Les obstacles à réouverture d’un procès en raison de la violation de la Convention européenne des droits de l’homme

Par Mustapha Afroukh, Maître de conférences HDR en droit public à Université de Montpellier, IDEDH UR_UM205 et Jean-Pierre Marguénaud, Agrégé de Droit privé et de sciences criminelles, chercheur à l’Institut de droit européen des droits de l’homme de l’Université de Montpellier, IDEDH UR_UM205.

1. Un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 2 décembre 2025 ¹ a mis un point qui se voudrait final à une affaire Rouillan qui a valu à la France un constat unanime de violation de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme par un arrêt de Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme du 23 juin 2022 ². Dans cette affaire, l’activiste Jean-Marc Rouillan, condamné en 1989 à la réclusion à perpétuité pour complicité d’assassinat de l’ingénieur général de l’armement René Audran puis du PDG de Renault Georges Besse avait été à nouveau condamné en 2016 à 18 mois d’emprisonnement dont 10 avec sursis pour complicité d’apologie publique d’actes de terrorisme par un moyen de communication au public en ligne parce que, au cours d’un entretien radiodiffusé accordé pendant sa libération conditionnelle, il avait déclaré que, à ses yeux, les auteurs des attentats de novembre 2015 avaient été très courageux. La Cour européenne des droits de l’homme également heurtée par ces propos laudatifs, n’avait pas critiqué le principe de cette condamnation, mais elle avait estimé qu’il y avait eu violation de l’article 10 de la Convention en ce qui concerne la lourdeur de la sanction pénale infligée qui de huit mois d’emprisonnement ferme devant le tribunal correctionnel était devenue dix-huit mois dont dix avec sursis devant la Cour d’appel de Paris. En conséquence, J-M Rouillan avait demandé et obtenu de la Cour de révision et de réexamen mise en place par la loi du 15 juin 2000, l’annulation de l’arrêt de la Cour de Paris qui avait ajouté dix mois avec sursis à sa condamnation et le renvoi de l’affaire devant la Cour d’appel de Toulouse pour statuer sur la peine. Cependant, la Cour de renvoi qui avait confirmé le jugement du tribunal correctionnel sur la peine n’avait pas eu, concrètement, l’effet réducteur qu’en escomptait le demandeur, indifférent à l’anéantissement des dix mois supplémentaires avec sursis et toujours condamné à 8 mois ferme. Or, le rejet par la chambre criminelle du pourvoi dirigé contre son arrêt présente d’intéressantes particularités.

2. Au premier abord, il semble donner au réexamen une tournure inédite puisque ce qui est réexaminé en définitive c’est l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme à laquelle il est démontré qu’elle n’avait strictement rien compris aux circonstances exceptionnelles qui justifiaient amplement la lourdeur de la condamnation initiale. Sans doute, la Cour de Strasbourg avait-elle cherché les bâtons pour se faire battre puisque, comme n’a pas manqué de le relever dans son rapport Mme Florence Merloz, qui semble avoir de bonnes lectures, son arrêt Rouillan était beaucoup plus sommairement motivé qu’il ne l’est habituellement en matière de liberté d’expression. Il n’en reste pas moins que l’inversion de la démarche peut, sinon choquer, du moins étonner. Une autre particularité apparaissant essentiellement dans l’avis de l’Avocat général Philippe Lagauche, qui ne voit pas comment le requérant pourrait se plaindre d’un quelconque grief dans la mesure où la peine confirmée avait été exécutée mais qui laisse entendre que l’exécution d’une mauvaise décision la purge de tous ses vices de forme mais aussi d’arbitraire, d’iniquité ou d’incohérence et la met à l’abri du risque de réexamen, est un peu plus qu’étonnante. La troisième est plutôt frustrante. Elle tient à l’affirmation que la peine d’emprisonnement infligée par la cour de renvoi n’avait pas constitué une atteinte disproportionnée au droit garantie par l’article 10 de la Convention parce que, d’une part, elle était inférieure à celle prononcée par la Cour d’appel de Paris, d’autre part, elle n’était pas supérieure à celle prononcée en première instance, ce qui revient à ébaucher un effet cliquet dont la justification aurait peut-être mérité un raisonnement plus étoffé. Ce déroutant avis de l’Avocat général et cette approche singulière invitent fortement à reprendre de fond en comble la question de la réouverture du procès en raison d’une violation de la Convention européenne des droits de l’homme.

3. Dans cette vaste perspective, un bref rappel historique ne sera sans doute pas inutile. Il suffira de le faire remonter à l’arrêt de Grande chambre Verein Tierfabriken Schweiz (Vgt) c/ Suisse du 30 juin 2009 ³ qui a très clairement exposé comment la question de la réouverture se posait par rapport à l’article 46 de la Convention relatif à la force obligatoire et à l’exécution des arrêts. Comme on le sait, cet article énonce dans ses deux premiers paragraphes que « les Hautes Parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties » et que « l’arrêt définitif de la Cour est transmis au Comité des Ministres qui en surveille l’exécution ». L’arrêt du 30 juin 2009 en a déduit que l’inexécution ou l’exécution lacunaire d’un arrêt de la Cour peut entraîner la responsabilité internationale de l’État partie qui est appelé non seulement à verser aux intéressés les sommes allouées à titre de satisfaction équitable, mais aussi à prendre des mesures individuelles et/ou, le cas échéant, générales dans son ordre juridique interne, afin de mettre un terme à la violation constatée par la Cour et d’en effacer les conséquences, l’objectif étant de placer le requérant, autant que possible, dans une situation équivalente à celle dans laquelle il se trouverait s’il n’y avait pas eu manquement aux exigences de la Convention. Il concède cependant que l’État défendeur reste libre en principe, sous le contrôle du Comité des Ministres, de choisir les moyens de s’acquitter de ces obligations au titre de l’article 46 § 1 de la Convention, pour autant que ces moyens soient compatibles avec les conclusions contenues dans l’arrêt de la Cour,  tout en se réservant, dans certaines situations particulières, la possibilité d’indiquer à un État défendeur le type de mesures à prendre pour mettre un terme à la situation qui avait donné lieu à un constat de violation. Appliquant ces principes au cas particulier de la réouverture, l’arrêt Verein Tierfabriken Schweiz n° 2 affirme que la Cour n’a pas compétence pour ordonner une telle mesure, mais qu’elle peut indiquer qu’un nouveau procès ou une réouverture de la procédure, à la demande de l’intéressé, représente en principe un moyen approprié de redresser la violation constatée. L’arrêt de 2009 qui précise et synthétise un certain nombre d’éléments dispersés dans quelques arrêts antérieurs, notamment l’arrêt de chambre Gencel c/ Turquie du 23 novembre 2003 ⁴ et l’arrêt de Grande chambre Öcalan c/ Turquie du 12 mai 2005 ⁵ est particulièrement précieux pour éclairer  un point plus rarement abordé : celui du contrôle de la manière dont se déroule la procédure  lorsque des États  tels que la Suisse ou la France qui n’étaient pas tenus de le faire ont admis sa réouverture parfois dénommée réexamen ou révision. Mettant en lumière « l’objectif d’exécution correcte et entière des arrêts de la Cour » qui  constitue le seul critère d’évaluation du respect de l’article 46 § 1, il affirme en effet  que la réouverture doit permette aux autorités de l’État défendeur de se conformer aux conclusions et à l’esprit de l’arrêt de la Cour à exécuter, dans le respect des garanties procédurales de la Convention ; que le Comité des Ministre chargé de la surveillance de l’exécution des arrêts ne peut se contenter de constater l’existence d’une procédure de révision sans en attendre l’issue et que le contrôle de la mise en œuvre de la procédure de révision à l’aune de ces principes n’entraîne aucune discrimination entre les États de bonne volonté qui ont déjà introduit une telle procédure dans leur ordre juridique pour mieux se conformer aux arrêts de la Cour et ceux qui s’en sont dispensés.

4. Rendu dans une affaire où, justement le Comité des Ministres s’en était tenu à constater l’existence en droit suisse d’une procédure de révision, l’arrêt Verein Gegen Tierfabriken Schweiz c/ Suisse n°2 du 30 novembre 2009 aborde donc la question du contrôle de la mise en œuvre de la réouverture sur fond de conflit de répartition des compétences entre Cour et Comité des Ministres. Les modalités de conciliation de leurs rôles respectifs ont été plus particulièrement abordées par une décision Egmez c/ Chypre du 18 septembre 2012 ⁶ et par l’arrêt de Grande chambre Moreira Ferreira c/ Portugal n°2 du 11 juillet 2017 ⁷. Il en ressort que le rôle du Comité des Ministres dans ce domaine ne signifie pas pour autant que les mesures prises par un État défendeur en vue de remédier à la violation constatée par la Cour ne puissent pas soulever un problème nouveau, non tranché par l’arrêt et, dès lors, faire l’objet d’une nouvelle requête dont la Cour pourrait avoir à connaître. Ce départage se heurte cependant à la difficulté de constater l’existence d’un « problème nouveau » qui dépend dans une large mesure des circonstances particulières de l’affaire si bien que la distinction n’est pas toujours nette. L’incompétence de la Cour à ordonner la réouverture et les risques de concurrence entre la Cour et le Comité des Ministres pour en assurer le contrôle lorsqu’elle est admise constituent donc les plus sérieux obstacles à l’effectivité de l’anéantissement des conséquences d’une violation de la Convention européenne des droits de l’homme par l’organisation d’un nouveau procès. L’objectif de cette recherche sera donc de mesurer la vigueur que ces obstacles conservent en 2026. Quant à celui qui s’oppose à l’admission de la réouverture, il semble être en voie d’érosion (I). S’agissant de celui qui freine le contrôle des effets de la réouverture, il oppose toujours une résistance contestable (II).

I – L’érosion de l’obstacle à l’admission de la réouverture

5. L’incompétence pour ordonner la réouverture d’une procédure s’impose avec de moins en moins d’évidence pour faire obstacle à « l’exécution correcte et entière » des arrêts qu’elle a prononcés (A). De récentes affaires ont également montré qu’elle ne fait pas échec à la réinscription après une déclaration unilatérale de l’État défendeur reconnaissant une violation de la Convention européenne des droits de l’homme (B).

A. Le contournement de l’incompétence pour ordonner la réouverture après un arrêt constatant une violation

6. Dans son arrêt de Grande chambre Yüksel Yalcinkaya c/ Turquie du 26 septembre 2023 ⁸, la Cour européenne des droits de l’homme a encore rappelé qu’elle n’avait pas compétence pour ordonner la réouverture d’une procédure. Cependant, se référant à la Recommandation du Comité des Ministres n° R (2000) 2 du 19 janvier 2000, elle a redit que, dans des circonstances exceptionnelles, cette mesure représente le moyen le plus efficace, voire le seul, de redressement de la violation de la Convention en réalisant une restitutio in integrum. Or, il lui arrive souvent de l’indiquer de la manière la plus explicite au cœur même de ses arrêts par ce que l’on dénomme parfois des « clauses de réouverture » qui minimisent la portée de l’obstacle d’incompétence. Il est même permis de se demander si cette incompétence autoproclamée ne va pas finir par être supplantée par un droit à la réouverture.

1/ Les « clauses de réouverture » ⁹

7. La signification des passages plus ou moins incidents des arrêts où il est indiqué que le réexamen ou la réouverture serait le moyen privilégié, unique ou le meilleur de parvenir à la restitutio in integrum logiquement impliquée par le constat de violation, a donné lieu à l’expression de très vives dissidences sous l’arrêt de Grande chambre Moreira Ferreira c/ Portugal n° 2 (précité). Dans cette affaire, un arrêt de chambre du 5 juillet 2011 avait constaté une violation de l’article 6 §1 parce que les juridictions nationales avaient pénalement condamné l’auteure d’une altercation sans apprécier directement son témoignage personnel puis il avait estimé qu’en pareil cas un nouveau procès ou la réouverture de la procédure à la demande de l’intéressée représentait en principe un moyen approprié de redresser la violation constatée. Il s’agissait là de la reprise de la clause dite Öcalan qui, en 2005, avait pris le relais de la clause dite Gençel de 2003. Cette révision demandée par la requérante n’ayant pas été autorisée par la Cour suprême portugaise, la Cour a donc été conduite à dire quelle était la portée facultative ou obligatoire de la clause de réouverture que la chambre avait introduite dans son dispositif. Or, pour mieux pouvoir conclure par la plus courte des majorités de 9 voix contre 8 à une non violation de l’article 6§1, la Grande chambre a précisé, le 11 juillet 2017 que l’emploi , dans la clause de réouverture Öcalan, des mots « en principe » relativisait la portée de la recommandation en laissant supposer que dans certaines situations, un nouveau procès ou la réouverture de la procédure n’apparaîtront pas comme des moyens appropriés et qu’il marquait la volonté de la Cour de s’abstenir de donner des indications contraignantes quant aux modalités d’exécution de son arrêt et de laisser à l’État une marge de manœuvre étendue dans ce domaine. Ce point de vue a été vivement critiqué notamment par le juge Pinto de Alburquerque auquel se sont ralliés parfois avec quelques nuances la plupart des juges dissidents. Estimant que la jurisprudence de la Cour ne s’est pas fossilisée depuis les clauses de réouverture Gençel et Öcalan, il considère en effet, au regard de la richesse de la jurisprudence développée sur ce point, que l’article 46 de la Convention prévoit bel et bien, le cas échéant, que les arrêts de la Cour produisent des effets juridiques individuels impératifs dans l’ordre juridique interne de l’État défendeur, et permet notamment d’imposer un nouveau procès, ou la révision ou la réouverture d’une procédure pénale. Dès lors, il reproche vertement à l’arrêt de Grande chambre Moreira Ferreira de n’avoir pas interprété de manière cohérente la clause Öcalan et de n’avoir pas donné en la matière les indications nécessaires pour l’apprécier à l’aune de la riche jurisprudence de la Cour sur les mesures individuelles de redressement d’une violation à la Convention et réaffirmer leur valeur juridique. Le suivi d’une clause de de réouverture relevant prioritairement du Comité des Ministres au titre de la surveillance de l’exécution des arrêts ¹⁰, la Cour ne semble pa s avoir eu l’occasion de rectifier la très contestable position adoptée dans l’affaire portugaise. Depuis 2017, elle continue à indiquer le plus souvent au conditionnel et non à ordonner à l’impératif la voie de la réouverture dans des affaires où ont été constatées des violations de l’article 6 §1 qui est le domaine de prédilection des clauses de réouvertures ¹¹, mais aussi de l’article 8 ¹² ou de l’article 11 ¹³. Dans un contexte où beaucoup, privilégiant la lettre de l’article 46 ne reconnaissent à la Cour aucune compétence, de quelque nature que ce soit, dans le domaine de l’exécution des arrêts ¹⁴, les « clauses de réouverture » restent donc purement indicatives comme l’ont été pendant longtemps les mesures provisoires sous l’influence de l’arrêt Cruz Varas c/ Suède du 20 mars 1991 ¹⁵. Cependant, les raisons de les rendre contraignantes subsistent également et même si, en la matière, la concurrence du Comité des Ministres n’en favorisera pas l’occasion, il n’est pas à exclure qu’elles trouveront leur arrêt Mamatkoulov et Askarov c/ Turquie du 4 février 2005 ¹⁶ qui a reconnu le caractère obligatoire des mesures provisoires. En tout état de cause, il existe un autre moyen de surmonter l’obstacle de l’incompétence de la Cour.

2/ Le droit à la réouverture

8. Même dans les cas, de très loin les plus nombreux, où la Cour n’a pas instillé une clause de réouverture dans son arrêt constatant une violation de la Convention, la question se pose de savoir si le requérant victorieux ne pourrait pas l’obtenir au nom des exigences du droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 dont l’influence, comme on le sait, s’étend très loin au-delà d’un jugement définitif, comme en atteste l’arrêt Hornsby c/ Grèce du 19 mars 1997 ¹⁷ célèbre pour lui avoir raccordé le droit à l’exécution des décisions de justice. La difficulté, toujours sous-entendue mais parfois oubliée en cours de route, c’est que, ici, la décision qui a consacré la violation dénoncée par la Cour de Strasbourg est une décision définitive revêtue de l’autorité de la chose jugée. Comme l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme est un élément nouveau qui n’est pas de fait mais de droit, il est pratiquement impossible de la contourner par la voie de recours qui permet exceptionnellement de porter atteinte à la sécurité juridique dont elle est le rempart : la révision. D’où la nécessité de créer une voie de recours spécifique pour permettre de juger à nouveau une affaire qui a attiré un constat de violation sur les bords de l’Ill. Lorsqu’une telle procédure n’a pas été prévue ou lorsqu’elle est subordonnée à des conditions tellement drastiques qu’elle ne peut pratiquement jamais être enclenchée, le requérant ne peut se plaindre de la violation d’un droit à la réouverture puisque dans l’arrêt de Grande chambre Moreira Ferreira  c/ Portugal  n° 2  du 11 juillet 2017, la Cour européenne des droits de l’homme l’a résolument étouffé dans l’œuf d’abord parce qu’il n’existerait au sein de la communauté des États contractants aucune approche uniforme quant à la faculté de demander la réouverture d’une procédure close ;  ensuite parce que dans la majorité de ces États, la réouverture n’est pas de droit et qu’elle doit satisfaire à des critères de recevabilité dont le contrôle est assuré par les juridictions nationales qui jouissent dans ce domaine d’une plus large marge d’appréciation. Selon le juge Pinto de Alburquerque et les six autres juges dissidents qui l’ont rallié, il s’agit là d’une dénaturation du consensus européen provoquée par une mauvaise méthode comparatiste. En réalité, il existerait selon lui un consensus européen en faveur du droit individuel à la réouverture de la procédure pénale sur la base d’un constat de violation par la Cour, trois États seulement, le Liechtenstein, l’Azerbaïdjan et la Russie s’écartant, en 2017, de cette solution.

9. L’immense majorité des États ayant répondu à l’encouragement prodigué par le Comité des Ministres dans la Recommandation no R (2000) 2 du 19 janvier 2000 à prévoir la réouverture de la procédure interne en cas de violation matérielle ou procédurale de la Convention, un droit à la réouverture pourrait donc être reconnu sans coup de force jurisprudentiel, du moins en matière pénale. Il serait alors d’autant plus pertinent qu’il aiderait à conjurer le risque, que selon le juge Pinto de Alburquerque, la Recommandation (2000)2 aurait soupçonné, « d’acheter» des violations des droits de l’homme en versant, quelle que soit la nature du droit violé, une compensation pour éviter la réouverture. En tout cas, il est un autre type de « marchandage » des droits de l’homme que la Cour, oubliant son incompétence de principe en la matière, s’efforce de déjouer.

B. La réinscription au rôle après une déclaration unilatérale de l’État défendeur reconnaissant une violation

10. L’article 37 §1 de la Convention permet à la Cour, à tout moment de la procédure, de rayer une requête de son rôle « lorsque que les circonstances permettent de conclure », notamment, que le litige a été résolu. Tel est particulièrement le cas lorsque, par déclaration unilatérale, le Gouvernement de l’État défendeur, reconnaît la violation des droits de l’homme alléguée, s’engage à verser à la victime une réparation adéquate et donne des garanties de réouverture de la procédure pour se rapprocher le plus possible d’une restitutio in integrum. De telles garanties offertes par l’exécutif peuvent cependant se fracasser contre le principe de la séparation des pouvoirs puisque ce n’est pas à lui mais au pouvoir judiciaire qu’il revient, en définitive, de décider d’admettre la réouverture. Si, d’aventure, elle est refusée alors qu’elle avait été promise, souvent au terme d’âpres négociations, en échange de la radiation, la question se pose de savoir s’il s’agit d’une des circonstances qui, au regard de l’article 37 §2, justifie que la Cour décide la réinscription de la requête au rôle. La question lui a été effectivement posée en plusieurs occasions qui lui ont permis d’apporter d’importantes précisions sur la question de la réouverture du procès en raison d’une violation de la Convention européenne des droits qui, dans cette hypothèse, il faut y insister, n’a encore jamais été constatée par le juge européen des droits de l’homme ¹⁸.

11. La première réinscription d’une affaire à la suite d’une déclaration unilatérale a été décidée par l’arrêt Aleksentseva et autres c/ Russie du 23 mars 2006 ¹⁹ qui l’avait justifiée par le refus du Gouvernement de verser l’indemnité qu’il avait proposée. L’arrêt de Grande chambre Jernovics c/ Lituanie du 5 juillet 2016 ²⁰ a clairement affirmé, de manière générale, que, même lorsqu’elle a accepté une déclaration unilatérale et a décidé de rayer du rôle tout ou partie d’une requête, la Cour se réserve le droit (qu’elle n’avait pas exercé en l’espèce) de la réinscrire. La réinscription en raison de l’absence de réouverture promise dans la déclaration unilatérale a été décidée et fortement argumentée dans les affaires Willems et Gorjon c/ Belgique du 21 septembre 2021 ²¹ et plus récemment dans l’affaire Aykac c/Turquie du 9 décembre 2025 ²².

Dans l’affaire belge, une radiation avait été prononcée, à la suite d’une déclaration unilatérale reconnaissant la violation reprochée au juge national, par une décision qui avait estimé qu’une réouverture de la procédure n’était pas exclue mais que son effectivité dépendait d’une décision de la Cour de cassation disposant à cet égard d’un certain pouvoir d’appréciation. Or la Cour de cassation belge l’avait prise au mot tout en prenant les choses d’un peu trop haut. Elle avait, en effet, considéré d’une part, que le principe de la séparation des pouvoirs impliquait que le pouvoir judiciaire n’était lié ni par l’interprétation que l’administration donne de la Convention ni par son affirmation suivant laquelle un juge l’aurait méconnue et, d’autre part, que la décision de radiation n’était pas revêtue de l’autorité de la chose interprétée. Piquée au vif, la Cour de Strasbourg a sèchement répliqué que si, effectivement, sa décision de radiation ne constituait pas un arrêt constatant une violation tombant sous l’empire de l’article 46 et revêtue de l’autorité de la chose interprétée, il était important de souligner que, dans l’esprit d’une responsabilité partagée des États et de la Cour pour le respect des droits de la Convention, les requérants sont en droit d’attendre des autorités nationales, y compris des juridictions nationales, qu’elles donnent effet de bonne foi à tout engagement pris par le Gouvernement dans des déclarations unilatérales et a fortiori dans des règlements amiables. Dans la mesure où les requérants avaient demandé la réouverture de la procédure pénale dirigée contre eux, elle a estimé, dès lors, qu’il  incombait aux organes belges compétents, en l’espèce la Cour de cassation, de tirer les conséquences dans l’ordre juridique interne de la déclaration unilatérale du Gouvernement et de la décision de la Cour qui en avait pris acte. Oubliant le pouvoir d’appréciation concédé dans la décision de radiation, elle précise que cette tâche s’inscrivait dans le partage des responsabilités entre les autorités nationales et la Cour en ce qui concerne la garantie du respect des droits et libertés définis dans la Convention et ses Protocoles, et plus particulièrement dans la responsabilité primaire des autorités nationales à cet égard. Le rejet par la Cour de cassation de la demande en réouverture de la procédure ayant eu pour effet que les engagements du Gouvernement contenus dans sa déclaration unilatérale étaient restés sans effet utile dans l’ordre juridique interne a donc été qualifié de « circonstance exceptionnelle » justifiant la réinscription des requêtes initiales au rôle, à la demande des requérants. Cette mobilisation des « circonstances exceptionnelles » qui, on l’a vu, permettent de relativiser l’incompétence de la Cour en matière de réouverture après un arrêt constatant une violation, peut être comprise comme un de ces parallèles entre une décision de radiation et un arrêt constatant une violation que le riche arrêt Willems et Gorjon a cru pouvoir déceler.

12. Cette volonté de sanctionner, par une réinscription ouvrant la voie à un arrêt sur le fond susceptible de dresser un constat de violation, l’absence de réouverture promise dans la déclaration unilatérale en échange de la radiation, a été fortement réaffirmée par l’arrêt Aykac c/ Turquie du 9 décembre 2025. Invoquant à nouveau la responsabilité partagée entre les autorités nationales et la Cour pour assurer la protection des droits et libertés définis dans la Convention et ses Protocoles, et plus particulièrement la responsabilité première des autorités nationales à cet égard, il a en effet considéré que le refus des juridictions nationales d’admettre la réouverture à la demande du requérant avait eu pour conséquence  que les engagements pris par le Gouvernement dans une déclaration unilatérale n’avaient eu aucun effet pratique dans l’ordre juridique national et qu’il s’agissait là d’une circonstance exceptionnelle justifiant la réinscription. La circonstance exceptionnelle du refus d’organiser la réouverture promise par l’État permet donc à la Cour de reprendre sur le fond la compétence que le jumelage déclaration unilatérale/radiation lui avait fait perdre. Les notions de bonne foi et de responsabilité partagée mobilisées pour permettre à la Cour de reprendre la main lorsque la réouverture est restée virtuelle, pourraient également servir pour organiser le contrôle des effets qu’elle a produit lorsqu’elle a été effectivement mise en œuvre.

II – La contestable résistance des obstacles aux effets de la réouverture

13. La progressive érosion des obstacles à l’admission de la réouverture est bienvenue mais elle ne constitue pas une fin en soi. Assez sincère et concrète pour dépasser la simple convenance, elle n’atténue pas, d’irréductibles obstacles, inévitables pour certains et conjoncturels pour d’autres, aux effets de cette réouverture ²³. De sorte qu’il y a encore de beaux jours pour les obstacles aux effets de la réouverture (A). Ces résistances sont notamment perceptibles dans les jurisprudences récentes de la Cour de cassation et de la Cour européenne. La portée de l’arrêt du juge européen se trouve ainsi affaiblie et pose la question de ce qu’un requérant, engagé dans une procédure de réouverture, est en droit d’attendre d’un arrêt de la Cour européenne qui a reconnu une violation de ses droits conventionnels (B).

A/ La force de la résistance

14. Les « clauses de réouverture » se banalisent mais les difficultés se posent ensuite lorsqu’il s’agit de savoir comment s’est déroulé concrètement le réexamen d’une affaire ou la réouverture d’une procédure. Ainsi que le relève Julie Tavernier dans sa thèse sur la réparation en droit international des droits de l’homme, le plus souvent, « la réouverture se limite à réparer le préjudice juridique causé par la violation (…), en permettant à la partie lésée d’en bénéficier dans le cadre d’un nouveau procès » ²⁴. Un impératif de prudence s’impose. D’où un contrôle souple de la Cour, relayé par les juges nationaux ²⁵. Le juge de l’Union s’inscrit dans une perspective comparable lorsqu’il affirme que compte tenu de l’importance de l’autorité de chose jugée, l’obligation de protection juridictionnelle effective n’impose pas aux juridictions nationales une obligation générale de réouverture des procédures ayant donné lieu à une décision passée en force de chose jugée pour tirer les conséquences d’un arrêt de la Cour portant sur l’interprétation du droit de l’Union ²⁶. D’autant que ces procédures peuvent parfois impliquer des tiers qui n’étaient pas parties à l’instance initiale ou encore intégrer des considérations liées à la sécurité juridique.

15. Dans le cadre de la Convention européenne, cette prudence conduit cependant à des résultats surprenants. Les suites de l’affaire Rouillan c/ France précitée constituent, de ce point de vue, un exemple paroxystique puisque, assez logiquement, devant la Cour de cassation le requérant plaçait son argumentation sur le terrain de la bonne exécution de l’arrêt Rouillan de la Cour européenne.

16. À bien lire la motivation de l’arrêt de la Cour de cassation, on s’aperçoit que son point nodal est le constat que « le demandeur ne peut invoquer le bénéfice de l’article 46, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme dès lors que ce texte, qui enjoint aux États de se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels ils sont parties, sous le contrôle du Comité des Ministres qui en surveille l’exécution, ne crée pas de droits dont un particulier puisse se prévaloir et que, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale de la Convention, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, il a pour objet exclusif de régir les relations entre États » ²⁷. C’est en grande partie par cette problématique de l’effet direct, qui a donné lieu à tant de tergiversations des juges du Quai de l’Horloge ces dernières années ²⁸, que la Chambre criminelle écarte le moyen tiré d’une mauvaise exécution de l’arrêt Rouillan de la Cour européenne des droits de l’homme.

17. L’affirmation de l’absence de l’effet direct de l’article 46 § 1 de la Convention, aux termes de l’application de la grille de lecture dégagé par le Conseil d’État dans son arrêt célèbre GISTI de 2012 ²⁹, est tout sauf une surprise. Il nous semble que la Chambre criminelle se borne à rendre compte de la logique de l’article 46 § 1 qui énonce des obligations à la charge des États. Qu’on en juge : « Les Hautes Parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties». Les travaux préparatoires dans ce domaine montrent bien que l’intention des États n’était pas conférer des droits aux particuliers ³⁰. Cette disposition porte « la marque d’une conception classique du contentieux international qui est basée sur la séparation stricte du jugement et de son exécution» ³¹. Ainsi, la Cour européenne a-t-elle précisé « qu’un arrêt constatant une violation entraîne pour l’État défendeur l’obligation juridique de mettre un terme à la violation et d’en effacer les conséquences de manière à rétablir autant que faire se peut la situation antérieure à celle-ci » ³². L’État est ainsi débiteur d’une triple obligation de réparation, de cessation de l’illicite et de non-répétition, qui peut impliquer l’adoption de mesures individuelles et générales ³³. Dans le cadre du système européen de protection des droits de l’homme, il n’existe pas un droit de l’individu à l’exécution des arrêts de la Cour mais une possibilité d’obtenir réparation par les voies légales internes. Même si elle n’a pas retenu une solution aussi ferme de l’absence de l’effet direct de l’article 46, la jurisprudence administrative est en harmonie avec cette conception. Il appert en effet de l’arrêt Baumet que « la complète exécution d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme condamnant un État partie à la convention implique, en principe, que cet État prenne toutes les mesures qu’appellent, d’une part, la réparation des conséquences que la violation de la convention a entraînées pour le requérant et, d’autre part, la disparition de la source de cette violation. Eu égard à la nature essentiellement déclaratoire des arrêts de la Cour, il appartient à l’État condamné de déterminer les moyens de s’acquitter de l’obligation qui lui incombe ainsi » ³⁴. C’est bien l’État qui est visé ici et qui est en première ligne. Tout cela, on en conviendra, est juste et en adéquation avec ce qu’est l’obligation d’exécution au sens de la Convention. S’agissant du cas particulier dans lequel la Cour européenne encourage à la réouverture de la procédure interne, le droit subjectif n’est pas davantage identifiable en l’absence d’une obligation de résultat à la charge de l’État.

18. Mais pour logique qu’elle puisse paraître, pareille solution pourrait être discutée. En premier lieu, il n’était pas sûr que le terrain de l’effet direct soit la porte d’entrée la plus adaptée à l’appréciation de la problématique qui était posée à la Cour de cassation sur la bonne exécution de l’arrêt Rouillan de la Cour européenne, d’autant que l’application de cette « obscure théorie» ³⁵ va souvent de pair ces dernières années avec une volonté de limiter la portée des engagements internationaux. La Cour de cassation avait-elle besoin de dénier un effet direct à l’article 46 § 1 pour arriver à sa solution ? Rien n’est moins sûr. Elle donne justement le sentiment de se ménager une certaine marge de manœuvre dans le cadre de cette procédure de réexamen. Face au risque d’une nouvelle violation de la Convention, n’était-il pas possible de raisonner autrement et de reconnaître le plein effet de l’arrêt de la Cour ? ³⁶. Au-delà de la lettre de l’article 46, n’était-il pas possible de se référer à son esprit et aux notions de bonne foi et de responsabilité partagée récemment mises en valeur par la Cour européenne ? Semblable angle d’approche de la Cour de cassation est loin d’être anecdotique, puisque son interprétation de l’arrêt Rouillan de la Cour de Strasbourg est au demeurant très approximative.

19. En second lieu, ne peut-on pas en effet avoir une vision moins étatique de cette obligation en envisageant une réflexion sur un droit à réparation de la victime de la violation de la Convention, en particulier dans le cas où la violation de la Convention tient au contenu d’un acte ? Le sort réservé à la réparation dans le système interaméricain des droits de l’homme est riche, puisque partant de l’idée que la réparation doit être pensée à pa rtir de l’individu, la Cour de San José tire de l’article 63 de la Convention américaine un véritable droit subjectif à réparation qui n’est pas limité aux seuls aspects pécuniaires ³⁷. À la faveur de cette approche plus subjective, l’organe de contrôle peut se montrer plus précis dans les conséquences à tirer de la réouverture des procédures internes. Il en va d’ailleurs de même de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples ³⁸. Il s’en dégage une impression flagrante : « le système de réparations de la Cour (interaméricaine) est (…) centré sur la victime, contrastant avec l’approche centrée sur le coût suivie par la CEDH » ³⁹. Certes, nous objectera-t-on, que les contextes et les contentieux sont différents. Mais on ne peut vouloir la comparaison lorsqu’elle révèle la plus-value du système européen et la refuser lorsqu’elle aboutit au résultat inverse.

20. De fait, la question de l’indemnisation pécuniaire prend parfois le dessus sur les autres aspects de la réparation. Le raisonnement suivi par le Conseil d’État dans l’affaire Baumet était de ce point vue biaisé mais révélateur aussi d’une pratique européenne valorisant (parfois), dans le processus d’exécution, le paiement de la satisfaction équitable sur les autres aspects de la réparation. Il faut le réaffirmer, dans l’ordre des priorités en termes de réparation, c’est la restitutio in integrum qui prime. Ainsi, de jurisprudence constante, ce n’est que « si le droit national ne permet pas ou ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de la violation, [que] l’article 41 de la Convention habilite la Cour à accorder à la partie lésée, s’il y a lieu, la satisfaction qui lui semble appropriée » ⁴⁰. La même inversion de l’ordre des priorités est perceptible dans les conclusions de l’avocat général Lagauche sous l’arrêt de la Cour de cassation : « L’appréciation de la décision rendue après réexamen ne doit donc pas nécessairement se faire au regard de la décision de la CEDH, qui a produit tous ses effets en termes de satisfaction équitable ».

B/ L’ambivalence de la résistance

21. L’ambivalence de la résistance tient au fait que la posture du juge européen, relayée par les juges nationaux, comporte un risque non négligeable d’affaiblir la portée de l’arrêt de violation de la Convention. On ne saurait contester que le fait, pour la Cour, de contrôler trop sévèrement la mise en œuvre de la réouverture représenterait un travail délicat et risqué. Mais, dans le même temps, le retrait est un très mauvais signal adressé aux requérants et aux requérants potentiels et à ce qu’ils sont en droit d’attendre d’un arrêt de la Cour.

22. Dans son rapport sous l’arrêt de la Cour de cassation, F. Merloz, conseillère référendaire, relativise les effets de l’article 46 dans le cadre du réexamen en les distinguant de l’hypothèse J.M.B, relative à l’indignité des conditions de détention, qui avait conduit le juge judiciaire à se montrer plus réceptif à l’obligation d’exécution des arrêts de violation découlant de l’article 46. Cette distinction est tout à fait intéressante. Dans l’arrêt J.M.B., la Cour avait enjoint à l’État français d’adopter des mesures générales aux fins d’établir un recours préventif et effectif, combiné avec le recours indemnitaire, permettant de redresser la situation dont les détenus sont victimes et d’empêcher la continuation d’une violation alléguée. Par un arrêt du 8 juillet 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu’« il appartient au juge national, chargé d’appliquer la Convention, de tenir compte de ladite décision sans attendre une éventuelle modification des textes législatifs ou réglementaires ». Ou l’on voit que la marge d’appréciation laissée à l’État pour exécuter l’arrêt de la Cour est plus importante en présence d’une « clause de réouverture » que dans l’hypothèse d’un arrêt pilote ou quasi-pilote. De fait, la configuration n’est pas comparable. Là où l’arrêt pilote révèle un problème structurel donnant lieu à de nombreuses requêtes, la clause de réouverture concerne souvent un cas particulier de violation de la Convention soit en raison d’une procédure jugée inéquitable, soit en raison d’un acte jugé contraire à la Convention. Cela ne signifie pas que la réouverture est inenvisageable en cas de défaillance structurelle mais dans cette hypothèse il appartient alors à l’État de décider si la réouverture est possible ⁴¹. S’ajoute à ces observations la circonstance que l’encadrement de la marge d’appréciation des autorités dans le cas du contrôle de la bonne exécution d’un arrêt de violation comportant une clause de réouverture pourrait encourager les États à ne pas mettre en place une procédure de réouverture ou de réexamen.

23. Il n’empêche, les effets régressifs de la réouverture sont aujourd’hui réels. La récente décision Otegi Mondragon et autres c/ Espagne ⁴² permet d’illustrer cette difficulté, les requérants n’ayant pas pu obtenir devant les juges internes l’annulation de leur condamnation pour appartenance à l’organisation ETA, jugée contraire à l’article 6 pour défaut d’impartialité par la Cour européenne des droits de l’homme. L’arrêt rendu en 2018 avait souligné que « la forme de réparation la plus appropriée serait, en principe, un nouveau procès ou la réouverture de l’affaire, à la demande de la personne intéressée ». Conformément à l’article 954 du code de procédure pénale, les requérants ont donc demandé la révision de leur jugement devant la Cour suprême qui y fit droit et renvoya, par ailleurs, l’affaire pour un nouveau procès devant un tribunal de première instance dans une composition différente. Ayant déjà purgé leurs peines, les requérants craignaient les effets d’un second procès avec toutes ses conséquences, ce qui a justifié leur recours devant la Cour constitutionnelle dans le cadre d’un recours d’amparo. Leur démarche déboucha sur le goût amer d’une victoire à la Pyrrhus car si le juge constitutionnel a bien estimé qu’un nouveau procès ferait peser sur les requérants une charge excessive, il a refusé d’annuler la condamnation initiale en ce qu’elle constituerait un acquittement, mesure qui ne relève pas de son office. Résultat : les requérants ont dû se contenter d’une violation sans effets de leurs droits conventionnels. À la question de savoir si cette situation est satisfaisante, la réponse paraît bien évidemment négative. En l’espèce, la Cour déclare la requête irrecevable en réitérant l’absence d’un droit à la réouverture des procédures et à tout autre type de recours permettant d’annuler ou de réexaminer les décisions judiciaires définitives. L’importance accordée à l’absence d’arbitraire dans le raisonnement de la Cour constitutionnelle est telle qu’elle irrigue la démarche de la Cour, très soucieuse de ne pas remettre en cause ni la marge d’appréciation des autorités nationales, ni le rôle du Comité des ministres qui n’avait pas encore examiné l’exécution de l’arrêt de la Cour européenne de 2018. L’arrêt indique en ce sens que « with regard to the applicants’ argument that they had not been restored, as far as possible, to the situation which they had enjoyed prior to the violation of the Convention, the Court reiterates that the question of compliance by the High Contracting Parties with its judgments falls outside its jurisdiction if it is not raised in the context of the “infringement procedure” provided for in Article 46 §§ 4 and 5 of the Convention (ibid., § 102). Accordingly, in so far as the applicants have complained of a failure to remedy the violation of Article 6 § 1 found by the Court in its 2018 judgment, the Court does not have jurisdiction ratione materiae to deal with this complaint. The Court stresses in this connection that its conclusions in the present case do not prejudge the supervision by the Committee of Ministers of the execution of the Court’s 2018 judgment, which was still pending at the time of adoption of the present decision ». Le rappel de la prééminence du recours en manquement initié par le Comité des ministres dans le contrôle de l’exécution des arrêts est une manière de rassurer tous ceux qui, ces dernières années, s’inquiétaient de voir la Cour empiéter, avec l’affirmation d’un contrôle de la procédure de réouverture d’une instance nationale, sur le rôle du Comité des ministres. Il suffit de lire les opinions séparées sous l’arrêt Moreira Ferreira c/ Portugal n° 2 pour prendre la mesure de ces critiques. Les principes ici rappelés par la Cour, et issus du rééquilibrage amorcé par la Cour dans l’affaire Burmych c. Ukraine ⁴³, irriguent désormais sa jurisprudence. Le rôle prioritaire que donne l’article 46 au Comité des Ministres explique également la timidité de la Cour de cassation dans les suites de l’affaire Rouillan, puisqu’elle rappelle la lettre de l’article 46.

24. Aussi, cette vision minimaliste de l’obligation d’exécution consistant à se satisfaire de la simple réouverture de l’instance, prête à tout le moins à interrogation. On a connu la Cour plus intéressée par le sort des requérants. Tout se passe comme si le phénomène de procéduralisation, observé dans l’interprétation des droits, déployait également ses effets sur le terrain du contrôle de la mise en œuvre des « clauses de réouverture». En circonscrivant en définitive son contrôle à une protection contre l’arbitraire, la Cour ne s’intéresse plus vraiment au sort des requérants mais à la motivation des juges internes. En ce sens également, dans son réexamen de l’affaire Rouillan, pour justifier la peine plus sévère adoptée par la Cour d’appel de Toulouse, la Cour de Cassation tire argument de ce que « dans l’arrêt [N] c. France, la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la violation de l’article 10 de la Convention en ce qui concerne la lourdeur de la sanction pénale, compte tenu de l’insuffisance des motifs retenus dans la mise en balance qu’il appartenait aux juges d’exercer, sans toutefois prohiber le principe de la condamnation de l’intéressé à une peine d’emprisonnement ferme ». Ce faisant, elle réécrit l’arrêt de la Cour de Strasbourg sur la proportionnalité de la sanction en considérant que la condamnation de la France portait uniquement sur une question de motivation, ce qui n’était pas le cas. Deux éléments justifiaient selon la Cour l’exclusion d’une peine privative de liberté : tout d’abord, que les propos litigieux avaient été tenus dans le cadre d’un débat d’intérêt général et, ensuite, le fait qu’ils ne constituaient pas un appel direct et gravissime à la violence. Or, ces deux éléments demeurent ! La peine d’emprisonnement, jugée excessive par la Cour de Strasbourg, a donc pu être retenue par le juge de renvoi et confirmée par la Cour de cassation. On est bien loin des suites de l’affaire Quesne, dans laquelle le réexamen consécutif à un constat de violation de l’article 6 §1 (présence de l’avocat général au délibéré) par un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 1^er avril 2004 ⁴⁴ avait permis, le 21 octobre 2006, à la Cour d’assises de renvoi d’aggraver de deux ans de réclusion criminelle la peine prononcée à l’origine contre le requérant coupable du viol de sa fille. La violation de la Convention portait uniquement ici sur un aspect procédural. Dans le cas de M. Rouillan, le constat de violation de l’article 10 avait pour origine la disproportion de la sanction. La peine de huit mois d’emprisonnement prononcée par la Cour d’appel de Toulouse dans le cadre de la procédure de réexamen étant inférieure à celle prononcée par la Cour d’appel de Paris en 2017, à savoir une peine de dix-huit mois d’emprisonnement, assortie d’un sursis pour une durée de dix mois, avec mise à l’épreuve d’une durée de trois ans, on pourrait être tenté d’évoquer un véritable effet cliquet. À bien y regarder cependant, celui-ci est illusoire puisque la peine de prison ferme, d’ailleurs exécutée, est restée la même alors que le constat de violation de la Cour européenne appelait une diminution de la peine par la Cour de Toulouse.

25. Par conséquent, du point de vue des requérants, on pourrait tout aussi bien craindre un effet inhibiteur de la réouverture des instances nationales. La crainte d’encourir des peines plus sévères est loin d’être une hypothèse d’école. Or, il apparaît assez déroutant de prendre dûment en compte cet effet dans le cadre du contrôle de proportionnalité des ingérences à l’exercice de la liberté d’expression et de l’ignorer sur ce terrain, même si l’on comprend que les enjeux ne sont pas identiques. C’est ce dont témoigne une affaire Balan c Moldova n° 2 ⁴⁵ dans laquelle la procédure rouverte après un arrêt de violation de la Cour européenne avait conduit la Cour suprême à réduire la somme qui lui avait été octroyée par une décision de justice définitive. En réponse à cet effet cliquet inversé, l’arrêt oppose « l’un des aspects fondamentaux de l’État de droit est le principe de certitude juridique, qui exige, entre autres, que lorsque les tribunaux ont finalement statué sur une question, leur décision ne soit pas remise en question ».

26. Dans un contexte où le rôle de la Cour est sous le feu des critiques ⁴⁶, les récents développements jurisprudentiels sur les obstacles à réouverture d’un procès en raison de la violation de la Convention européenne des droits de l’homme trouveront sans doute moins de critiques que de défenseurs. Ils illustrent une Cour prudente, sur la réserve, soucieuse des différents intérêts en présence. Dont acte. Mais le résultat est que le constat de violation revêt dans certains cas un aspect purement symbolique. Or, on le sait, reconnaître une violation n’est pas réparer, surtout dans un système qui a érigé le droit à l’exécution des décisions de justice en composante essentielle du droit à un tribunal. Les notions de bonne foi et de responsabilité partagée offrent des potentialités intéressantes pour éviter que la réouverture d’une instance nationale ne s’opère au détriment des requérants reconnus victimes d’une violation de leurs droits.