Réflexion sur la diffusion de la doctrine pendant l’état d’urgence sanitaire, suivie d’une proposition de loi ou pétition visant à favoriser le retour à la « légalité ordinaire »

Alors que la France se trouve confrontée depuis plusieurs semaines à l’épidémie de covid-19, entrainant le recours à plusieurs régimes d’exception existants et la création d’un nouveau avec la loi du 23 mars 2020, rarement – si ce n’est jamais ! – la doctrine juridique n’a bénéficié d’une pareille liberté d’expression. Cette dernière semble pourtant vécue par une partie de celle-ci comme insuffisante pour influencer l’action des pouvoirs publics dans la gestion de cette crise, notamment au regard des droits et libertés. Le présent article cherche en conséquence à s’extraire des modes classiques de diffusion de la doctrine au profit de supports plus opérationnels, d’ordre « contentieux » et « parlementaire », avant de tenter d’illustrer cette démarche avec la rédaction d’une proposition de loi ou de pétition législative visant à favoriser le retour à la « légalité ordinaire » au sortir de l’épidémie de covid-19 et la clarification des « régimes d’exception ».

Par Olivier Pluen, Maître de conférences en Droit public, VIP, UVSQ – Paris-Saclay

1. Depuis le début du mois de mars dernier, la doctrine juridique s’est très largement et légitiment prononcée sur la gestion, par les pouvoirs publics, de la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19. Et, dans ce contexte, les nouvelles technologies auront sans aucun doute révélé, plus encore que pendant la période d’état d’urgence 2015-2017, toute leur importance dans la diffusion des opinions des enseignants-chercheurs et praticiens du droit.

Ainsi, délais restreints et souci d’immédiateté obligent, il est possible de relever un usage accru des réseaux sociaux (Twitter, Facebook, LinkedIn, Instagram,…), une visibilité renforcée des nombreux blogs juridiques individuels (Liberté, libertés chéries, La Constitution décodée,…) ou collectifs (JP Blog,…), des revues de droit en ligne (RDLF, RDH,…) et des portails internet des éditeurs juridiques (Dalloz actualité,…), ou encore un recours en hausse aux médias nationaux et locaux (presse, radio, télévision,…). Mais il convient aussi de faire état d’innovations parfois remarquables, tels le lancement d’un « Blog du Coronavirus »[1] par le Think Tank Club des juristes, la mise en place par ce dernier et l’éditeur LexisNexis d’un webinaraire intitulé « #JuriCOVID-19 »[2], voire l’organisation et la tenue, en à peine plus d’une semaine, d’un colloque virtuel in house sur le thème : « Droit et coronavirus. Les enjeux juridiques de la pandémie du Coronavirus »[3], dont les contributions vidéo ont été mises en ligne sur le site de la RDLF[4].

Ainsi, rarement – si ce n’est jamais ! – la liberté d’expression de la doctrine n’a-t-elle parue aussi grande. Il en est résulté y compris une vaste confrontation des points de vue[5], parfois sévères[6], et à coup sûr inégalée sur une durée aussi courte et par la publicité dont elle a bénéficié du fait de la mobilisation des moyens susmentionnés. Les critiques les plus vives ont également pu être émises en direction du pouvoir politique et des principales institutions administratives et juridictionnelles, au point de susciter un assez improbable effort d’autojustification, par voie de presse, du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel[7]. Une telle liberté serait sans aucun doute de nature à susciter l’envie de nos aînés, y compris les plus proches de mémoire d’Homme, mais aussi de nos collègues de certains pays étrangers, parfois voisins immédiats de l’Union européenne voire membres de celle-ci.

2. Mais, si les nouvelles technologies offrent un terrain particulièrement favorable au développement et à l’expérimentation de nouveaux modes de diffusion de la doctrine dans le contexte actuel, il est difficile de ne pas se sentir interpelé par un commentaire émis par Jean-Philippe Derosier dans un récent post publié sur son blog et au titre volontairement provocateur, « Les cons » – par référence aux mots prononcés par Daladier en sortant de l’avion le ramenant de la conférence de Munich en 1838. L’universitaire s’y exclame en effet : « […] rendez-nous notre liberté de débattre des restrictions à nos libertés ! […] Que cela mérite au moins une discussion, une réflexion, un échange, un débat démocratique, non une vérité assénée de façon dictatoriale, osons le mot. C’est du moins la réponse qu’un juriste pourra donner.»[8]

Au regard de l’expression d’un tel sentiment, dont il n’est pas exclu qu’il soit partagé aujourd’hui par une majorité d’auteurs, peut-être serait-il opportun d’envisager de compléter « l’arsenal doctrinal des temps de crise », par l’exploration de supports plus opérationnels, d’ordre « contentieux » et « parlementaire ». Bien qu’a priori moins évidents au regard de la distanciation habituelle existant entre l’expression des opinions doctrinales et la production effective de la norme, certains de ces modes pourraient néanmoins permettre d’assurer le respect des formes traditionnellement suivies pour l’exposé de ces opinions.

3. Sur le plan contentieux, d’abord, il est possible d’avoir à l’esprit les recours engagés par des universitaires devant le juge administratif, en vue d’aboutir à une décision corroborant, ou tout du moins nourrissant, leurs positions[9]. Mais les requêtes contentieuses retraçant le raisonnement de leurs auteurs ne font en principe l’objet d’aucune publicité, sauf à recourir, à l’instar de quelques-uns[10], à l’intéressante complémentarité d’un article « classique ».

De même, peuvent être évoqués les recours et « portes étroites » devant le Conseil constitutionnel. S’agissant des recours QPC de l’article 61-1 de la Constitution, il conviendrait de rechercher très indirectement ces éléments doctrinaux dans la vidéo de la plaidoirie et le commentaire dactylographié de la décision présents sur le site du Conseil constitutionnel, faute de pouvoir accéder aux observations mêmes du ou des requérant(s) et de son ou ses conseil(s).  Au demeurant, la possible œuvre doctrinale se trouve, dans le contexte actuel de crise sanitaire, largement neutralisée par la récente loi organique du 30 mars 2020 suspendant jusqu’au 30 juin 2020 les délais mentionnés aux articles 23-4, 23-5 et 23-10 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel[11]. Concernant ensuite les recours DC de l’article 61 de la Constitution, deux cas doivent être distingués. La saisine émanant de soixante députés ou soixante sénateurs, dans le cadre de l’article 61 alinéa 2, qui fait pour sa part l’objet d’une publication sur le site du Conseil, est susceptible de révéler l’empreinte d’un ou plusieurs membres de la doctrine[12]. Cependant, elle reste supposée exprimer en priorité les convictions de ses auteurs parlementaires, puisqu’elle résulte en principe d’une « commande » destinée à obtenir la censure de tout ou partie du texte de loi. D’ailleurs, en dépit de l’appel de plusieurs universitaires en faveur d’une saisine du Conseil constitutionnel avant la promulgation du projet de loi ordinaire d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19[13], l’opposition elle-même s’est abstenue de le faire de sa propre initiative, certains groupes parlementaires se contentant d’en appeler à l’exercice par le Président de la République de sa compétence de « requérant historique »[14]. Il en va différemment des « portes étroites », ouvertes pour les deux aliénas de l’article 61 et dont le contenu est également rendu public depuis un communiqué du 24 mai 2019[15]. Celles-ci permettent l’exposé d’une réflexion, même si cette dernière paraît devoir être relativement concise, laisser une place mineure à l’insertion de références doctrinales extérieures (manuels, articles,…) et reste subordonnée au délai d’examen par le Conseil constitutionnel du texte objet de la saisine. Dans le cas de l’examen par le Conseil du projet de loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, seules deux « portes étroites » auront ainsi été déposées, parfois « tardivement »[16].

4. Sur le plan parlementaire, ensuite, le regard se portera sans doute presque automatiquement sur les auditions devant la commission compétente de chacune des deux assemblées, à l’occasion de l’examen d’un projet ou d’une proposition de loi. Celles-ci, qui visent à offrir aux députés ou sénateurs un éclairage de personnalités qualifiées sur une ou plusieurs matières couvertes par ce projet ou proposition, permettent de favoriser en contrepartie une diffusion de la doctrine juridique. Cependant, dans le contexte actuel, compte tenu de l’urgence de la situation et de l’instauration du confinement, force est de constater que les commissions des lois des deux chambres se sont de la même façon abstenues de recourir à cette faculté, celles-ci ayant au demeurant privilégié le principe d’un rapport unique pour l’examen des projets de loi organique et de loi ordinaire[17].

En l’absence d’audition devant le Parlement, il est alors envisageable de penser à la contribution doctrinale susceptible d’être fournie par les enseignants-chercheurs titulaires en droit – professeurs et maître de conférences – exerçant un mandat de sénateur ou député. Quoique ceux-ci soient peu nombreux sous l’actuelle XV^e législature et pour les deux-tiers primo-élus de la majorité présidentielle[18], la France jouit effectivement d’une longue tradition d’« universitaires parlementaires » se distinguant par leur expertise dans la participation individuelle et collective aux travaux des deux chambres. Et si, dans l’immédiat, les conditions d’examen des deux projets de loi organique et de loi ordinaire a conduit à réduire drastiquement le nombre de parlementaires physiquement présents[19], sans doute l’apport des six députés aujourd’hui concernés mériterait-il de faire l’objet d’une étude approfondie à l’issue de la période d’application de l’état d’urgence sanitaire.

5. Reste alors à s’intéresser à la fonction possiblement doctrinale de certains outils parlementaires non encore évoqués, dont une partie peut d’ailleurs être mobilisée par la dernière catégorie de parlementaires mentionnée et, l’ensemble, indirectement ou directement par les universitaires.

Il s’agit, d’une part, de l’instrument des propositions de loi et des amendements parlementaires. En effet, l’exposé des motifs des premiers et l’exposé sommaire des seconds, s’ils sont supposés respecter un certain formalisme rappelé notamment dans le Guide de légistique rédigé par le Secrétariat général du Gouvernement et le Conseil d’État, constituent un support adapté pour développer un raisonnement doctrinal. S’agissant, par analogie, des projets de loi, pour lesquels la loi organique du 15 avril 2009[20] a prévu l’obligation de les faire précéder d’un tel explicatif, il est singulier de relever que le Gouvernement a, pour les deux projets de loi organique et de loi ordinaire déposés le 18 mars 2020, été amené à dissocier faute de temps les exposés des motifs, accentuant par là le caractère littéraire de ces derniers. Pour autant, il est vraisemblable qu’une proposition de loi qui serait rédigée par un universitaire, puis reprise et déposée par un parlementaire sur le bureau de son assemblée aurait, comme l’immense majorité des textes de cette catégorie, de faibles chances d’être inscrite à l’ordre du jour en vue de son adoption. Mais il ne s’agit pas ici, d’abord, d’un objectif de la doctrine, qui demeure une source indirecte de production du droit. Et une telle proposition pourra toujours être, ensuite, rapidement transformée en amendement lorsque se présentera le véhicule législatif approprié : en l’occurrence, un projet de loi ayant un lien suffisant avec la gestion de la crise actuelle.

L’autre outil parlementaire, auquel un recours est envisageable, est le droit de pétition. Instrument de démocratie participative déjà ancien auprès des assemblées[21], mais largement tombé en désuétude[22], il devrait bénéficier d’une nouvelle dynamique avec le lancement par le Sénat, en janvier dernier, et par l’Assemblée nationale, théoriquement au cours du printemps 2020, de plateformes numériques dédiées[23]. Or de telles pétitions, susceptibles d’être publiées dans ces espaces, pourraient pour partie contribuer à la mise en valeur d’une opinion doctrinale. Au niveau de l’Assemblée nationale, le règlement et le communiqué de presse de la réunion du bureau du 9 octobre 2019 demeurent à ce stade relativement évasifs quant à la forme exacte de ces textes et conditionnent leur « mise en ligne » à la signature de plus de 100 000 pétitionnaires[24]. En revanche, pour le Sénat, le communiqué de presse du 23 janvier 2020 et la nouvelle plateforme « @pétition »[25] prévoient que la pétition peut prendre deux formes. Si la seconde, qui consiste en une « proposition de mission de contrôle » intéresse peut-être moins – à première vue – la doctrine, il en va différent de la première, à savoir une « proposition de texte législatif ». Dans cette dernière hypothèse, il est en effet précisé que : « Les pétitions […] doivent […] comporter au minimum : – un titre clair ; – un exposé des motifs, c’est-à-dire les raisons du dépôt de cette proposition de texte législatif. » L’existence d’un tel exposé des motifs est, comme cela a été dit précédemment à propos des propositions de loi, une manière de développer une pensée doctrinale. Mais l’attrait suscité par un tel instrument paraît aller beaucoup plus loin pour l’enseignant-chercheur. Premièrement, la consultation du site « @pétition » montre que les pétitions sont mises en ligne dès le stade du dépôt, après avoir toutefois donné lieu à un premier examen de leur recevabilité, essentiellement d’ordre formel et afin de vérifier qu’elles ne sont pas « manifestement contraire[s] à la Constitution ». Deuxièmement, il est indiqué que celles des pétitions ayant recueilli la signature d’au moins 100 000 pétitionnaires dans un délai maximum de 6 mois, peuvent, après l’exercice d’un contrôle de recevabilité plus approfondi de la part de la commission permanente compétente, être transmises à cette dernière par la Conférence des présidents pour examen au fond et faire l’objet d’une information aux sénateurs en vue d’une éventuelle reprise dans une proposition de loi.

6. Le présent article se propose en conséquence d’expérimenter cette double piste des propositions de loi et de pétition législative à visée doctrinale, en soumettant, à la suite de la « réflexion sur la doctrine en période d’urgence sanitaire » qui s’achève, ce qui pourrait servir de point de départ à une proposition de loi ou de pétition législative visant à favoriser le retour à la « légalité ordinaire » au sortir de l’épidémie de covid-19 et la clarification des « régimes d’exception ».

Proposition de loi / de pétition législative

« visant à favoriser le retour à la « légalité ordinaire » au sortir de l’épidémie de covid-19 et la clarification des « régimes d’exception » »

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

« Tout État libre où les grandes crises n’ont pas été prévues est à chaque orage en danger de péril. » L’opinion exprimée en 1772 par le philosophe des Lumières Jean-Jacques Rousseau, dans ses Considérations sur le gouvernement de Pologne, n’a rien perdu de son acuité près de deux siècles et demi plus tard, en 2020. Nicolas Molfessis, professeur à l’Université Paris II, le rappelait d’ailleurs dans un article du 10 avril dernier : « C’est évidemment le propre du droit d’exception de se présenter comme une médecine d’urgence, un droit “d’autoconservation” […], qui se substitue à l’existant. […] L’état d’exception trouve sa légitimité dans la nécessité […]. Qui donc se serait accommodé d’une lenteur ou d’une timidité des pouvoirs publics ? Qui pourrait prétendre que le droit d’hier puisse régir la situation d’aujourd’hui ? » (« Droit d’exception et paralysie de la justice favorisent l’avènement du Far West », Le Monde).

1. Afin de faire face à l’épidémie de covid-19 dont souffre aujourd’hui la France, les pouvoirs publics ont ainsi pu utilement mobiliser, dès le début du mois de mars 2020, de précieuses ressources offertes par le droit français. C’est le cas de la « théorie des circonstances exceptionnelles » dégagée par le Conseil d’État à l’occasion de son arrêt « Heyriès» du 28 juin 1918, dans le contexte de la Première Guerre mondiale, et de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique, créé par la loi n° 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces sanitaires de grande ampleur. Et, quelques semaines plus tard, la progression de cette même épidémie est venue justifier l’instauration d’« un régime particulier de l’état d’urgence pour disposer d’un cadre organisé et clair d’intervention [en cas de] catastrophe sanitaire» (CE, avis n° 399873 du 18 mars 2020 sur le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19). Ce nouveau régime se trouve désormais consacré, depuis la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, aux articles L. 3131-12 à 20 du code de la santé publique.

Or, d’une part, ces dispositifs ont permis l’adoption d’un nombre conséquent de mesures au cours des dernières semaines, tant au niveau national que local, dans les collectivités des articles 72 et 73 de la Constitution comme dans celles régies par son article 74 et en Nouvelle-Calédonie. Mais d’autres mesures ont également pu être prises, sur des fondements différents et parfois difficiles à cerner. Ainsi de la suspension des délais mentionnés aux articles 23-4, 23-5 et 23-10 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel… autrement dit, en langue « profane », ceux de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) par le Conseil d’État et la Cour de cassation, et de leur examen par le Conseil constitutionnel. Effectivement, la loi organique n° 2020-365 du 30 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, adoptée sans respecter le délai de 15 jours prévu par l’article 46 de la Constitution, a été promulguée à la suite d’une décision de conformité du Conseil constitutionnel se référant aux simples « circonstances particulières de l’espèce » (CC, décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020).

Il en résulte dès lors aujourd’hui un ensemble de mesures d’exception considérable, pour lequel la part visible pour le citoyen correspond inéluctablement à la « face émergée de l’iceberg »… En témoigne le « Panorama législatif et réglementaire » établi par la Rédaction législation de l’éditeur juridique LexisNexis, pour la période – déjà ancienne – du 1^er février au 10 avril 2020 : « […] 148 textes relatifs à la crise causée par le Covid-19 (ainsi qu’une délibération et deux décisions) ont été publiées au JORF [pendant cette durée] (dont 139 dans les quatre dernières semaines de la période considérée) : 5 lois, 39 ordonnances, 56 décrets réglementaires et 48 arrêtés. » Et encore cette lourde liste de mesures nationales laisse-t-elle de côté le flot continu des textes locaux, et notamment ceux des maires qui « imposent différentes mesures (couvre-feu, masques, etc.) en plus de celles du gouvernement » (L. Lenoir, « Le Conseil d’État, arbitre du “bon” confinement », Le Figaro, 16 avril 2020).

D’autre part, les pouvoirs publics ont pris soin, dans de nombreux cas, de prévoir une durée d’application de ces dispositifs ou mesures limitée dans le temps. C’est l’exemple de l’article 7 de la loi du 23 mars précitée, qui dispose que le nouveau chapitre du code de la santé publique « est applicable jusqu’au 1^er avril 2021 ». De même de l’article unique de la loi organique du 30 mars, également susmentionnée, qui précise que la suspension des délais évoqués court « jusqu’au 30 juin 2020 ». Mais au-delà du fait que de telles durées restent théoriques et sont susceptibles d’excéder – au moins pour la première – celle de la crise sanitaire, il n’est pas certain que toutes les mesures d’exception adoptées depuis quelques semaines aient été enfermées dans le temps.

Cette exigence du caractère transitoire de l’application des dispositifs juridiques, mais aussi des mesures prises, en période de crise, est pourtant de l’essence même des légalités d’exception en régime démocratique. Jean Gicquel et Jean-Éric Gicquel, respectivement professeur émérite à l’Université paris I et professeur à l’Université Rennes I, le rappellent dans leur manuel de Droit constitutionnel et institutions politiques (33^e éd., 2019-2020) pour illustrer, à propos des pleins pouvoirs de l’article 16 de la Constitution, l’image respectable du sauveur de la cité qu’endosse de manière partagée l’ensemble de l’Exécutif en ce temps d’urgence sanitaire : « Cincinnatus fut deux fois dictateur à Rome, en 458 et 439 av. J.-C. et retourna à sa charrue. » Au cours de l’encore récente période d’application 2015-2017 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État sont venus souligner, de manière concrète et – avec raison – insistante, la nature nécessairement temporaire de cette dernière légalité d’exception (CC, décisions n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, et n° 2016-535 QPC du 19 février 2016 ; et notamment, les avis CE n° 390866 du 11 décembre 2015,  n° 391124 du 2 février 2016, n° 391519 du 28 avril 2016, n° 391834 du 18 juillet 2016 et n° 392427 du 8 décembre 2016, rendus sur cinq des six projets de loi de prorogation de l’état d’urgence). Plus récemment encore, le 13 avril 2020, c’est-à-dire dans le contexte actuel, un collectif de 24 juristes et universitaires affirmait : « La santé du corps social impose que toutes les mesures attentatoires aux droits et libertés garantis par la Constitution soient abolies à la fin de l’état d’urgence. » (« L’urgence des libertés », Libération).

Au regard de ce qui précède, il serait en conséquence opportun que, au-delà des dispositions de l’article L. 3131-13 du code de la santé publique organisant, pendant la période d’application de l’état d’urgence sanitaire, le contrôle parlementaire sur les mesures prises par le Gouvernement au titre de celui-ci, soit prévue, à l’issue de la crise, la transmission au Parlement d’un rapport recensant les dispositions de nature législative et réglementaire adoptées pour faire face à l’épidémie de covid-19. Un tel document ou ensemble de documents permettrait à la fois d’informer au mieux la représentation nationale et le public de l’étendue réelle des mesures adoptées dans ce contexte, et de favoriser le retour le plus complet possible à la « légalité ordinaire ». À cette fin, il viendrait préciser la durée d’application de ces dispositions et celles qui, devenues sans objet, sont susceptibles de faire l’objet d’une abrogation expresse. Un tel de recensement impliquerait, bien entendu, de veiller à préserver les mécanismes préventifs nécessaires à la gestion d’une éventuelle résurgence de l’épidémie. En outre, pour ne pas gêner le travail de l’administration pendant la période actuelle et restant dans l’expectative concernant sa durée, un délai raisonnable suppose d’être accordé au Gouvernement pour la préparation de ce rapport. Six mois au moins après le début du processus de « déconfinement » pourrait ainsi être envisagé comme curseur théorique, soit une remise au 1^er décembre 2020. Tel est l’objet de la suggestion de nouvel article 23, alinéa 1^er de la loi du 23 mars 2020, figurant dans le dispositif de la présente proposition de loi.

2. Ce besoin de transparence et de retour à la « légalité ordinaire », que suscite la situation aujourd’hui vécue, paraît en outre appeler, de manière plus large, une réflexion sur la cohérence des légalités d’exception en France. Comme l’a effectivement écrit Dominique Rousseau, professeur émérite de l’Université Paris I, la veille de la promulgation de la loi du 23 mars : « Nous avons une urgence sécuritaire – celle de 1955 –, désormais une urgence sanitaire, pourquoi pas demain une urgence environnementale […] ? Attention à ne pas multiplier les situations d’urgence, au risque que le régime d’urgence ne devienne le régime normal. Attention à ne pas glisser vers une permanence des régimes d’exception.» (propos recueillis par M. Revol, « Attention à ne pas multiplier les états d’urgence », Le Point, 22 mars 2020).

S’agissant de la « multiplication » des légalités d’exception, un comparatif entre la situation actuelle et leur énumération, réalisée dans le rapport de 1^re lecture de l’Assemblée nationale sur le projet devenu la loi n° 2005-1425 du 18 novembre 2005 prorogeant l’application de l’état d’urgence, en témoigne de manière flagrante. Ce rapport mentionnait en effet déjà : les pleins pouvoirs de l’article 16 de la Constitution ; l’état de siège prévu par l’article 36 de cette dernière ; l’état d’urgence organisé par la loi du 3 avril 1955 ; la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées (devenu l’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure) ; les dispositions du code de la défense reprenant celles de la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires, complétée par celle du 11 juillet 1938 et l’ordonnance n° 59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, et de l’ordonnance n° 1959-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense ; ainsi que la théorie des circonstances exceptionnelle de l’arrêt « Heyriès » du 28 juin 1918. Or il convient d’ajouter à cette liste « à la Prévert », depuis la loi n° 2007-294 du 5 mars 2007 citée précédemment, les articles L. 3131-1 et suivants du code de la santé publique, et, à la suite de la loi du 23 mars 2020, les articles L. 3131-12 et suivants du même code. Au demeurant, les différents rapports parlementaires se rapportant aux projets de loi de prorogation de l’état d’urgence, particulièrement nombreux en 2005 et 2015-2017, ont systématiquement éludé la loi dite « Tréveneuc » du 15 février 1872 relative au rôle éventuel des conseils départementaux dans des circonstances exceptionnelles,… en dépit du choix fait par les rédacteurs de la loi n° 2017-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit de ne pas abroger ce texte des premières années de la III^e République.

Concernant ensuite la « permanence » des régimes d’exception, la France, bien qu’ayant connu sous la V^e République, notamment, une application de l’article 16 de la Constitution (1961), sept de l’état d’urgence (1958, 1961-1963, 1985, 1986, 1987, 2005, 2015-2017) et une du nouvel état d’urgence sanitaire (2020- 1^er avril 2021, a priori), semble en effet s’inscrire dans une suite voire une complémentarité presque continue de régimes exceptionnels depuis le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 déclarant l’état d’urgence. Il est possible de comptabiliser, à partir de cette dernière date, entre autres exemples, les six lois de prorogation de cette légalité d’exception, jusqu’au 1^er novembre 2017, la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, dont l’expérimentation de plusieurs dispositions inspirées de la loi du 3 avril 1955 prendra normalement fin le 31 décembre 2020, le décret n° 2020-190 du 3 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, et enfin la loi du 23 mars 2020 dont les dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire sont prévues pour demeurer en application jusqu’au 1^er avril 2021. Réalise-t-on qu’au crépuscule de l’année 2020, soit une génération après l’entrée dans le XXI^e siècle, un enfant de cinq ans né et ayant toujours vécu en France n’aura jamais connu la « légalité ordinaire »… ?

En outre, la comparaison des listes des régimes d’exception établies dans les rapports de 1^re lecture 2005 et 2015 de la commission des lois de l’Assemblée nationale, sur les projets de loi de prorogation de l’état d’urgence, paraît révélatrice d’une tendance à la banalisation de celles-ci avec le temps. En effet, énoncées dans le premier document, les dispositions du code de la défense en matière de réquisition héritées de la loi de 1877 modifiée et de l’ordonnance de 1959, ainsi que la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées (ou l’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure venu la remplacer entre-temps), se trouvaient désormais occultées dans le second.

Il ressort immanquablement de ce qui précède que, avec la gestion par les pouvoirs publics de la situation sanitaire liée au covid-19, l’on aboutit, pour reprendre les termes employés par Joël Andriantsimbazovina, Professeur à l’Université Toulouse I – Capitole,  à « l’empilement et à l’éparpillement des régimes de crise […]. Des incertitudes apparaissent concernant la catégorie [elle-même, qui] brouillent l’intelligibilité du droit des régimes de crise. » (« Les régimes de crise à l’épreuve des circonstances sanitaires exceptionnelles », in [Colloque virtuel] Droit et Coronavirus, RDLF, chron. 20, 2020).

C’est pourquoi, il serait utile que, dans le prolongement du recensement demandé, le rapport évoqué examine également la possibilité et les moyens de clarifier les nombreux dispositifs juridiques destinés à faire face aux circonstances exceptionnelles en France. C’est l’intention du nouvel article 23, alinéa 2 de la loi du 23 mars 2020 suggéré dans le dispositif de la proposition de loi.

3. Sans doute sera-t-il possible d’opposer à la présente proposition de loi, que son dispositif n’échappe pas au « risque » d’être analysé comme une « injonction du Parlement au Gouvernement et [qu’il] ne relève pas [entièrement] du domaine de la loi», ainsi que l’a estimé tout récemment la formation consultative du Conseil d’État, à propos de la disposition imposant à ce même Gouvernement la transmission d’informations relatives à la mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire (avis précité sur le projet de loi devenu celle du 23 mars 2020).

Cependant, par dérogation à la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le sujet (CC, n° 2009-579 DC, 9 avril 2009, « Loi organique relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution »), de tels mécanismes d’information ont bien été intégrés à l’article 4-1 de la loi du 3 avril 1955 et à l’article L. 3131-13 du code de la santé publique, pendant l’application respective de l’état d’urgence 2014-2017 et de l’état d’urgence sanitaire depuis le 23 mars 2020 – certes, à chaque fois, à la faveur d’une absence de contrôle de constitutionnalité.

Par ailleurs, il n’est pas rare que des lois adoptées en période « ordinaire » comportent des dispositions prévoyant la remise, par le Gouvernement au Parlement, d’un rapport sur tel ou tel sujet dépassant a priori le « domaine de la loi » stricto sensu. D’ailleurs, la présente proposition de loi a bien moins pour effet d’entrainer un contrôle de l’action du premier ou une immixtion dans sa « réserve de compétence réglementaire », lesquels l’exposerait à violer le principe de séparation des pouvoirs, que de contribuer à la réalisation de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, qui trouve son fondement dans les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 et dont l’œuvre gouvernementale de codification est à l’origine (CC, n° 99-421 DC du 16 novembre 1999, « Codification par ordonnance »). C’est la raison pour laquelle il est paraît souhaitable que l’article 23 prévu dans le dispositif de la présente proposition de loi soit inséré dans un nouveau titre V de la loi du 23 mars 2020, dédié au « retour à la légalité ordinaire », et non dans l’actuel titre IV consacré au « contrôle parlementaire ».

Surtout, pour rappel, la formation juridictionnelle du Conseil d’État a bien pu discerner, dans le contexte de la Grande Guerre, des circonstances exceptionnelles justifiant le recours au règlement autonome (arrêt « Heyriès » de 1918), et le Conseil constitutionnel, dans celui actuel de la crise sanitaire, des « circonstances particulières » permettant de déroger aux règles de procédure prévues par l’article 46 de la Constitution (décision du 26 mars 2020). Aussi, face à de telles positions allant a priori à rebours de l’État de droit, et que seuls légitiment la nécessité et le caractère transitoire de la solution consacrée, la fin d’une crise ne pourrait-elle pas, à son tour, être interprétée comme une circonstance exceptionnelle propre à motiver des mesures dérogatoires destinées à favoriser un retour à la « légalité ordinaire » ? C’est une question qu’il reviendra évidemment aux institutions compétentes de trancher le moment venu…

PROPOSITION DE LOI

Article unique

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 est complétée par un titre V ainsi rédigé :

« Titre V

« Retour à la légalité ordinaire

« Art. 23. – Le Gouvernement remet au Parlement, avant le 1^er décembre 2020, un rapport recensant les dispositions de nature législative et réglementaire adoptées pour faire face à l’épidémie de covid-19. Ce rapport précise leur durée d’application et quelles dispositions devenues sans objet sont susceptibles de faire l’objet d’une abrogation.

« Ce rapport étudie en outre la possibilité et les moyens de clarifier les dispositifs juridiques destinés à faire face à des circonstances exceptionnelles. »

While France has been confronted for several weeks with the covid-19 epidemic, leading to the use of several existing states of emergency and the creation of a new one with the Act of 23 March 2020, legal doctrine has rarely – if ever ! – enjoyed such freedom of expression. The latter seems however to be seen by part of it as insufficient to influence the action of the public authorities in the management of this crisis, in particular with regard to rights and freedoms. This article therefore seeks to go beyond the traditional modes of dissemination of the doctrine in favour of more operational supports, especially of a jurisdictional or parliamentary nature, before attempting to illustrate this approach with the drafting of a member’s bill or legislative petition to promote the return to “ordinary rule of law” at the end of the epidemic and the clarification of “states of emergency”.

[1] V. le site www.leclubdesjuristes.com

[2] V. le site www.lexisnexis.fr

[3] Colloque organisé par S. Slama, O. Mamoudy, F. Rolin, R. Tinière et X. Dupré de Boulois, avec le soutien du CRJ, du CESICE, du CRISS, de l’IEDP, de l’ISJPS et de la RDLF, 27-30-31 mars 2020.

[4] V. le dossier sur le site www.revuedlf.com

[5] V., pour un premier bilan sur le sujet, A. Gelblatet L. Marguet, « État d’urgence sanitaire : la doctrine dans tous ses états ? », RDH, Actualités Droits-Libertés, avril 2020.

[6] Par exemple, selon Serge Slama, interrogé dans le quotidien Libération en marge du colloque des 30-31 mars 2020 : « […] je vois passer sur les réseaux sociaux, Facebook surtout, pas mal de controverses entre collègues. Des gens qui n’interviennent pas dans les médias, mais qui représentent sans doute le vrai « milieu juridique », celui qui enseigne dans les amphis. Pour la plupart, des tenants du positivisme juridique, très respectueux des règles, acquis à l’idée qu’il ne faut pas faire de vagues, que le gouvernement est fondé à prendre ces mesures. Voire à aller plus loin. » Cité par D. Albertini, « “Un contre-pouvoir a disparu”: le monde du droit à l’heure du Coronavirus », Libération, 26 mars 2020.

[7] V. ici la tribune du président de la Section du contentieux du Conseil d’État : J.-D. Combrexelle : « Les juges administratifs du Conseil d’État se situent loin des polémiques », Le Monde, 12 avril 2020, ainsi que le « grand entretien » donné par le président du Conseil constitutionnel : L. Fabius (propos recueillis par S. Durand-Souffland), « Pas d’éclipse des principes fondamentaux du droit », Le Figaro, 17 avril 2020.

[8] J.-P. Derosier, « Les cons », La Constitution décodée, 13 avril 2020, www.constitutiondecodee.fr

[9] Ex. : CE, Ord., 14 novembre 2005, « Rolin », Req. n° 286835 ; CE, Ord., 2 avril 2020, « Cassia et autres », Req. n° 439844.

[10] « Le Conseil d’État et l’état d’urgence sanitaire : bas les masques ! », Le blog de Paul cassia, Médiapart, 11 avril 2020, www.blogsmediapart.fr

[11] Loi organique n° 2020-365 du 30 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, article unique.

[12] P. Januel, « Conseil constitutionnel : derrière les recours et les portes étroites », Dalloz actualité, 18 juillet 2019.

[13] J.-P. Derosier, « Projet de loi d’urgence : que le Conseil constitutionnel soit saisi ! », Libération, 20 mars 2020 ; D. Maus, « Loi contre le coronavirus : il faut saisir le Conseil constitutionnel », Opinion internationale, 22 mars 2020.

[14] Q. Calmet, « Loi d’urgence : les sénateurs socialistes demandent à Macron de saisir le Conseil constitutionnel ! », Public Sénat, 22 mars 2020.

[15] « Le Conseil constitutionnel rendra désormais publiques les contributions extérieures qu’il reçoit dans le cadre de son contrôle a priori des lois », Communiqué, CC, 24 mai 2019.

[16] Celle de Didier Maus, reçue le 23 mars 2020, jour de la saisine du Conseil constitutionnel par le Premier ministre, et celle de Paul Cassia et l’Association de défense des libertés constitutionnelle, reçue le 26 mars, jour de rendu de la décision. V. à ce sujet le dossier de la décision CC, n° 2020-799 DC du 26 mars 2020 sur le site du Conseil constitutionnel.

[17] P. Bas, rapport n° 381 (2019-2020) du 19 mars 2020, Sénat, 1^re lecture ; M. Guévenoux, rapport n° 2765 du 20 mars 2020, AN, 1^re lecture.

[18] Ils ne sont a priori plus représentés au Sénat. V. la « Liste des sénateurs par catégories socio-professionnelles », rubrique « Enseignement supérieur (sauf Professeurs de médecine) », www.senat.fr. À l’Assemblée nationale, peuvent seulement être cités, a priori, Vincent Bru (LREM), Daniel Fasquelle (LR), Valérie Gomez-Bassac (LREM), Philippe Gosselin (LR), Isabelle Muller-Quoy (LREM) et Christophe Euzet (LREM). V. la catégorie socio-professionnelle hétéroclite des « cadres de la fonction publique, professions intellectuelles et artistiques », qui regroupe 159 députés, dans la « Liste des députés par catégorie socioprofessionnelle », www.assemblee-nationale.fr

[19] V., à ce sujet, É. Lemaire, « Le Parlement face à la crise du covid-19 », Blog Jus Politicum, 1/2, 2 avril 2020, et 2/2, 13 avril 2020.

[20] Loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, art. 7.

[21] Article 4 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, et articles 147 à 151 du règlement de l’Assemblée nationale et 87 à 89 bis du règlement du Sénat.

[22] V. P. Bonnecarrère, Décider en 2017 : le temps d’une démocratie « coopérative », rapport d’information n° 556 (2016-2017) du 17 mai 2017 au nom de la mission d’information Démocratie représentative, Sénat, p. 88-94.

[23] N. Bahier, « Le Sénat lance une plateforme de dépôt de pétitions en ligne », Communiqué, Sénat, 23 janvier 2020 ; C. Malbranque, « Réunion du Bureau de l’Assemblée nationale », Communiqué, AN, 9 octobre 2019.

[24] Selon le communiqué de la réunion du bureau du 9 octobre 2019 : « Les pétitions seront mises en ligne lorsqu’elles seront signées par plus de 100 000 pétitionnaires et, lorsqu’une pétition sera soutenue par plus de 500 000 pétitionnaires domiciliés dans 30 départements ou collectivités d’outre-mer, elle pourra faire l’objet d’un débat en séance publique. Ainsi, les pétitions devront être rédigées en français et signées par des personnes majeures, de nationalité française ou résidant régulièrement en France. »

[25] V. le site https://petitions.senat.fr/?locale=fr