Un droit à l’oubli dans le champ des documents administratifs ?

La présente contribution a été rédigée dans le cadre d’un projet de recherche collectif élaboré au sein du Centre de recherches juridiques de l’Université de Grenoble (EA 1965) dans le cadre d’un appel d’offre de la Mission de recherche Droit et Justice. Elle a été publiée dans l’ouvrage tiré de cette recherche ¹.

Julie Arroyo est Maître de conférences à l’Université de Grenoble et membre du CRJ (EA 1965)

L’appel en faveur du droit à l’oubli par une partie des citoyens, relayé par la presse, est aujourd’hui indéniable et révèle une inquiétude lancinante au regard de certains risques impliqués par le développement des nouvelles technologies. « Ordinateurs et Internet offrent à la mémoire des moyens techniques totalement nouveaux » ², faisant craindre l’établissement d’une société digne des meilleures utopies dans laquelle les individus se trouveraient fichés à vie, confrontés systématiquement aux fautes de leur passé, dénués de toute vie privée et de liberté. Pas de bonheur ³, pas de liberté sans oubli : tel semble être le nouveau credo de nos sociétés technologiques.
S’il est le plus souvent évoqué dans le champ de l’Internet ⁴, le droit à l’oubli présente en réalité un enjeu bien plus vaste. Sa naissance est conditionnée à l’enregistrement ou à la publicité d’une information intéressant son titulaire ⁵ : pour avoir un intérêt légitime à être oublié, il convient, au préalable, d’avoir été connu. Les documents administratifs interrogent pleinement ce droit dans la mesure où, d’une part, leur création repose sur un processus de consignation d’informations relatives à des personnes physiques dans un support, écrit ou autre. Ils confèrent, d’autre part, une certaine publicité à ces informations, mises à la disposition des différents services compétents. Ces documents sont en effet ceux « produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission » ⁶. Il peut s’agir notamment de dossiers, de procès-verbaux, de directives, de correspondances, d’avis ou de décisions sous forme écrite, numérique, informatique ou encore sous forme d’enregistrement sonore ou visuel se rattachant à une activité de l’administration ⁷. Ce premier niveau d’enregistrement et de divulgation de l’information au sein des services administratifs permet une réflexion fertile sur le droit à l’oubli. Son existence et son effectivité dépendent du sort réservé par la suite à ces documents, à savoir de leur destruction ou au contraire de leur conservation, de leur éventuelle communication aux tiers, de leur réutilisation, publication, etc.
La matière des documents administratifs interroge d’autant plus le droit à l’oubli que les organismes chargés de services publics sont amenés à recueillir une quantité considérable d’informations sur les personnes physiques, au contenu plus ou moins sensible. M. Delmas explique que le développement de l’État providence en France l’a conduit à intervenir « de toutes sortes de façons et, plus qu’ailleurs, dans la vie des gens » et que, de ce fait, les documents administratifs sont « d’abord des documents qui concernent les individus, leurs vies et leurs familles » ⁸ ; « [c]es papiers ne sont pas des papiers, mais des vies d’hommes » ⁹. L’intrusion des nouvelles technologies dans l’administration renforce au demeurant le risque d’atteinte à l’oubli. Les techniques de l’information et de la communication se développent et, avec eux, les procédés de mise en ligne d’informations détenues par l’administration ¹⁰. Les capacités de mémoire se renforcent également au travers, par exemple, de l’archivage électronique ¹¹.
Si les effets du droit à l’oubli ne sont pas connus avec certitude en l’absence de consécration explicite par les textes ¹², il semble que les principes régissant le droit public soient de nature à les contredire. Comme l’affirme M. Sénac, « [d]es institutions classiques, telles que l’intangibilité de l’ouvrage public, l’imprescriptibilité des poursuites disciplinaires, l’imprescriptibilité des archives publiques ou les commémorations nationales sont, entre autres, autant d’indices de la difficile acclimatation de l’oubli à l’environnement du droit public » ¹³. Le droit des documents administratifs n’échappe pas à cette suspicion puisqu’il connaît une tendance indéniable à l’accroissement de la transparence ¹⁴. Transformée en véritable « maison de verre » ¹⁵, l’administration ne semble pouvoir que difficilement s’ériger en débitrice de l’éventuel droit à l’oubli des administrés. Ce constat est d’autant plus problématique que, par ailleurs, le devoir de mémoire ¹⁶ et les nécessités de l’action administrative ont conduit depuis longtemps l’État à organiser la conservation d’archives publiques réputées imprescriptibles, cette « mise en mémoire » aboutissant à la « survie » d’informations relatives aux individus et à leur passé. Ces archives se définissent comme « l’ensemble des documents, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l’exercice de leur activité » de service public ¹⁷. En dépit de l’apparente similitude des deux définitions, les documents administratifs et les archives publiques ne se confondent pas entièrement : si les premiers sont des archives publiques potentielles, toutes les archives publiques ne sont pas des documents administratifs ¹⁸. Celles-ci regroupent, de surcroît, les actes judiciaires ou d’état civil ¹⁹ ainsi que les minutes et les répertoires des notaires ²⁰. Par souci de facilité, l’expression « documents administratifs » sera toutefois employée le plus souvent pour désigner ces documents stricto sensu ainsi que les archives publiques.
Malgré le fait qu’elles soient guidées par des principes contrariant l’oubli individuel, les normes encadrant les documents administratifs ne demeurent pas indifférentes à la revendication grandissante en faveur du droit à l’oubli, et ce, compte tenu des intérêts primordiaux auxquels cette prérogative satisfait. Elle répond, d’une part, à l’intérêt personnel des titulaires et, plus précisément, à la satisfaction de leur liberté ²¹. Celle-ci impliquant la faculté de faire les choix relatifs à sa propre destinée, ce droit concourt à sa réalisation dans la mesure où il permet à ses bénéficiaires de ne pas se trouver systématiquement confrontés à leurs anciennes décisions et, éventuellement, à leurs erreurs ²². Il leur offre la possibilité de maintenir « ouvert leur avenir » ²³ en obtenant « le silence définitif sur […] [leur] passé » ²⁴. Cette prérogative contribue, d’autre part, à la satisfaction de l’intérêt général. Selon Mme Letteron, la plus ancienne de ses fonctions réside dans la protection de l’État ²⁵, l’organisation de l’oubli des individus permettant de « garantir la cohésion sociale et la paix civile » ²⁶. M. Truchet soutient quant à lui que la sécurité juridique implique de laisser au temps faire œuvre d’apaisement en effaçant « de la mémoire du droit positif [certaines] circonstances », sous peine de « provoquer des troubles de l’ordre social ou des injustices » ²⁷.
Le droit administratif, traditionnellement conçu comme un droit objectif défendant l’intérêt général ²⁸ et imposant l’assujettissement des administrés à la puissance publique ²⁹, ne peut rester insensible à la seconde justification du droit à l’oubli, en lien avec le bien commun. Il n’apparaît pas non plus indifférent au premier fondement de cette prérogative, centré sur la liberté de ses titulaires. En effet, la vision caricaturale du droit du service public ou de la puissance publique l’appréhendant comme un droit exclusivement objectif ³⁰ ignorant totalement les individus et leurs besoins ³¹ a fait long feu. Les libertés de l’individu sont depuis longtemps protégées par la matière ³² et cette dernière n’apparaît pas hermétique au mouvement, plus général, de subjectivisation du droit dans lequel s’inscrit l’appel en faveur du droit à l’oubli ³³ Ces différentes caractéristiques du droit administratif, à la fois droit d’exorbitance et de sujétion au service de l’intérêt général, et à la fois droit défenseur des prérogatives et libertés de l’individu ³⁴, expliquent que les traces d’une protection de l’oubli puissent être décelées dans le régime juridique applicable aux documents administratifs (II), et ce, malgré l’existence de principes attentatoires à l’oubli de l’individu régissant le droit de ces documents (I).

I – Les principes régissant le droit des documents administratifs attentatoires à l’oubli de l’individu

Le champ des documents administratifs apparaît comme une « terre » hostile à l’oubli des administrés. Non seulement ces documents peuvent être conservés en archives publiques (A), mais, en outre, le principe de transparence innerve le droit qui leur est appliqué (B).

A – La conservation des documents administratifs en archives publiques

Constituées à partir du XVIIe siècle avec les pièces émanant de l’État et celles présentant un intérêt public ³⁵, les archives publiques connaissent un encadrement juridique véritable depuis la Révolution française ³⁶. Elles sont désormais régies par la loi du 3 janvier 1979 ³⁷ telle que réformée par la loi du 15 juillet 2008 ³⁸. Protégées par le principe d’imprescriptibilité ³⁹, ces « expressions […] de la mémoire » ⁴⁰ heurtent le droit à l’oubli en empêchant la disparition d’informations intéressant les personnes physiques contenues dans les documents ⁴¹. La plupart des auteurs définissent en effet le droit à l’oubli comme étant celui d’obtenir « la disparition » ⁴², « la suppression » ⁴³, l’« effacement » ⁴⁴ ou encore la non-conservation ⁴⁵ d’informations relatives à son titulaire ⁴⁶. En outre, la loi du 6 janvier 1978 dite « informatique et libertés » ⁴⁷ est souvent présentée comme une référence pour sa défense ⁴⁸ au motif qu’elle interdit la conservation des données à caractère personnel issues d’un traitement informatisé « sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui […] excède […] la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » ⁴⁹.
L’archivage des documents administratifs, s’il contrarie l’oubli individuel, se justifie par divers intérêts ⁵⁰, comme en atteste la célèbre affirmation de Guy Braibant : « [s]ans archives, pas d’État, pas d’Histoire, pas de République » ⁵¹. Ce processus apparaît, d’abord, consubstantiel à l’action de l’État, garant de l’intérêt général. L’efficacité des administrateurs étant conditionnée à leur connaissance du passé ⁵², les archives publiques leur permettent de prendre les décisions et de correctement administrer, dans la mesure où elles « retracent et reflètent la procédure et le contenu de […] [leur] action » ⁵³. Elles favorisent, ainsi, la continuité de l’État à travers la continuité de son action ⁵⁴.
Ensuite, et même si ce point apparaît plus délicat à appréhender, il semble que les archives publiques participent à l’existence même de l’État ou, du moins, contribuent à asseoir sa légitimité. M. Legendre explique que l’archivage de documents a pour ambition première la « conservation de preuves ayant trait à la légitimité de ce qui se fait » ⁵⁵, laissant ainsi supposer que, s’agissant des archives publiques, elles concourent à justifier le pouvoir. Ce pouvoir selon l’auteur est « non seulement le pouvoir d’écrire la légalité authentique […] [, mais] est aussi le pouvoir de montrer », d’où cette conservation presque ritualisée des documents en lien avec ce dernier ⁵⁶. Les archives paraissent ainsi assurer une fonction de représentation de l’État, de son action et de sa puissance, le confortant par là dans sa légitimité et son existence ⁵⁷.
Dans la même veine, l’établissement d’archives publiques facilite la constitution d’une mémoire collective ⁵⁸, elle-même « ossature » de la Nation ⁵⁹. Or selon certains, la Nation, c’est à dire cet ensemble de personnes unies autour de valeurs, d’une histoire et d’un projet ⁶⁰, constitue le « sous-bassement nécessaire » de l’État ⁶¹. Et, même s’il est vrai qu’aujourd’hui la plupart des auteurs distinguent les deux entités ⁶², le travail de la mémoire dans la constitution de l’État demeure incontestable. L’existence d’une histoire commune facilite en effet l’adhésion au pouvoir issu de cette dernière et renforce, par ce biais, la légitimité de l’État en place. M. Cartier explique à cet égard que la majorité des préambules des textes constitutionnels établissent une véritable « genèse, dont la véracité historique est parfois sujette à caution, destinée à asseoir la légitimité de l’ordre politique nouveau » ⁶³. Dans la mesure où l’histoire et la mémoire communes aux membres d’un même groupe tendent à favoriser sa « cohérence » ⁶⁴, son unité ⁶⁵, les archives publiques assurent une fonction d’intégration et, ainsi, facilitent l’action de l’État en renforçant l’adhésion des citoyens à son égard ⁶⁶.
Enfin, les archives publiques sont couramment présentées comme un gage du caractère démocratique d’un État ⁶⁷. Préserver les traces de son activité permet aux individus non seulement d’exercer leur liberté en ayant accès à des documents intéressant leurs droits, mais aussi de se livrer à une certaine forme de contrôle du pouvoir ⁶⁸. Du reste, les archives rendent possibles les recherches historiques ce qui permet d’éviter la propension, caractéristique des régimes totalitaires, à l’instauration d’une histoire officielle ⁶⁹. Elles apparaissent consubstantielles à la liberté de la recherche ⁷⁰ et constituent un « gage du caractère scientifique des travaux des historiens » ⁷¹.
Au regard de ces différents intérêts publics auxquels satisfait l’archivage, l’intérêt légitime de l’administré à être oublié apparaît de moindre importance. La conservation des documents administratifs facilite, de surcroît, la réalisation d’intérêts d’ordre privé. En tant que sources de renseignements, les archives publiques participent à l’exercice de la liberté d’information ⁷², l’individu pouvant être amené à faire des recherches d’ordre historique, intéressant la sphère publique, ou davantage personnelles dans la perspective de se renseigner sur ses origines ou de justifier de ses droits ⁷³.
Parfois également présentées comme un facteur de sécurité juridique ⁷⁴, les archives publiques répondent donc à un certain nombre d’intérêts publics qui semblent reléguer au second plan les atteintes qu’elles engendrent, par ailleurs, à l’oubli des administrés. Ces atteintes ne résultent pas uniquement de la conservation des documents administratifs : elles dépendent aussi du degré de leur accessibilité et de leur employabilité avant et après leur archivage ⁷⁵.

B – Le principe de transparence innervant le droit des documents administratifs

Le secret a pendant longtemps guidé le fonctionnement de l’administration dans ses rapports avec les usagers. Le refus d’informer les administrés était alors la règle, le droit d’informer l’exception ⁷⁶. Essentiellement au service de la protection de l’administration, dans la mesure où il préservait des regards indiscrets certains processus décisionnels ⁷⁷, le secret administratif visait également, de façon plus ponctuelle, à protéger les administrés ⁷⁸. Garant d’une certaine « opacité individuelle » ⁷⁹, il contribuait dans cette dimension à l’oubli des individus grâce à la dissimulation d’informations les intéressant aux usagers.
Alors que le secret administratif était l’allié, même partiellement « conscient », de l’oubli des individus, la transparence se révèle au contraire son pire ennemi : en dissipant le « brouillard » entourant l’administration, en « déchir[ant] le voile qui la recouvre », en la rendant moins « opaque » ⁸⁰, la transparence contribue à la connaissance et, ainsi, à la mémorisation ⁸¹. Le fait que le droit à l’oubli soit parfois présenté comme revêtant la forme d’un droit à la confidentialité révèle d’ailleurs cette contradiction ⁸². Le mouvement en faveur de la transparence administrative, amorcé lors de la Révolution française à travers la publication des lois et des règlements, l’apparition des premières enquêtes publiques et la motivation des jugements ⁸³, s’est véritablement confirmé dans les années 1970 ⁸⁴. La levée du secret administratif se concrétise alors dans une série de grandes lois reconnaissant un droit à l’information au profit de l’administré, telles que la loi du 16 janvier 1978 consacrant l’accès aux fichiers informatisés, celle du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs et celle du 3 janvier 1979 sur les archives. Ces législations seront par la suite affermies avec l’adoption de la loi du 12 avril 2000 dont le titre premier est consacré à l’accès aux règles de droit et à la transparence ⁸⁵.
Dans le champ des documents administratifs, le contexte de transparence a conduit à l’affirmation progressive du principe de leur libre communicabilité et de leur libre réutilisation. La loi du 17 juillet 1978 a posé le principe de la liberté de communication des documents ⁸⁶ et a créé la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), autorité administrative indépendante chargée de veiller à son effectivité ⁸⁷. En outre, elle a prévu qu’un certain nombre de pièces feront l’objet d’une publication telles que les directives, instructions, notes, etc. ⁸⁸. Au niveau des archives publiques, ce mouvement en faveur de la transparence s’est traduit par une réduction de leur délai d’ouverture ⁸⁹ : la loi du 3 janvier 1979 a d’abord abaissé le délai de droit commun de communication des archives de 50 ⁹⁰ à 30 ans ⁹¹, puis ce délai a été supprimé par la loi du 15 juillet 2008 et remplacé par un principe de libre communicabilité ⁹². La création d’un droit à la réutilisation des informations publiques, introduit dans la loi du 7 juillet 1978 par une ordonnance du 6 juin 2005 ⁹³, apparaît elle aussi, mais dans une moindre mesure ⁹⁴, comme un moyen de « renforcer la transparence de la vie publique » ⁹⁵. Elle offre à toute personne la possibilité de réutiliser les informations figurant dans les documents administratifs communicables « à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus » ⁹⁶. Cette tendance à l’accroissement de la transparence n’est pas arrivée à son terme et se nourrit actuellement du mouvement de l’open data, prônant une plus grande ouverture des données publiques ⁹⁷. Le passage d’une logique de communicabilité des documents administratifs à celle d’une libre diffusion de l’information administrative est notamment envisagé ⁹⁸.
La transparence constitue une condition de réalisation de la démocratie administrative ⁹⁹. Sa promotion répond à la crise du système démocratique fondé sur le système représentatif ¹⁰⁰. La légitimité de l’administration apparaît désormais moins fondée sur le principe de séparation des pouvoirs, l’élection ¹⁰¹ et le « mythe » de la représentation reposant sur la concordance des volontés des gouvernés et des gouvernants ¹⁰² que sur le pluralisme ¹⁰³ et le contrôle exercé directement par les citoyens sur le processus politique et administratif ¹⁰⁴. Cette vision renouvelée de la démocratie impose de substituer au modèle administratif classique reposant sur la hiérarchie, le secret et l’assujettissement de l’administré, un modèle d’administration plus ouvert, rééquilibré au profit de l’administré, fondé sur l’information, le dialogue et sa participation ¹⁰⁵. La mise en place de la transparence administrative participe à la réalisation de ces nouvelles exigences démocratiques en assurant l’information des administrés, cette information leur permettant de se livrer à une forme de contrôle du pouvoir ¹⁰⁶ ainsi que, dans une certaine mesure, d’y participer ¹⁰⁷.
Si l’archivage et la transparence contrarient l’oubli individuel en assurant la conservation et la publicité d’une multitude d’informations contenues dans les documents administratifs afin de satisfaire l’intérêt public, le droit administratif ne demeure pas insensible à l’intérêt légitime des personnes à l’organisation de leur oubli : la protection de cet oubli peut être décelée dans les exceptions apportées aux principes généraux guidant la matière.

II – Une protection de l’oubli décelable dans le régime juridique appliqué aux documents administratifs

La loi « informatique et libertés » est fréquemment présentée comme un modèle de défense de l’oubli et apparaît, en quelque sorte, comme le « droit commun » de la matière ¹⁰⁸. Elle s’applique à l’ensemble des données à caractère personnel et prévoit non seulement l’interdiction de conserver les fichiers contenant de telles données au-delà d’un certain délai ¹⁰⁹, mais également l’interdiction de leur communication aux tiers ¹¹⁰. Elle encadre, en outre, strictement leur utilisation ¹¹¹. La loi de juillet 1978 relative aux documents administratifs ne protège pas avec la même intensité l’oubli des administrés, dans la mesure où elle organise l’archivage de ces documents et défend le principe de la liberté de leur communication et de leur réutilisation. Si ces éléments rendent délicate l’identification d’un véritable « droit à l’oubli » en la matière, le régime juridique des pièces administratives révèle néanmoins une certaine défense de l’oubli individuel. L’oubli des administrés se trouve préservé selon différentes modalités (A). Les informations protégées à ce titre (B) demeurent par contre plus limitées que celles défendues par le droit à l’oubli dans le champ de l’informatique et des libertés.

A – Les modalités de protection de l’oubli dans le champ des documents administratifs

L’archivage public empêche de reconnaître l’existence, dans le champ des documents administratifs, d’un quelconque droit absolu à la disparition des informations contenues dans ces pièces ¹¹². En revanche, l’organisation d’un tri préalable à l’archivage « pour séparer les documents à conserver des documents dépourvus d’utilité administrative ou d’intérêt historique ou scientifique, destinés à l’élimination » ¹¹³ peut être envisagée comme une forme de protection de l’oubli des administrés. Ces derniers profitent de la destruction des pièces intéressant leur passé et ne présentant aucun intérêt public.
Certes, identifier une modalité de protection de l’oubli individuel dans le tri des pièces avant leur conservation ne relève pas de l’évidence puisque, bien avant qu’émerge la revendication du droit à l’oubli et que son existence soit discutée, ce tri était déjà organisé ¹¹⁴. Cette sélection constitue depuis l’origine une nécessité pratique, dans la mesure où les administrations n’ont jamais eu les capacités de stockage indispensables à la « mise en mémoire » de l’ensemble des documents. Du reste, ce tri apparaît inhérent au processus d’archivage public : celui-ci ne se justifiant qu’au regard de différents intérêts publics et privés, seules les pièces contribuant à leur satisfaction se trouvent logiquement conservées. En réalité, cette sélection semble pouvoir être envisagée comme une manifestation de la prise en compte de l’intérêt des administrés à leur oubli à compter de la loi du 12 avril 2000 dite DCRA. Véritable « compromis entre le « droit à la mémoire » et le « droit à l’oubli » » ¹¹⁵, cette loi a mis en conformité la législation sur les archives publiques avec la loi « informatique et liberté » en organisant un régime spécifique de tri pour les documents administratifs contenant des informations nominatives collectées dans le cadre de traitements automatisés ¹¹⁶. Elle a ainsi révélé la prise de conscience, par le législateur, des risques impliqués par l’archivage au regard du droit à l’oubli tel qu’organisé par la loi du 6 janvier 1978. À partir de là, il n’est plus question de « la mémoire à tout va » ¹¹⁷, mais d’une mémoire collective respectueuse des libertés des individus et de leur aspiration légitime à se faire oublier de la société.
Malgré tout, il convient de ne pas exagérer l’importance de la protection accordée à l’oubli des administrés. Sa défense ne résulte pas d’une véritable conciliation des intérêts, les intérêts publics attachés à l’archivage étant intégralement préservés ¹¹⁸. En outre, l’ajout progressif de motifs de conservation des archives, à l’origine limités à l’intérêt administratif et historique du document et aujourd’hui étendus à son utilité administrative, à son intérêt historique et statistique pour les données à caractère personnel issues de traitements informatiques, ne révèle pas une évolution propice à l’oubli de l’individu ¹¹⁹.
« [L]e secret, comme l’oubli, fai[san]t échec à la mémoire » ¹²⁰, l’oubli des administrés se trouve, dans d’autres hypothèses, protégé grâce à l’organisation d’une certaine confidentialité des documents ¹²¹. Il en va ainsi en présence de l’interdiction de la communication des pièces administratives d’usage courant. En même temps que la loi du 17 juillet 1978 posait le principe de leur libre communicabilité, elle l’assortissait d’exceptions en instaurant une liste de documents non communicables afin de protéger l’État, mais aussi les particuliers ¹²². Une ordonnance du 6 juin 2005 ¹²³ a par la suite fait émerger une nouvelle modalité de protection de l’oubli en permettant à l’administration de procéder à la communication des documents non communicables après occultation ou anonymisation de certaines mentions ¹²⁴. Ces techniques sont également sollicitées lorsque la publication ¹²⁵ et la réutilisation des documents administratifs sont envisagées ¹²⁶. Leur développement révèle une ambition de conciliation entre, d’une part, l’intérêt de l’individu à la protection de son oubli et les autres intérêts attachés à la non diffusion d’une information contenue dans un document administratif et, d’autre part, les intérêts publics et privés attachés à la communication ¹²⁷. Comparées à l’interdiction de la communication de certains documents initialement organisée par la loi de juillet 1978, l’anonymisation et l’occultation assurent une plus grande transparence en permettant la communication partielle de pièces globalement non communicables tout en maintenant intact l’oubli des individus concernés ¹²⁸.
Si elles concourent toutes les deux à organiser l’oubli de l’individu en faisant en sorte que certaines informations sur sa personne ne soient pas connues des tiers, les techniques de l’occultation et de l’anonymisation se distinguent ¹²⁹. Le droit à l’oubli revêt généralement l’apparence du droit à l’anonymisation ¹³⁰, que ce soit en droit privé ¹³²SÉNAC (C-É), « Le droit à l’oubli en droit public », op. cit., p. 1158" id="return-note-6120-131" href="#note-6120-131">¹³¹, et recouvre plus rarement la forme de l’occultation. Celle-ci conduit à la dissimulation de certains renseignements sur les individus sans camouflage de leur nom ou de leur identité tandis que la première maintient l’information relative à la personne, mais rompt le lien l’unissant à elle grâce à la dissimulation de son nom ou de son identité. L’anonymisation est souvent utilisée dans le cadre de demandes à des fins statistiques alors que l’occultation « reste à privilégier dans les cas où [elle] ne prive pas la communication d’intérêt et où aucun recoupement n’est possible » ¹³³. Lorsque, par contre, l’anonymisation ou l’occultation ne permet pas de protéger la personne, l’interdiction de la communication du document prévaut à nouveau. La CADA a ainsi déjà eu l’occasion de préciser que des copies corrigées d’une épreuve écrite d’un concours administratif étaient communicables aux tiers sous réserve de l’occultation de leurs mentions nominatives, à moins que, compte tenu des caractéristiques du concours et en particulier du nombre limité de candidats et de son caractère localisé, ces occultations ne soient pas en mesure de garantir l’anonymat des auteurs des copies communiquées ¹³⁴. Lorsque le document n’est pas communicable, les informations qu’il contient sont également préservées du principe de libre réutilisation ¹³⁵.
L’oubli des administrés en présence de documents administratifs d’usage courant est dès lors préservé par le biais d’une anonymisation ou d’une occultation d’un certain nombre d’informations intéressant le titulaire avant leur publication, communication aux tiers et réutilisation ou, si ces procédés ne sont pas possibles dans les deux dernières situations, par le biais de l’interdiction de la communication et de la réutilisation. Lorsque les pièces sont conservées en archives publiques, l’oubli est protégé sensiblement de la même manière, mais pendant un certain délai uniquement ¹³⁶. En effet, l’article 6 § III de la loi du 17 juillet 1978 précise que « [l]es documents administratifs non communicables au sens du présent chapitre deviennent consultables au terme des délais et dans les conditions fixées par […] [le Code du patrimoine] » ¹³⁷. Ce « temps de confidentialité » laissé à la personne favorise son oubli, en faisant en sorte qu’aucun tiers n’ait accès à l’information la concernant ni ne puisse la réutiliser pendant une durée pouvant aller de 50 à 100 ans ou plus.
Les délais d’ouverture des archives publiques tendent, une fois encore, à assurer un équilibre entre, d’une part, l’intérêt des personnes à leur oubli, mais également leur droit à la vie privée, ces intérêts incitant à la mise en place de délais d’ouverture importants et, d’autre part, les intérêts publics et privés attachés à l’ouverture des archives qui, quant à eux, impliquent un accès rapide à ces dernières ¹³⁸. Les débats parlementaires ayant précédé l’adoption de la loi de juillet 2008 témoignent de la difficulté de cette entreprise de conciliation, l’opportunité de nombreux délais ayant été longtemps discutée ¹³⁹. L’ambition de conciliation est clairement révélée lorsque les délais d’ouverture des archives sont potentiellement plus brefs que la durée de vie de la personne puisque, dans ces situations, son intérêt à l’oubli risque de n’être que partiellement satisfait afin que les différents intérêts attachés à l’ouverture des archives se réalisent plus rapidement. La protection de l’oubli se révèle alors temporaire, l’individu profitant simplement d’une période relativement longue au cours de laquelle l’information demeurera à l’abri des regards, période de nature à favoriser et non à garantir son oubli. Il en va notamment ainsi pour les registres de naissance et de mariage de l’état civil, communicables à l’issue d’un délai de soixante-quinze ans à compter de la date de leur élaboration ¹⁴⁰. La conciliation est moins évidente dans certaines hypothèses où le législateur a organisé un oubli permanent de la personne, faisant vraisemblablement primer cette exigence sur les différents intérêts publics et privés attachés à l’ouverture rapide des archives. La garantie de l’oubli présente ici un caractère immuable, en conférant à son bénéficiaire la possibilité de ne pas voir diffuser une information le concernant durant toute son existence. La volonté de protéger les mineurs a par exemple conduit à subordonner l’accès aux archives contenant des documents les concernant relatifs notamment « aux enquêtes réalisées par les services de la police judiciaire » et « aux affaires portées devant les juridictions » à l’expiration d’un délai de cent ans à compter de la date du document ou d’un délai de vingt-cinq ans à compter de la date du décès de l’intéressé si ce dernier délai est plus bref ¹⁴¹.

L’existence de dérogations permettant la consultation des documents d’archives publiques avant l’expiration des délais évoqués confirme la prétention conciliatrice du législateur, même dans les hypothèses où les délais d’ouverture des archives dépassent la durée de vie de la personne. L’article L. 213-3 du Code du patrimoine précise en effet que l’administration chargée des archives peut accorder une telle autorisation de consultation dès lors que « l’intérêt qui s’attache à la consultation de ces documents ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger ». La CADA s’attache « au cas par cas […] [à] mettre en balance les avantages et les inconvénients d’une communication anticipée, en tenant compte d’une part de l’objet de la demande et, d’autre part, de l’ampleur de l’atteinte aux intérêts protégés par la loi » ¹⁴².
Ces différentes garanties de l’oubli sont assorties de sanctions, rendant opportune la réflexion sur l’éventuelle existence d’un droit en la matière ¹⁴³. La responsabilité administrative peut être engagée pour faire suite à la transmission à des tiers de documents non communicables ou en réponse à leur réutilisation ¹⁴⁴. La saisine du juge administratif n’est alors pas subordonnée à un recours préalable devant la CADA. Un tel recours ne s’impose qu’en cas de refus de communication ¹⁴⁵. Si le document est une archive publique, des sanctions pénales viennent s’ajouter à l’éventuel engagement de la responsabilité administrative. L’article L. 211-3 du Code du patrimoine dispose notamment que « [t]out fonctionnaire ou agent chargé de la collecte ou de la conservation d’archives […] est tenu au secret professionnel en ce qui concerne tout document qui ne peut être légalement mis à la disposition du public » ¹⁴⁶. Les peines encourues vont, pour l’essentiel, jusqu’à un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende ¹⁴⁷.
Si la protection de l’oubli existe dans le champ administratif, elle revêt une dimension plus limitée que celle que connaît le droit à l’oubli dans la loi de janvier 1978. Le champ de la protection confirme ce constat.

B – Les données protégées au titre de l’oubli dans le champ des documents administratifs

Alors que le « droit commun » de l’oubli, incarné dans la loi de janvier 1978, concerne l’ensemble des données à caractère personnel, la protection de l’oubli dans le champ des documents administratifs a un objet variable, parfois relatif à l’ensemble de ces données, parfois réduit à certaines d’entre elles seulement ¹⁴⁸. Cet objet contribue d’ailleurs à distinguer l’éventuel droit à l’oubli du droit au respect de la vie privée, préservant quant à lui une sphère d’informations plus restreinte ¹⁴⁹.
Lorsqu’elle s’incarne dans les exceptions apportées au principe de libre communicabilité des documents administratifs, la défense de l’oubli de l’administré ne porte que sur certaines de leurs données. L’article 6 de la loi de juillet 1978 encadre la communication de ces documents uniquement pour ceux d’entre eux qui, d’une part, intéressent la vie privée et qui, d’autre part, mettent « en cause une personne » selon les termes de la CADA. Cette catégorie recouvre, dans la loi, les documents « portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable » et ceux « faisant apparaître le comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice ». L’oubli alors protégé n’est pas un oubli « neutre » ou « objectif » portant sur toutes les données intéressant l’individu, mais un oubli limité à des données nuisibles, soit se rapportant à son intimité, soit attentant à sa réputation : « oubli discrétion » et « oubli-apaisement », voire « oubli-rémission », telles sont donc les deux facettes alors présentées par la protection administrative de l’oubli.
Au titre de la vie privée, sont protégées les données de l’état civil telles que la date et le lieu de naissance ¹⁵⁰, l’âge ¹⁵¹, la situation matrimoniale ¹⁵² et plus largement familiale ¹⁵³. Les coordonnées personnelles ¹⁵⁴ sont également concernées ainsi que la situation financière ¹⁵⁵, la formation ¹⁵⁶, la situation professionnelle ¹⁵⁷, l’appartenance politique ou religieuse ¹⁵⁸. En revanche, le nom et le prénom d’une personne ne font pas, par eux-mêmes, partie des éléments protégés par la vie privée ¹⁵⁹. Demeurent ainsi communicables un document comportant le nom, le grade et l’échelon ainsi que l’ensemble des éléments de rémunération qui ne dépendent pas de la situation familiale ou personnelle des agents ou de leur manière de servir ¹⁶⁰, l’arrêté de nomination d’un fonctionnaire ¹⁶¹, les contrats de recrutement de chargés de mission d’un conseil général ¹⁶² ou les décisions de nomination et de promotion des agents ¹⁶³. Le secret médical interdit pour sa part la communication à la compagnie d’assurance d’un hôpital de rapports élaborés par les médiateurs d’une commission concernant certains patients de l’établissement ¹⁶⁴.
La seconde catégorie d’informations protégées recouvre, d’une part, les pièces « portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique ». Ces documents sont ceux traduisant « le regard subjectif d’une autorité ou d’un tiers » ¹⁶⁵ et renvoient notamment aux notes d’un candidat à un concours ¹⁶⁶, aux appréciations d’un jury ¹⁶⁷, aux « déclarations d’accident scolaire » consignant un comportement répréhensible d’un élève ¹⁶⁸, aux avis d’experts sur un travail scientifique soumis à l’appréciation finale d’une autorité administrative ¹⁶⁹ ou encore à la rémunération figurant dans un contrat de travail d’un agent public lorsqu’elle est arrêtée d’un commun accord entre les parties sans référence à des règles la déterminant ¹⁷⁰. En revanche, le classement par ordre de mérite de candidats à un concours est communicable, car il ne porte pas, en lui-même, une appréciation ou un jugement de valeur sur eux ¹⁷¹. D’autre part, les documents révélant le comportement d’une personne ne sont pas communicables aux tiers uniquement si la divulgation de ce comportement risque de lui être préjudiciable, l’existence de ce risque s’appréciant in concreto en fonction du contenu du document et de son contexte ¹⁷². De façon générale, les témoignages et plaintes adressés à l’autorité administrative et dirigés contre une personne ne sont communicables qu’à leur auteur, et non à la personne visée ¹⁷³. Est également intransmissible un rapport d’enquête administrative établi à la suite d’un accident mortel, dans la mesure où il contient des éléments d’informations intéressant le comportement de personnes identifiées ¹⁷⁴.
La longueur des délais d’ouverture des archives publiques, dans lesquels se matérialise la protection de l’oubli, dépend là encore, et entres autres ¹⁷⁵, du type d’information protégée, autrement dit de sa plus ou moins grande sensibilité. Les informations couvertes par le secret médical sont ainsi communicables à l’issue de délais plus importants que celles portant simplement une appréciation sur un individu ¹⁷⁶. Les archivistes reprennent pour l’essentiel les critères de la CADA afin d’apprécier la communicabilité d’un document. Ils veillent toutefois à ne pas indexer complètement les régimes de communication, l’écoulement du temps pouvant influer sur les informations protégées au titre de la vie privée ou sur celles mettant en cause une personne ¹⁷⁷. Par exemple, un document dont la communication avait été refusée avant son classement en archives publiques au motif qu’il comportait l’adresse personnelle d’un individu nommé n’est pas nécessairement soumis au délai de 50 ans applicable aux pièces portant atteinte à la vie privée, « car l’adresse en question, recherchée dans un contexte contentieux, dans le « feu de l’action », devient trente ans plus tard une information sans conséquence, dans un dossier d’archives, pour un observateur qui n’a aucun lien avec la personne citée » ¹⁷⁸.
Le droit des documents administratifs tend, dans d’autres hypothèses, à favoriser la disparition du souvenir de toute donnée à caractère personnel. Cette donnée est définie par l’article 2 de loi « informatique et libertés » comme étant l’« information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres » ¹⁷⁹. L’oubli alors protégé est un oubli plus « neutre », plus « objectif » en ce qu’il concerne toutes les informations se rapportant à un individu identifiable, mêmes plus anodines, qu’elles concernent ou non à sa vie privée, qu’elles lui portent ou non préjudice. Le champ de la protection de l’oubli est ainsi étendu lorsqu’il s’agit d’encadrer la publication et la réutilisation des documents administratifs : aucune publication ¹⁸⁰ ou réutilisation ¹⁸¹ ne peut être opérée sans que la totalité des informations portant sur un individu identifiable soit occultée ou anonymisée. Le nom d’une personne est protégé à ce titre, alors que sa communication aux tiers n’est pas nécessairement prohibée, cet élément ne constituant pas une information le mettant en cause ou intéressant sa vie privée ¹⁸². Sont ainsi communicables aux tiers sans anonymisation ni occultation, mais ne peuvent être ni publiés ni réutilisés sans recours préalable à ces techniques, les listes du personnel enseignant faisant simplement apparaître les noms, les disciplines, les échelles de rémunération, les quotités de service et les statuts de ces agents ¹⁸³, l’organigramme d’une commune ¹⁸⁴, les décisions de nomination ou de promotion des agents publics ¹⁸⁵, la liste du personnel d’un institut médico-éducatif affilié à une caisse de retraite complémentaire et de prévoyance ¹⁸⁶, etc.
Partant, il semble que le champ de défense de l’oubli soit fonction du degré de publicité accordée à l’information. En effet, plus le risque d’atteinte à l’oubli est grand, c’est-à-dire plus la publicité conférée à l’information est importante, plus le champ des données protégées est large. Ainsi la publication et la réutilisation des documents administratifs, à même d’atteindre fortement l’oubli de l’intéressé en permettant une large diffusion de l’information, sont systématiquement subordonnées à l’anonymisation ou l’occultation de l’ensemble de leurs données à caractère personnel. À l’inverse, la communication aux tiers des pièces administratives, de nature à attenter moins vigoureusement à l’oubli en limitant la prise de connaissance de l’information aux seules personnes ayant procédé à la demande de communication, est encadrée pour certaines données à caractère personnel uniquement. Un avis de la CADA est révélateur de ce lien de dépendance unissant le champ de protection de l’oubli au degré de publicité conféré au document. Après avoir affirmé le caractère communicable d’un ensemble de rapports de l’inspection générale de la Ville de Paris, elle a pris soin de préciser aux auteurs de la saisine que, s’ils souhaitaient les mettre en ligne sur le site officiel de la commune, « elle recommandait de supprimer l’ensemble des noms propres y figurant » ¹⁸⁷. Selon Mme Robineau-Israel et M. Lasserre, « ceci fait apparaître la différence fondamentale qui existe entre la communication à une personne, sur sa demande, d’un document papier et la mise à disposition du public, de manière universelle et permanente, du même document sous forme numérique » ¹⁸⁸. Le passage, actuellement envisagé, d’une logique de communicabilité de l’information à celle de sa libre diffusion semble par conséquent imposer une protection accrue de l’oubli individuel, notamment par l’élargissement des données protégées.

Il ressort de ces développements que le régime juridique des documents administratifs préserve indéniablement l’oubli des administrés. La protection de cet oubli se matérialise dans la destruction des pièces ne présentant aucun intérêt public à l’issue de leur délai d’usage courant ainsi que dans l’organisation de la confidentialité de certains documents à travers l’interdiction de leur communication ou réutilisation, leur anonymisation ou l’occultation de certaines de leurs données, pendant une durée plus ou moins importante en présence de documents archivés. Résultat d’une conciliation de différents intérêts ¹⁸⁹, d’une modulation des attentes individuelles et collectives légitimes en démocratie, la défense de l’oubli se révèle néanmoins plus frileuse que celle organisée par la loi « informatique et libertés ». En effet, la protection, parfois limitée à certaines données à caractère personnel, se matérialise uniquement dans des dérogations apportées aux principes d’archivage et de transparence présidant la matière et connaît, par ailleurs, un certain nombre d’exceptions justifiées par l’intérêt général. Pour ces raisons, la reconnaissance de l’existence d’un véritable « droit à l’oubli » dans le champ des documents administratifs demeure, à ce jour, discutable.