Négationnisme : le Conseil constitutionnel entre ange et démon

Un mois après une audience particulièrement animée, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur la loi « Gayssot » qui interdit de nier la Shoah. Un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l’homme indiquait la voie à suivre, tandis qu’une décision de 2012 du Conseil offrait un modèle à éviter. En 2016, le Conseil choisit le bon raisonnement sans pour autant renoncer au mauvais.

Thomas Hochmann est Professeur de droit public à l’Université de Champagne

La « loi Gayssot », surnom de l’article 24 bis introduit en 1990 dans la loi du 29 juillet 1881, a longtemps constitué le principal exemple à l’appui de l’accusation faite à la Cour de cassation de ne pas « jouer le jeu » de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), de transformer le filtre en bouchon, ce qui était après tout logique pour une loi affublée du nom d’un ancien ministre des transports ¹. La conformité à la Constitution de cette disposition qui interdit de nier la Shoah faisait en effet l’objet de nombreux débats ², mais la Cour de cassation avait refusé, quelques semaines après l’entrée en vigueur de la procédure de la QPC, d’en saisir le Conseil constitutionnel dans un arrêt particulièrement mal motivé ³. Au requérant qui arguait que la loi violait le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que la liberté d’expression, la Cour répondait qu’elle était suffisamment précise et que, « dès lors », elle n’était pas contraire à la liberté d’expression. La Cour contestait donc le caractère sérieux de la question sans rien dire de la liberté d’expression.
Dans deux arrêts ultérieurs et beaucoup moins remarqués ⁴, la Cour avait en revanche écarté l’argument de la violation de la liberté d’expression : « l’atteinte portée à la liberté d’expression par une telle incrimination apparaît nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur : la lutte contre le racisme et l’antisémitisme ainsi que la protection de l’ordre public ». En juillet 2015, la Cour fut saisie d’une nouvelle question qui, outre l’atteinte à la liberté d’expression, invoquait pour la première fois une violation du principe d’égalité. Ce nouvel argument permit à la Cour de renvoyer la question au Conseil sans se dédire ⁵. C’est donc la seule atteinte au principe d’égalité, et non la limitation de la liberté d’expression qui présente un caractère sérieux pour la Cour de cassation. Cela peut sembler un peu étrange, mais cela ne concerne que la Cour de cassation : une fois que la question lui est renvoyée, le Conseil constitutionnel a bien sûr les mains libres pour examiner d’autres griefs d’inconstitutionnalité. Il est même censé confronter la loi litigieuse à l’ensemble des normes constitutionnelles ⁶.
Dans sa décision Vincent R. ⁷ n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016, le Conseil constitutionnel examine donc la conformité de l’article 24 bis à deux normes constitutionnelles : l’égalité et la liberté d’expression ⁸. Avant d’en venir au fond, une parenthèse de nature plutôt journalistique s’impose à propos de l’audience tenue un mois plus tôt, tant elle défraya la chronique. Le numéro de l’avocat du requérant restera sans doute dans la mémoire des conseillers. Tout juste sorti de garde à vue ⁹, Maître Wilfried Paris multiplia avec une grandiloquence assez grotesque les arguments ineptes ¹⁰, les apartés incompréhensibles ¹¹ et les citations douteuses ¹². L’audience éclaira un autre aspect essentiel de cette affaire : l’omniprésence de la question de la négation du génocide arménien. Le Conseil accepta les interventions de plusieurs personnes privées, dont l’« intérêt spécial » ¹³ résidait certainement en ce qu’ils étaient les descendants de victimes ou de survivants du génocide arménien. Ils étaient représentés par deux avocats marseillais hauts en couleurs. Le premier, maître Krikorian, est doté d’une imagination juridique et d’une énergie indéniables, mais qui frôlent parfois la quérulence. Il s’obstine à penser, à tort ¹⁴, qu’une décision-cadre adoptée par l’Union européenne en 2008 exige la pénalisation de la simple négation ¹⁵ du génocide arménien, et multiplie sur ce fondement des recours peu susceptibles de prospérer ¹⁶. On peine à croire cependant qu’il ait effectivement prié le Conseil de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne sur la validité de la décision-cadre, comme le dit le Conseil pour écarter évidemment cette demande ¹⁷. Le second, maître Kuchukian, infligea au Conseil de longues citations historiques dénuées de la moindre pertinence pour sa décision, et joua plus que tous les autres la carte viciée de la « concurrence des victimes » ¹⁸. Enfin, le tableau ne serait pas complet sans l’intervention de l’« Association pour la Neutralité de l’Enseignement de l’Histoire Turque dans les Programmes Scolaires », créée en mai 2015 et domiciliée à la même adresse que la Maison de la Turquie ¹⁹. Par des recours dont l’imagination n’a rien à envier à Maître Krikorian, cette association s’efforce depuis sa création d’obtenir l’abrogation de la loi du 29 janvier 2001 qui reconnaît le génocide arménien ²⁰. Au terme d’une argumentation sinueuse élaborée par le professeur Chagnollaud ²¹, elle concluait que la QPC relative à la loi Gayssot devait conduire le Conseil à prendre une telle décision. Cette idée fut laconiquement écartée ²². Au final, les nombreuses considérations hors de propos proférées ce jour-là conduisent à regretter le silence observé par le Conseil constitutionnel lors des audiences QPC. L’exercice serait beaucoup plus vivant, et les plaidoiries gagneraient certainement en qualité, si les conseillers interrompaient et questionnaient les avocats. Bien entendu, comme l’essentiel des évolutions souhaitables du Conseil, une telle pratique ne sera envisageable qu’après une modification importante de la composition de cet organe ²³.

En dépit de ce qu’assurent les présidents du Conseil constitutionnel ²⁴ et de la République ²⁵, nul ne pouvait prévoir avec beaucoup d’assurance le contenu de la décision qui allait être rendue à propos de la loi Gayssot : la jurisprudence du Conseil est pour cela trop réduite, à la fois par le nombre de ses décisions ²⁶ et par le contenu de la plupart d’entre elles. Il était en revanche possible d’anticiper quelque peu en se fondant sur deux précédents récents (I). Comme l’avait bien expliqué un auteur ²⁷, deux raisonnements étaient à la disposition du Conseil constitutionnel : un bon et un mauvais. Le Conseil voyait ses épaules occupées par un petit ange et un petit démon, qui lui indiquaient chacun une voie à suivre. Heureusement, dans sa décision du 8 janvier 2016, le Conseil se laisse convaincre par le petit ange (II). Malheureusement, il ne résiste pas pour autant à la séduction du démon (III).

I L’ange et le démon

A La démoniaque décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012

Le 28 février 2012, le Conseil constitutionnel censurait une loi qui réprimait la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi. L’adoption de ce texte avait relancé le débat sur les « lois mémorielles » qui avait animé la société française au début des années 2000 ²⁸. Divers arguments avaient été soulevés contre cette loi, tels que l’atteinte à la liberté d’expression, l’incompétence du parlement pour se prononcer sur l’histoire ou encore l’empiètement du législateur sur le domaine des pouvoirs judiciaire voire exécutif ²⁹. Ce texte, lu avec celui de la loi de 2001 qui reconnaît le génocide arménien, produisait une norme qui interdisait de nier le génocide arménien. Il incombait donc au Conseil constitutionnel de s’interroger sur la conformité à la Constitution d’une telle restriction de la liberté d’expression. Les articles 4, 5, 10 et 11 de la Déclaration de 1789 permettent de restreindre cette liberté lorsque son usage est préjudiciable. Le Conseil aurait dû examiner si le parlement avait pu raisonnablement considéré que la négation du génocide arménien produisait de tels effets néfastes.
Au lieu de cela, il inventa un raisonnement particulièrement tordu :
1) La Constitution exige que les lois soient « normatives », c’est-à-dire qu’elles interdisent, ordonnent ou permettent quelque chose.
2) Une loi qui se contente de reconnaître un génocide n’est pas normative.
3) Or la loi déférée interdit la négation des génocides « reconnus par la loi ».
4) Elle implique donc un acte législatif inconstitutionnel.
5) Elle porte donc une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’expression.
Ce raisonnement ne tient pas : les deux textes lus ensembles créaient une interdiction, une restriction de la liberté d’expression. Il est contradictoire d’invoquer l’absence de normativité pour censurer une atteinte à une liberté ³⁰. Deux hypothèses pouvaient être envisagées pour expliquer le recours par le Conseil à une argumentation si complexe et si fragile. D’une part, il pouvait s’agir de s’épargner une appréciation de la dangerosité de la négation du génocide arménien : le Conseil pensait, mais ne souhaitait pas dire, que cette expression ne provoquait pas des préjudices d’une ampleur telle qu’une restriction de la liberté d’expression fût justifiée. D’autre part, le sous-texte de cette insistance sur la reconnaissance par la loi permettait de distinguer, sans se prononcer sur les conséquences des propos, le négationnisme du génocide arménien du négationnisme de la Shoah, pour lequel la loi renvoie à une décision de justice. Ainsi, une différence d’appréciation des conséquences sociales de ces expressions pourrait être dissimulée derrière un détail purement formel. On pouvait craindre que la décision du 8 janvier 2016 se limite à ce faible raisonnement, et confirme la constitutionnalité de la loi Gayssot simplement en raison de sa mention du tribunal de Nuremberg, circonstance pourtant complètement dénuée de pertinence.

B L’angélique arrêt Perinçek de la Cour européenne des droits de l’homme

Un motif d’espoir vint néanmoins de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme. Le 15 octobre 2015, celle-ci se prononça sur la condamnation en Suisse d’un ressortissant turc qui avait nié le génocide arménien ³¹. Que l’on partage ou non la solution retenue par la Cour, qui percevait dans cette décision une violation de la liberté d’expression, on se devait de reconnaître un aspect très positif : la Cour n’éluda pas la question essentielle, celle de savoir si l’expression litigieuse communiquait un message de haine, si elle produisait des conséquences néfastes qui justifiaient son interdiction. En dépit de la mention de quelques fausses pistes, la Cour fondait son arrêt sur cette question, et le désaccord entre les juges majoritaires et leurs collègues dissidents reposait sur une différence d’interprétation des propos condamnés et d’appréciation de leurs conséquences.
L’arrêt Perinçek fut souvent mentionné pendant l’audience devant le Conseil et, fort heureusement, celui-ci sut s’en inspirer et ne s’enferma pas dans les absurdes arguties du 28 février 2012.

II La part de l’ange

La question de la conformité de la loi Gayssot à la Constitution se pose en des termes très simples : cette expression porte-t-elle atteinte aux droits d’autrui, incite-t-elle à la haine ou à la violence bref, provoque-t-elle des conséquences néfastes qui justifient son interdiction ³² ? Comme de nombreuses juridictions, le Conseil constitutionnel utilise la formulation née dans la jurisprudence allemande : « les atteintes portées à l’exercice de [la] liberté [d’expression] doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » ³³. Jusqu’ici, néanmoins, cette formule constituait davantage un slogan qu’une quelconque méthode de contrôle. Cela était particulièrement flagrant dans la décision du 28 février 2012, où l’annonce de ces conditions était suivie du raisonnement complètement différent (et absurde) rappelé plus haut.
Le 8 janvier 2016, pour la première fois, le Conseil constitutionnel vérifie la proportionnalité d’une restriction de la liberté d’expression. Cet examen de l’adéquation entre un moyen et son but nécessite d’abord de déterminer l’« objectif » de la loi, c’est-à-dire les conséquences néfastes que l’interdiction du négationnisme cherche à éviter. Pour le Conseil, « le législateur a entendu sanctionner des propos qui incitent au racisme et à l’antisémitisme ». Un tel objectif est permis par la Constitution, la loi litigieuse vient bien concrétiser une permission constitutionnelle de limiter la liberté d’expression : elle a « pour objet de réprimer un abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui porte atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers » ³⁴.
Une fois le « but » identifié, il est possible d’examiner si la restriction lui est adaptée, si elle est nécessaire pour l’atteindre, et éventuellement si elle lui est « proportionnée » (au sens strict). Dans la théorie allemande, ce troisième critère est le plus critiqué. Il implique en effet de comparer les « coûts » et les « bénéfices » de la norme litigieuse, d’effectuer une « balance » (Abwägung) entre le « poids » du droit fondamental limité et celui de l’intérêt protégé par la restriction. Or, il n’est pas évident qu’un juge constitutionnel puisse faire prévaloir à cet égard sa propre appréciation sur celle du législateur ³⁵. On n’en voudra donc pas au Conseil constitutionnel de ne pas s’être aventuré sur ce terrain.
Le caractère « adapté » de la restriction consiste à savoir si la restriction est raisonnablement susceptible de remplir son objectif. Pour le Conseil, cela ne fait aucun doute. À la suite de nombreux auteurs ³⁶, de multiples juridictions étrangères mais également françaises (soit dans le cadre du contrôle de conventionnalité soit dans celui de « filtre » en matière de QPC) ³⁷, le Conseil considère que le négationnisme de la Shoah est une expression haineuse et donc préjudiciable. Ces propos « constituent en eux-mêmes une incitation au racisme et à l’antisémitisme », et se rangent même parmi les « manifestations particulièrement graves d’antisémitisme et de haine raciale » ³⁸.
Enfin, le critère de nécessité indique que la restriction soit réduite aux comportements qui lui permettent de remplir son objectif. Le Conseil confirme ce point en s’appuyant sur la jurisprudence judiciaire, qui a assimilé la « contestation » des crimes contre l’humanité commis pendant la seconde guerre mondiale à leur « négation » ou à leur « minoration outrancière ». La loi n’a pas « pour effet d’interdire les débats historiques », elle ne vise que des propos haineux et préjudiciables et est donc bien nécessaire à la poursuite de son objectif ³⁹.
Cette même analyse permet au Conseil d’écarter toute violation du principe d’égalité. Il peut en effet estimer que la négation de la Shoah a « par elle même une portée raciste et antisémite », mais que toute négation d’un crime contre l’humanité n’a pas forcément cette signification haineuse. Le massacre des hilotes constitue certainement un crime contre l’humanité, mais on n’est pas forcé de déceler un message de haine derrière les propos qui en nient la réalité. L’objectif de lutter contre les discours de haine n’implique donc pas d’incriminer la négation de tous les crimes contre l’humanité.
Le Conseil constitutionnel s’inscrit ainsi dans la lignée de l’arrêt Perinçek, tant à l’égard de la méthode suivie que de l’appréciation retenue. Il se concentre sur la signification et les conséquences de l’expression litigieuse. S’agit-il d’un discours haineux et donc préjudiciable ? Il répond affirmativement pour le négationnisme de la Shoah, mais précise qu’il n’en va pas de même pour la négation de tous les crimes contre l’humanité.
Tout cela suffisait largement à motiver une décision qui constitue un grand progrès dans la jurisprudence balbutiante, dans la dogmatique débutante du Conseil constitutionnel. Hélas, il n’a pas su faire la sourde oreille au petit démon qui se trouvait de l’autre côté.

III La part du démon

C’est François Hollande qui le dit : Jean-Louis Debré est « particulièrement soucieux de la cohérence des décisions rendues par le Conseil constitutionnel. C’est là [son] legs le plus précieux ». Le problème est qu’il n’y a rien à gagner à s’inscrire dans la lignée d’une décision aussi aberrante que celle du 28 février 2012. Dans un tel cas, « la continuité de la jurisprudence » ne contribue gère à « forge[r] le prestige » du Conseil constitutionnel ⁴⁰.
On pouvait donc espérer que le Conseil, à défaut de renier ce précédent, ait au moins le bon sens de l’ignorer dans sa décision du 8 janvier 2016. Après tout, sur les huit membres qui avaient signé le fiasco rhétorique de 2012, seuls quatre participaient à la délibération de 2016 ⁴¹, et même le Secrétaire général du Conseil avait changé entre temps.
Hélas, la motivation convaincante du Conseil sur la signification et les conséquences du négationnisme est parsemée de considérations dénuées de toute pertinence et issues du raisonnement de 2012. Ainsi, il insiste à plusieurs reprises sur le fait que l’article 24 bis vise la contestation de faits « qualifiés de crimes contre l’humanité et sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale » ⁴². Le Conseil semble considérer que l’existence d’une condamnation judiciaire est un élément qui permet de conclure à l’interprétation du négationnisme comme un discours de haine. C’est le seul moyen d’expliquer que la distinction entre « la négation de faits qualifiés de crime contre l’humanité par une décision d’une juridiction française ou internationale reconnue par la France » et « la négation de faits qualifiés de crime contre l’humanité par une juridiction autre ou par la loi » soit en rapport avec l’objet de la loi Gayssot, défini comme la lutte contre le racisme ⁴³.
Ce raisonnement, néanmoins, est absurde. Il contredit la très juste observation inscrite dans l’auto-commentaire de la décision : « pour apprécier l’éventuelle existence d’une différence de situation, il convenait de comparer non pas les crimes contre l’humanité eux- mêmes mais les discours de négation de ces crimes » ⁴⁴. La réflexion sur l’incrimination du négationnisme doit se concentrer sur l’expression, et non sur le crime qu’elle nie. Il est hors de propos d’invoquer, comme le fit l’avocat de la LICRA et du MRAP à l’audience, la « spécificité » de la Shoah ⁴⁵. Seule peut entrer en ligne de compte la spécificité de la négation de la Shoah. La négation d’un crime peut s’analyser comme un discours de haine préjudiciable tandis que la négation d’un autre crime, tel le massacre des hilotes, ne revêtira pas la même portée. Mais la différence se fonde uniquement sur le contexte social. Elle ne dépend ni du lieu où le crime s’est déroulé, comme le dit le Conseil en s’inspirant d’un passage regrettable de l’arrêt Perinçek ⁴⁶, ni surtout de l’existence d’une condamnation judiciaire.
On peut très bien imaginer qu’en l’absence de tout procès à Nuremberg, le négationnisme de la Shoah ait été analysé comme un discours antisémite et ait fait l’objet d’une incrimination. L’absence d’un jugement ne changerait rien à la question de la conformité de cette loi à la Constitution. Si la thèse de la culpabilité d’Alfred Dreyfus était encore répandue aujourd’hui, un parlement qui verrait dans son expression un moteur de l’antisémitisme pourrait l’interdire pour cette raison, sans qu’entre un seul instant en ligne de compte l’arrêt qui cassa la condamnation du capitaine.
L’existence d’une décision de justice est dénuée de toute pertinence ici. D’ailleurs, parmi les États qui ont incriminé une forme de négationnisme, très rares sont ceux qui ont opté pour le charabia qui caractérise l’article 24 bis, lequel vise la contestation de « l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale ». À titre d’exemple, l’Allemagne mentionne la négation des actes de génocide « commis sous le règne du national-socialisme », l’Autriche interdit la négation du « génocide national-socialiste ou d’autres crimes contre l’humanité nationaux-socialistes », la Belgique réprime la négation du « génocide commis par le régime national-socialiste allemand pendant la seconde guerre mondiale » ⁴⁷. On perçoit mal quelle spécificité de la Constitution française imposerait la mention de l’intervention préalable d’une juridiction française ou internationale.
Un argument en faveur de cette condition supplémentaire pourrait reposer sur la maxime Res judicata pro veritate habetur : les conclusions d’un tribunal devraient être tenues pour vraies, ce qui justifierait d’en interdire la négation. Mais cette observation est doublement fallacieuse. D’abord, un tribunal peut parfaitement se tromper, et on voit mal pourquoi cette conception de la liberté d’expression s’effaroucherait de l’interdiction de nier un génocide reconnu par une loi, mais s’accommoderait de la négation d’un génocide reconnu par une juridiction française ou internationale. Ensuite, et surtout, le négationnisme n’est pas interdit parce qu’il est faux, mais en raison du message qu’il communique et des conséquences qu’il produit. La vérité de l’expression n’est pas juridiquement pertinente dans ce cadre ⁴⁸.
De manière plus anecdotique, on soulignera que l’expression visée par l’article 24 bis n’est pas définie précisément comme la contradiction d’une décision de justice. Contrairement à ce qu’affirme le Conseil, cette disposition ne vise pas uniquement « les propos contestant l’existence de faits commis durant la seconde guerre mondiale qualifiés de crimes contre l’humanité et sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale ». L’article 24 bis interdit de contester des crimes contre l’humanité commis pour le compte des pays européens de l’Axe par des personnes qui soit appartenaient à une organisation déclarée criminelle par le tribunal de Nuremberg, soit ont été reconnus coupables de tels crimes par une juridiction française ou internationale. Autrement dit, l’acte dont la contestation est interdite doit avoir été commis par un individu qui appartenait à une certaine organisation ou contre lequel ont été prononcées certaines condamnations. Il n’est nulle part écrit que seule la négation des crimes qui ont fait l’objet de telles condamnations est visée.

Quoiqu’il en soit, l’insistance du Conseil constitutionnel sur l’existence d’une décision rendue par une juridiction française ou internationale ne se justifie pas juridiquement et ne semble guère avoir d’autre but que d’éviter l’incrimination de la négation du génocide arménien. De la sorte, néanmoins, le débat est biaisé. La question pertinente devrait être de savoir si la contestation de l’existence du génocide arménien s’inscrit en France dans un courant haineux, hostile aux personnes d’origine arménienne, si cette expression est susceptible de produire des conséquences préjudiciables. Si les parlementaires le pensent, qu’ils adoptent un texte. S’ils en doutent, qu’ils aient l’honnêteté de le dire, et qu’ils ne se cachent pas derrière les circonvolutions du Conseil constitutionnel.