juge judiciaire de la compatibilité de la loi avec les droits fondamentaux

Thèse soutenue publiquement le 25 novembre 2022 à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour devant un jury composé de Monsieur Laurent ABADIE, Maître de conférences à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour (directeur de thèse), Monsieur Joël ANDRIANTSIMBAZOVINA, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole (rapporteur), Madame Kiteri GARCIA, Maître de conférences à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour (examinatrice), Monsieur Jean-Pierre MARGUÉNAUD, Professeur des Universités (examinateur), Madame Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO, Conseillère à la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, Professeure des Universités, (rapporteuse et présidente du jury), Madame Virginie LARRIBAU-TERNEYRE, Professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour (directrice de thèse).

Par Cédric Edouard

La thèse défendue s’inscrit dans la continuité du développement croissant du contrôle de la compatibilité de la loi exercé par le juge judiciaire avec les droits fondamentaux contenus dans les traités internationaux, particulièrement au regard d’un contrôle qualifié de « concret » depuis une dizaine d’années[1].

La multiplication des sources de droits fondamentaux, des méthodes de contrôle de la loi ou encore des juges qui en ont la charge a impliqué un traitement du sujet qui puisse permettre une analyse des rapports qu’entretient le juge judiciaire à la fois avec la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de justice de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel, ou encore le Conseil d’État. Au-delà des rapports entre ces différents juges, il s’agit bien évidemment aussi d’étudier ceux qu’il entretient avec la loi qu’il est chargé de contrôler. D’autant que l’évolution de ses méthodes résulte pour partie de l’importation en droit français de logiques issues de pays de common law, potentiellement peu compatibles avec les logiques de droit continental.

L’étude de ces différents aspects a laissé entrevoir l’inefficacité de la distinction entre contrôle « abstrait » et contrôle « concret »[2], lorsqu’elle lie l’objet, les effets et les caractères du contrôle de chacun des juges. Lui a été préférée une distinction fondée sur le contrôle du contenu de la loi, qui concerne le contrôle de la loi « elle-même » [3] et qui implique un contrôle dont les effets sont généraux ; et le contrôle de l’application de la loi qui permet potentiellement une éviction circonstanciée de la norme, seulement cantonnée à l’affaire soumise au juge. La distinction est toutefois combinée avec le caractère abstrait ou concret des contrôles : le contrôle de la compatibilité du contenu de la loi peut ainsi être seulement abstrait, ou prendre en considération les circonstances de l’espèce et être concret, tandis que le contrôle de son application emporte systématiquement ce dernier caractère.

Cette clef de lecture permet une analyse plus fine des contrôles de la loi, en vue d’étudier et d’évaluer au mieux les reconfigurations qu’implique l’exercice récent par le juge judiciaire du contrôle de l’application de la loi. Elle s’appuie essentiellement sur la recherche approfondie d’une masse conséquente de décisions de la Cour de cassation depuis 1975, ainsi que des autres juridictions chargées du contrôle de la compatibilité de la loi au regard des droits fondamentaux.

Cela nous a conduit à estimer que le contrôle par le juge judiciaire de la compatibilité du contenu et de l’application de la loi au regard des droits fondamentaux est globalement positif.

Cette appréciation découle de la démonstration de son intégration équilibrée au sein du paysage juridictionnel (Partie 1) et des mutations profitables du système juridique français qu’elle engendre, liées à une évolution du rôle de la Cour de cassation et de ses méthodes (Partie 2). L’intégration dans le système juridique français demeurant perfectible, ce dernier aspect justifie bien évidemment un certain nombre de propositions d’améliorations disséminées dans toute la thèse, la plus emblématique étant celle de « l’avis en conventionnalité » qui fait l’objet d’une annexe proposant une modification du Code de l’organisation judiciaire.

Partie 1 : L’intégration équilibre du double contrôle de la loi dans le paysage juridictionnel

La première partie de la thèse a vocation à identifier le plus précisément possible les différentes figures du contrôle de la loi qu’exerce le juge judiciaire au regard des droits fondamentaux[4], afin de mieux le confronter aux contrôles des autres juge de la loi. Cela nous a conduit à montrer que l’intégration de son contrôle était globalement équilibrée. En effet, l’équilibre est constaté d’abord lorsqu’il est juxtaposé au contrôle de juridictions qui pratiquent à la fois un contrôle du contenu et de l’application de la loi, ce qui constitue une identité totale d’objet et d’effets des contrôles (Titre 1). Il l’est ensuite même lorsqu’il est confronté à des contrôles portant uniquement sur le contenu de la loi, l’identité n’étant dans ces cas que partielle (Titre 2).

Titre 1 – L’équilibre par l’identité totale d’objet et d’effets des contrôles de la loi

Les deux juridictions qui exercent un contrôle du contenu et de l’application de la loi, similairement au juge judiciaire, sont la Cour européenne des droits de l’homme et le Conseil d’État, ou plus largement le juge administratif.

S’agissant de la première, l’identité des contrôles se traduit par leur évolution réciproque. La Cour de cassation a ainsi initialement développé un contrôle de la loi limité à son contenu[5], auquel elle a ensuite juxtaposé le contrôle de son application ; tandis que la Cour européenne des droits de l’homme, initialement cantonnée par principe au seul contrôle de l’application de la loi dans l’affaire soumise à son appréciation, a très rapidement élargi les effets de son contrôle, désormais similaires à ceux d’un contrôle du contenu du texte. Ces évolutions réciproques s’effectuent en miroir d’une mutation de leurs rôles respectifs, sur fond de surencombrement de la juridiction européenne et en accord avec l’adoption des protocoles 15 et 16. L’équilibre des contrôles réside ainsi dans leur répartition plus affirmée, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme érigeant le contrôle de l’application de la loi en élément primordial qui caractérise la pleine expression du principe de subsidiarité.

S’agissant du Conseil d’État, ou plus largement du juge administratif, l’enjeu concerne davantage la cohérence des contrôles des deux ordres. Ce dernier s’étant approprié le contrôle de l’application de la loi préalablement au juge judiciaire[6], et ce malgré ses réticences initiales à assurer son rôle de juge de la conventionnalité, aucune divergence radicale de protection n’a été constatée. Quelques cas d’exclusion du contrôle de la compatibilité de l’application de la loi ont toutefois été recensés dans les juridictions des deux ordres[7], qui pourraient porter atteinte non seulement à la cohérence entre leurs contrôles, mais aussi à la pleine expression du principe de subsidiarité visée dans le chapitre précédent. La thèse plaide par conséquent en faveur de leur abandon, tout en proposant de renforcer les mécanismes de dialogue entre Conseil d’État et Cour de cassation.

L’intégration du contrôle de la compatibilité du contenu et de l’application de la loi par le juge judiciaire apparaît ainsi globalement équilibrée, sous réserve de quelques ajustements, lorsqu’il est confronté au contrôle de juges pratiquant un contrôle identique. C’est aussi le cas lorsque l’identité n’est que partielle.

Titre 2 – L’équilibre par l’identité partielle d’objet et d’effets des contrôles de la loi

L’identité partielle d’objet et d’effets des contrôles s’illustre notamment lorsque le double contrôle du juge judiciaire est confronté au seul contrôle du contenu d’autres juges de la loi. C’est particulièrement le cas concernant la Cour de justice de l’Union européenne et le Conseil constitutionnel.

S’agissant de la première, la complexité résidait en partie de la convergence ciblée des domaines de contrôle. En effet, les sources de droits fondamentaux issues du droit de communautaire offrent de réelles potentialités, qui demeurent cependant limitées au contrôle des normes mettant en œuvre le droit de l’Union. De surcroît, la voie du renvoi préjudiciel en interprétation et du recours en manquement cantonnent le rôle de la Cour de justice à un contrôle du contenu de la loi. Il peut certes être concret, par la prise en compte de considérations factuelles qui peuvent guider le contrôle postérieur du juge national, mais ses effets demeurent généraux. L’équilibre, malgré des difficultés liées à la recherche d’une harmonie des normes de référence, réside dans la complémentarité de deux contrôles qui peuvent différer par leurs objets et leurs effets.

Le raisonnement est similaire s’agissant du Conseil constitutionnel. Si la question prioritaire de constitutionnalité peut être perçue comme un réel moteur du développement par le juge judiciaire du contrôle de l’application de la loi, le contrôle a posteriori du Conseil demeure quant à lui cantonné au contenu de la norme. Une nouvelle fois, ce dernier peut certes prendre une dimension concrète, mais cela ne saurait conduire à une éviction circonstanciée de la norme[8]. La complémentarité des contrôles est d’autant plus marquée que les effets de l’inconstitutionnalité diffèrent de ceux de l’inconventionnalité. Ainsi, outre une articulation cohérente entre contrôle de constitutionnalité du contenu de la norme et contrôle de conventionnalité de son application, la complémentarité peut aussi résider dans la confrontation des deux contrôles du contenu, particulièrement en cas d’effet différé de l’inconstitutionnalité. La thèse défend par conséquent le maintien de ces deux contrôles différenciés, et plaide en faveur de l’instauration d’un outil de dialogue entre les juridictions suprêmes des deux ordres et le Conseil constitutionnel.

L’intégration équilibrée du double contrôle de la loi par le juge judiciaire au sein du paysage juridictionnel ayant été démontrée, il s’est ensuite agi d’étudier ses conséquences sur le système juridique français.

Partie 2 : L’intégration perfectible du double contrôle de la loi dans le système juridique français

La seconde partie de la thèse a conduit à identifier les effets positifs ou négatifs du contrôle du contenu et de l’application de la loi sur cette dernière, tout en évaluant l’intégration de méthodes pour partie issues de pays de common law au sein du système français. L’analyse de ces aspects nous a conduit à considérer que le double contrôle pratiqué par le juge judiciaire engendre de réels bienfaits sur la règle de droit (Titre 1). Toutefois, leur effectivité est dépendante de son encadrement (Titre 2).

Titre 1 – Les bienfaits du double contrôle sur la règle de droit

Les bienfaits du double contrôle sur la règle de droit ont deux traductions. Le présent titre a vocation à montrer que la règle de droit contrôlée s’en trouve renforcée, et que son élaboration découle désormais de l’affirmation d’une véritable démocratie judiciaire.

Le premier de ces éléments a été démontré par l’analyse des décisions qui concernaient tant le contrôle du contenu que de l’application de la norme, et leurs conséquences sur son évolution postérieure. Ainsi, lorsque son contenu est contrôlé, l’immense majorité des décisions conduit au constat de sa compatibilité avec les droits fondamentaux, ce qui renforce la norme. Lorsque l’inconventionnalité est prononcée, certes souvent sous l’influence de juridictions supranationales, la loi est améliorée[9], le plus souvent, pour être clarifiée ou pour protéger l’intérêt des justiciables. Lorsque son application est contrôlée, la norme n’est que très exceptionnellement exclue dans les circonstances de l’espèce. Dans ces rares cas, elle est toutefois préservée de toute modification législative postérieure. La thèse plaide ainsi en faveur d’un contrôle préalable systématique du contenu de la norme lorsqu’un contrôle de son application est invoqué, en vue de préserver son existence par l’octroi d’un brevet de conventionnalité.

L’affirmation du caractère démocratique du contrôle de la loi a découlé d’une analyse historique combinée à l’étude de la conception du rôle de la jurisprudence dans la création de la règle de droit dans les pays de common law. Cela nous a permis de conclure à une complémentarité des sources du droit français, qui bénéficie d’une hybridation profitable de son système juridique. Toutefois, l’identification de certains risques a conduit à énoncer les nécessités d’un encadrement du double contrôle de la loi.

Titre 2 – Les nécessités d’encadrement du double contrôle

Les nécessités d’encadrement concernent à la fois les méthodes de contrôle et les acteurs du contrôle.

Dans le premier cas, l’analyse approfondie des réflexions menées par la Cour de cassation sur la structuration de ses décisions et leurs premières traductions est de nature à rassurer. Certes, le contrôle de proportionnalité que le juge judiciaire exerce est protéiforme, et dépendant d’une marge nationale d’appréciation parfois peu préhensible.  Mais la construction d’une structure commune des décisions dans lesquelles la loi est contrôlée au regard des droits fondamentaux, ainsi que la volonté d’assurer une certaine continuité jurisprudentielle par la citation des précédents est une voie approuvée dans la thèse qui permet d’atténuer ce potentiel aléa.

S’agissant de l’encadrement des acteurs du contrôle, il est particulièrement lié aux risques inhérents à la multiplicité juridictionnelle, qu’une uniformisation des méthodes ne semble pas compenser. L’affirmation est particulièrement valable s’agissant du contrôle de l’application de la loi, la Cour de cassation étant cantonnée par son rôle traditionnel issu de l’héritage révolutionnaire. La voie d’une évolution législative douce est donc envisagée, qui suit des logiques inhérentes aux contrôles de la loi. La proposition de modification du Code de l’organisation judiciaire consiste ainsi à dédoubler la saisine pour avis, en créant d’abord un socle de dispositions communes. Ensuite, sont proposées des dispositions propres à la saisine pour avis « en interprétation » qui correspondent à l’actuel esprit de la saisine pour avis, épurée de certaines carences[10]. Enfin, le cœur de la proposition réside dans les dispositions propres à l’avis « en conventionnalité » qui permettraient à la Cour de cassation de contrôler tant la compatibilité du contenu que l’application de la loi au regard des traités internationaux[11], tout en articulant cette demande d’avis avec les autres saisines pour avis des autres juges de la loi. L’objectif de cette proposition est de confier un outil de dialogue efficace à la disposition des juges du fond, couplé aux encadrements et divers ajustements proposés, qui puisse permettre de valoriser les avantages du double contrôle tout en atténuant les risques qu’il engendre.

[1] Il nous faut évoquer l’emblématique arrêt du 4 décembre 2013 (Civ. 1^ère, 4 décembre 2013, n°12-26.066), première pierre d’un édifice encore en construction.

[2] Pour des définitions des contrôles au regard de cette distinction, v. P. DEUMIER, Introduction générale au droit, L.G.D.J., 6^ème édition, 2021, p.106, §105. V. aussi, de la même auteure, « Contrôle concret de conventionnalité : l’esprit et la méthode », préc. La définition proposée, très souvent reprise, se formule comme suit : « ce contrôle peut s’exercer selon deux modalités : le contrôle abstrait confronte le contenu du texte de la loi aux normes supérieures : en cas de contrariété, la loi n’est plus applicable à aucune situation ; le contrôle concret confronte l’application de cette loi dans des circonstances particulières : en cas de contrariété, la loi n’est pas applicable à cette situation mais demeure potentiellement applicable à d’autres cas ».

[3] L’expression « contrôle de la loi elle-même » est utilisée dans de nombreuses décisions. Elle est d’ailleurs explicitement mentionnée au sein du memento diffusé par la Cour de cassation, le premier des développements étant consacré à la distinction entre « le contrôle de conventionnalité de la règle de droit elle-même » et « le contrôle de conventionnalité de l’application de la règle ». Voir le memento du contrôle de conventionnalité au regard de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 2018, sommaire p.4 (https://www.courdecassation.fr/files/files/D%C3%A9cisions/Memento%20du%20contr%C3%B4le%20de%20conventionnalit%C3%A9%20au%20regard%20de%20la%20Convention%20de%20sauvegarde%20des%20droits%20de%20l%27homme%20et%20des%20libert%C3%A9s%20fondamentales.pdf). La différence terminologique est d’ailleurs notable, en comparaison avec le rapport de la commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation rendu l’année précédente (https://www.courdecassation.fr/IMG///Rapport%20sur%20la%20r%C3%A9forme%20de%20la%20Cour%20de%20cassation.pdf), qui distinguait, au sein du paragraphe consacré au contrôle de conventionnalité, le contrôle « in abstracto » du contrôle « in concreto » (p.159).

[4] Pour une synthèse inspirante sur les diverses déclinaisons de l’articulation entre la loi et la Convention européenne des droits de l’homme, v. X. DUPRÉ DE BOULOIS, « Le juge, la loi et la Convention européenne des droits de l’homme », RDLF 2015, chron. n°08 (https://i91h9azrmj.preview.infomaniak.website/droit-administratif/le-juge-la-loi-et-la-convention-europeenne-des-droits-de-lhomme/).

[5] Le contrôle du contenu de la loi est selon nous celui qui comporte les figures les plus diverses. Nous avons d’abord distingué le contrôle direct du contrôle indirect du contenu de la loi. Cette dernière forme se décline quant à elle selon des modes plus subtils, qui peuvent prendre un caractère très concret : cela a justifié en partie la combinaison des dichotomies proposées dans la thèse.

[6] Pour un contrôle de l’application d’une décision administrative, v. CE, Ass., 19 avril 1991, Belgacem, n°107470 ; CE, Ass., 19 avril 1991, Babas, n°117680. Pour un contrôle de l’application d’une loi de validation, v. CE, Sect., 10 novembre 2010, Communes de Palavas-les-Flots et de Lattes, n°314449 et n°314580. Enfin, pour l’illustration la plus emblématique, dans laquelle le Conseil d’État explicite son double contrôle, v. CE, Ass., 31 mai 2016, Gonzalez Gomez, n° 396848. Une telle articulation est d’ailleurs reprise par le juge judiciaire, ce qui témoigne de l’identité des contrôles dans les deux ordres, v., parmi d’autres, Civ. 1^e, 9 novembre 2016, n°15-25.068.

[7] V., pour le juge administratif, CE, 4 décembre 2017, S^té Edenred, n°379685 ; CE, 28 décembre 2017, Molénat, n°396571 ; et pour le juge judiciaire, Civ. 3^ème, 21 décembre 2017, n°16-25.406 ; Soc., 11 mai 2022, n°21-14.490.

[8] Il s’agit, tant pour le contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne que pour le Conseil constitutionnel, d’un contrôle concret du contenu de la norme, qui illustre les difficultés opératoires de la dichotomie « contrôle abstrait » et « contrôle concret » lorsqu’elle lie caractère, objet et effets des contrôles. Pour une analyse approfondie s’agissant du Conseil constitutionnel, v. Th. LARROUTUROU, Question prioritaire de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité, L.G.D.J., 2021, p.477, §705.

[9] La conscience de la subjectivité d’une telle appréciation a été bien évidemment pointée du doigt, mais est compensée par l’analyse approfondie des décisions dans des matières juridiques variées, les décisions citées ayant fait l’objet d’un recensement précis de leurs évolutions législatives postérieures.

[10] Très justement pointées du doigt dans un rapport de la Cour de cassation dans un rapport « Assemblée plénière, chambres mixtes et avis », septembre 2021 (https://www.courdecassation.fr/files/files/R%C3%A9forme/RAPPORT%20Assembl%C3%A9e%20pl%C3%A9ni%C3%A8re%20-%20chambre%20mixte%20-%20avis.pdf).

[11] La proposition embrasse un domaine plus large que celui des droits fondamentaux, dans la mesure où il était indispensable de ne pas occulter le rôle que le juge judiciaire joue en matière de contrôle de la loi au regard des traités internationaux, particulièrement en droit de l’Union européenne.