La privation des droits civiques et politiques. L’apport du droit pénal à une théorie de la citoyenneté

Thèse dirigée par Loïc Azoulai et Olivier Beaud et soutenue à l’Institut Universitaire Européen de Florence le 21 septembre 2020 devant un jury composé de Loïc Azoulai (dir.), Olivier Beaud (dir.), Xavier Pin (rapp.) et Christoph Schönberger (rapp.).

Par Camille Aynès

Notre thèse porte à première vue sur un objet classique, la notion de citoyenneté, en droit français principalement. Elle s’intéresse plus précisément à la citoyenneté entendue dans le sens que lui donne le droit constitutionnel, celui de statut juridique d’appartenance qui confère des droits politiques et civiques. La particularité de notre travail réside dans son approche qui consiste à préciser et à compléter cette définition en analysant la citoyenneté « en creux ». À rebours de la littérature dominante sur la citoyenneté qui privilégie généralement sa dimension inclusive, notre travail entreprend autrement dit un renversement de perspective : il se propose de théoriser la citoyenneté à partir de ses exclus, à partir du non-citoyen.

Ce renversement est justifié par la notion même de citoyenneté. Dès lors qu’on la définit comme une appartenance statutaire, la citoyenneté est « constitutivement orientée en fonction d’un intérieur et d’un extérieur, de l’inclusion aussi bien que de l’exclusion » ¹. Elle « requiert et produit nécessairement, comme son double inversé, le non-citoyen » ². Il est entendu que cette affirmation – comme la position adoptée plus généralement dans cette thèse – ne se veut pas normative ou prescriptive (au sens où l’on approuverait une telle exclusion), mais descriptive.

L’exclu étudié n’a pas été la figure paradigmatique de l’étranger, mais celle du criminel déchu de sa qualité ou de ses droits de citoyen à la suite d’une condamnation pénale. Ce choix épistémologique a été guidé par le constat d’une double difficulté des études juridiques – tant classiques que contemporaines – à appréhender la singularité de la citoyenneté. Dans la doctrine constitutionnaliste classique, la citoyenneté est souvent éclipsée par les concepts de corps électoral, de peuple et de souveraineté – au point qu’il puisse sembler que pour ses auteurs, « le citoyen au singulier ne [soit] pas un concept relevant de la théorie de l’État, ni même du droit constitutionnel » ³ : « le tout, c’est-à-dire l’ensemble, l’emporte sur les parties ou sur les atomes, et a pour effet d’écraser le citoyen […]. Dans une telle représentation, le citoyen est en quelque sorte éclipsé par le corps collectif – le peuple ou la nation – auquel il appartient » ⁴. Dans la doctrine contemporaine, on relève une tendance à assimiler la notion de « citoyenneté » à celle de « nationalité ».

Forts de la première observation, nous avons fait l’hypothèse qu’en nous intéressant à celui qui, en désobéissant, se départit du Tout auquel il appartient, on réussirait à saisir le citoyen – ou du moins le non-citoyen – et à penser à travers lui une notion de citoyenneté qui ne soit pas phagocytée par celles de souveraineté ou de peuple. Quant à la deuxième difficulté, il nous est apparu que l’examen du statut de ces « nationaux non-citoyens » que sont les criminels déchus de leur qualité de citoyen permettait précisément de saisir l’écart qui existe entre la citoyenneté et la nationalité. Le cas-limite étudié permet de s’interroger sur les fondements de l’appartenance non pas seulement à l’État, mais au corps politique.

Deux questions ont dès lors orienté nos recherches : i) la première est relative à la valeur heuristique de l’approche retenue, à savoir de l’étude de la notion constitutionnelle de citoyenneté à partir du droit pénal ; ii) la seconde concerne les conclusions que l’on peut tirer de cette approche quant à l’objet étudié, la citoyenneté.

PARTIE I

Nous exposons dans la première partie de la thèse la façon dont la loi pénale a contribué, par l’exclusion, à tracer incidemment les frontières de la communauté politique et à déterminer, ce faisant, les titulaires de la citoyenneté.

La loi pénale a tout d’abord tracé les contours externes du corps politique (chapitre 1). Contrairement à l’idée généralement reçue, ces contours n’ont pas toujours été délimités par le droit de la nationalité : la nationalité n’a pas toujours été une condition de la citoyenneté, là où la dignité l’a été. Au moment où naît la notion moderne de citoyenneté, pendant les premières années de la Révolution, c’est du reste la loi pénale qui prévaut pour déterminer l’accès au corps politique. Ainsi que l’indique le député Tallien en 1795, « il n’existe [alors] d’étranger en France que le mauvais citoyen ». L’exclu, pendant les premières années, n’est pas encore le non-national. Fidèles à l’idéologie cosmopolite de la fin du XVIIIe siècle, les révolutionnaires ont accordé la citoyenneté française à des étrangers.

L’« Autre », au début de la Révolution, c’est le mauvais citoyen, condamné pénalement. Dans les codes pénaux révolutionnaires de 1791 et de 1795, de multiples sanctions touchent à la citoyenneté du condamné (« dégradation de la qualité de citoyen français » ; « déchéance de tous les droits attachés à la qualité de citoyen actif » ; « suspension de l’exercice des droits de citoyen actif » ; « privation du droit d’éligibilité et de suffrage pendant deux ans », etc.). Leur nombre et leur diversité témoignent de l’importance du droit pénal en matière de citoyenneté. Nous confirmons ainsi l’observation de l’historienne Anne Simonin selon laquelle durant la Révolution, « la loi essentielle en matière de citoyenneté est la loi pénale » ⁵.

Le nombre et la diversité des peines prévues dans les codes pénaux de 1791 et de 1795 révèlent par ailleurs la volonté de la loi pénale de procéder par degrés. Dans les premières années de la Révolution, la loi pénale n’exclut pas encore à proprement parler. Elle rétrograde temporairement. La citoyenneté, dans sa période fondatrice, ne se pense pas dans les termes binaires d’une opposition citoyen/non-citoyen, mais sur le modèle d’une « échelle graduée ». Pendant l’épisode de la Terreur, le droit pénal d’exception ne sera plus seulement un outil de régulation de la citoyenneté mais un instrument d’exclusion hors de la citoyenneté.

À partir de là, et même si l’on sort de l’état d’exception, on peut dire que le criminel incarnera, avec l’étranger, la figure durable du non-citoyen républicain. Jusqu’à l’entrée en vigueur du nouveau code pénal en 1994 et la réforme des articles L. 5 à L. 8 du code électoral dans les années 1980, il n’y a pratiquement pas d’infractions qui ne soient susceptibles d’entraîner une déchéance définitive de la jouissance de l’ensemble des droits civiques et politiques. La métaphore du « criminel comme étranger » est alors fréquente. Les juges de la Cour suprême de l’Illinois, entre autres, qualifient en 1913 la situation d’un criminel privé de ses droits civiques et politiques de la façon suivante : celui-ci devient « un étranger dans son pays », et « pire encore », car il ne peut être rétabli dans ses droits que par la grâce, tandis qu’un étranger peut acquérir la citoyenneté de plein droit par les voies de la naturalisation ⁶.

Depuis l’abolition, dans le nouveau code pénal, de la peine de la dégradation civique qui privait automatiquement et à vie l’ensemble des criminels de leur qualité même de citoyen, le statut du condamné ne peut plus être assimilé à celui de l’étranger : il perd tout au plus certains de ses droits politiques et civiques, pour une durée limitée. Le droit pénal ne définit plus les limites externes du corps politique, mais les frontières internes à la nation (chapitre 2). Après l’inclusion des « incapables » en 2019, le condamné reste, avec l’enfant, le dernier exclu potentiel. En conduisant une histoire comparée des différents types de privation du suffrage (des plus pauvres, des femmes, des domestiques, des indigènes, des incapables, etc.), nous mettons en lumière la singularité du fondement sur lequel il est écarté. À l’exception du cas particulier de l’indigène, toutes les autres causes d’exclusion citées peuvent être ramenées à une prétendue incapacité au sens large, à un défaut d’autonomie de la volonté liée à la dépendance (dépendance au mari, au maître, aux secours publics, au travail). Par différence, le fondement commun à toutes les sanctions privatives des droits politiques de l’Antiquité à nos jours (atimie grecque, capitis deminutio à Rome, mort civile, peines infamantes sous l’Ancien droit et après la Révolution, dégradation civique, dégradation nationale à la Libération, etc.) est l’indignité.

En quoi le criminel est-il indigne d’être citoyen ? Quels sont les fondements de cette indignité ? Que nous indiquent ces fondements quant à la notion de citoyenneté ?

PARTIE II

C’est l’objet de la seconde partie de la thèse, dans laquelle nous exhumons la « substance » de la citoyenneté. À cet effet, nous examinons les justifications données à ces peines ainsi que les valeurs que le législateur et le juge entendent protéger par l’exclusion des condamnés. En déterminant quel type d’infractions doit être sanctionné par une privation de droits politiques, quels comportements doivent être considérés comme indignes de l’appartenance à la communauté, le législateur et dans une certaine mesure le juge signalent quelles sont les valeurs qui sous-tendent la citoyenneté.

Nos recherches sur les deux principales justifications de ces peines (chapitre 3) nous enseignent en premier lieu que la citoyenneté peut être représentée comme une fonction (publique) qui, en contrepartie de l’honneur qu’elle confère, est le fondement d’obligations et est passible de sanctions. Selon ce modèle, la privation des droits politiques se justifie par le manquement aux obligations inhérentes à la fonction de citoyen. L’Exposé des motifs de l’ordonnance du 26 août 1944 instituant le crime d’indignité nationale est explicite sur le sujet : « Tout Français qui […] s’est rendu coupable d’une activité antinationale caractérisée s’est déclassé ; il est un citoyen indigne dont les droits doivent être restreints dans la mesure où il a méconnu ses devoirs ». Et d’ajouter : « Une telle discrimination juridique entre les citoyens peut paraître grave car la démocratie répugne à toute mesure discriminatoire. Mais le principe d’égalité devant la loi ne s’oppose pas à ce que la nation fasse le partage des bons et des mauvais citoyens ». Nonobstant l’abolition des ordres avec la Révolution, toute idée de « classement », de « hiérarchie » et de « discrimination » n’a pas disparu. Il subsiste au sein de la nation une hiérarchie non plus sociale, liée à la naissance, mais une hiérarchie morale, entre bons et mauvais fils de la nation. La citoyenneté ainsi comprise emprunte des normes à la logique de la dignitas romaine.

Le premier des trois devoirs du citoyen que l’on a identifiés est l’obéissance à la loi. C’est sur cette obéissance à la loi que se fonde également la seconde justification de l’exclusion du condamné. Celui-ci serait indigne de la citoyenneté en tant qu’il a rompu le contrat social : par son infraction, le délinquant se serait lui-même placé en dehors du pacte. En nous intéressant aux théoriciens classiques du contrat social (Rousseau, Hobbes et Fichte notamment), nous établissons que si tous s’accordent sur ce que l’infraction porte atteinte au corps social, ils n’en tirent pas les mêmes conséquences quant à l’extériorité supposée de l’infracteur vis-à-vis de la communauté. Nous montrons que la citoyenneté, actuellement, est arrimée à une certaine conception du contrat social.

Cette conception apparaît comme « morale » (chapitre 4). Le législateur ne s’est pas limité, contrairement à ce que l’on aurait pu imaginer, à sanctionner par la privation des droits de citoyen les infractions qui menacent les principes sur lesquels la communauté politique est fondée. À l’exception des périodes très particulières de la Révolution et de la Libération, ces peines sont rarement attachées aux « infractions politiques ». Les atteintes les plus graves à la sûreté de l’État et de la nation (les infractions terroristes) sont certes parfois assorties d’une déchéance. Seulement, il s’agit d’une déchéance de nationalité, forme hétéronome de déchéance de citoyenneté.

D’après nos recherches, le domaine propre de la citoyenneté, par différence avec la nationalité, est la moralité publique. La morale conventionnelle dont l’État est le gardien n’est pas seulement une condition d’appartenance à la communauté politique (moralité du sujet), qui se traduit par une exigence de dignité. Elle apparaît également comme une valeur à protéger (moralité de l’objet). Ces deux dimensions ne sont du reste pas étrangères l’une à l’autre : les comportements que l’on a décidé au XIXe s. de sanctionner par la dégradation civique ou par une incapacité électorale automatique sont ceux précisément qui révèlent selon le législateur le défaut de moralité de leur auteur. Pour le dire autrement, on a cherché à identifier les infractions ou les condamnations portant atteinte à la moralité de l’homme afin de décider quel type de violation de la loi devait entraîner une exclusion de la communauté politique.

Au lendemain de l’adoption du suffrage universel masculin, cette moralité a une forte connotation idéologique. Elle n’exprime pas les valeurs de la société, mais celles d’une classe qui redoute les classes laborieuses considérées comme dangereuses. C’est dans les classes laborieuses que se recrutent les auteurs des délits auxquels on a attaché l’interdiction d’inscription sur les listes électorales. L’indigne n’est pas tant le « voleur » que le « petit voleur ». On réprime principalement, par l’exclusion, les petites atteintes à la propriété et les mauvaises mœurs.

Une étude statistique conduite sur les vingt dernières années témoigne du changement du contenu donné à la moralité. Celui-ci reflète davantage la conscience de l’ensemble de la société. La principale infraction que les juges assortissent d’une interdiction des droits civiques est le viol ou les agressions sexuelles sur mineur. Par les peines d’interdiction des droits civiques qu’il a multipliées ces dernières années, le législateur vise en second lieu les atteintes au « devoir de probité » commises par des représentants ou les plus hauts gouvernants. On notera que cette préservation et promotion d’une morale républicaine n’est pas une fin en soi. C’est un moyen en vue de s’assurer de la confiance des citoyens, qui constitue le fondement de la démocratie représentative. C’est en privant les agents publics de leur droit d’éligibilité plus qu’en excluant de la communauté civique les auteurs d’infractions politiques que le législateur et le juge protègent, indirectement, l’État et les droits des citoyens.

Si le contenu donné à la moralité a changé, reste que c’est elle qui continue de sous-tendre la citoyenneté. La citoyenneté a une dimension fortement axiologique.

PARTIE III

Cette conception de la citoyenneté est remise en cause, ces dernières décennies, par une évolution de la nature et du régime des droits politiques. C’est ce que l’on développe dans la troisième partie de la thèse, consacrée au contenu matériel de la citoyenneté.

En nous appuyant sur la jurisprudence française (administrative et constitutionnelle), européenne et internationale relative à la privation des droits politiques, nous établissons que de droits au régime dérogatoire (chapitre 5), les droits politiques sont devenus des droits subjectifs fondamentaux (chapitre 6). Reprenant les termes d’une décision du XIXe siècle, nous affirmons que de « droits du Souverain » (« dans les mains du législateur qui les octroie ou les retire selon les circonstances »), les droits politiques sont devenus des « droits du citoyen » pensé comme individu. Cette subjectivisation des droits politiques résulte de leur « fondamentalisation », sous l’influence du droit des droits de l’homme.

Concrètement, cette évolution se traduit par l’application – nouvelle – des principes cardinaux du droit pénal à toutes les sanctions emportant privation automatique des droits de vote et d’éligibilité – que ces sanctions relèvent d’un point de vue formel du droit électoral, du droit commercial (incapacité électorale des faillis) ou du droit disciplinaire (cas des notaires destitués). Parce qu’ils sont les plus protecteurs, les principes du droit pénal doivent encadrer la privation de ces droits considérés comme fondamentaux. Le droit pénal se fait « bouclier » de la citoyenneté.

Ce changement de paradigme est corrélatif, en droit positif, de l’introduction, dans la matière, du concept de dignité individuelle de la personne. La dignité de la personne, qui est le fondement de droits et est vecteur d’égalité, tend à se substituer au concept de dignitas du citoyen, fondement d’obligations et facteur de hiérarchisation. C’est ainsi au nom de la dignité individuelle de la personne que certaines Cours censurent l’exclusion automatique et indifférenciée des condamnés. Les juges de la Cour suprême du Canada établissent sur ce point que « l’idée que certaines personnes ne sont pas moralement aptes à voter et à participer au processus d’élaboration des lois ou moralement dignes de le faire est ancienne et désuète ». Cette idée va surtout à « l’encontre de [leur] engagement constitutionnel envers la valeur et la dignité intrinsèques de chaque personne » ⁷. Le Conseil constitutionnel français a lui aussi fait valoir que le législateur ne peut plus subordonner l’exercice de la citoyenneté à une condition de moralité. Là où l’exigence de dignité morale du citoyen justifiait la privation des droits civiques, la dignité de la personne justifie que l’on limite la privation des droits civiques. La dignité de la personne fonctionne comme un « réservoir d’égalité » ⁸.

Dans ce nouveau paradigme, le citoyen digne n’est plus le membre du corps politique dont le comportement moral est à la hauteur de ce que la fonction implique (dignité institutionnelle, liée à la fonction exercée). Le citoyen digne est la personne à laquelle, en vertu de sa commune humanité, doit être reconnu un droit à une existence civique (dignité individuelle). On assiste à une assimilation de plus en plus grande entre deux figures que la Déclaration de 1789, à tout le moins dans son titre, avait dissociées : l’homme d’un côté, et le citoyen de l’autre.

*

À l’issue de ce travail, notre principale conclusion porte sur la nature même de la citoyenneté conçue traditionnellement comme statut politique de participation à l’exercice du pouvoir. L’évolution de la nature du droit de vote, des conditions d’accès la citoyenneté et de la qualité de citoyen s’accompagne d’une « dépolitisation » de la notion. La citoyenneté est davantage interprétée aujourd’hui comme un statut social. La citoyenneté est élevée au rang de véritable indice de la dignité humaine, qui confère une place dans la société. La lutte des condamnés pour les droits politiques correspond moins à une demande de participation au pouvoir politique qu’à une revendication d’inclusion à la société. Ce qui compte avant tout est le fait de posséder le statut de citoyen. L’étude des fondements de la réforme qui a octroyé, en 2019, le droit de vote à l’ensemble des majeurs sous tutelle, confirme ce propos.

La seconde conclusion concerne le double constat qui est à l’origine de cette thèse. On a fait mention, en introduction, de la difficulté de la doctrine constitutionnelle à penser le citoyen indépendamment du Tout auquel il appartient. Notre thèse témoigne de la difficulté inverse qu’il y a aujourd’hui à penser la citoyenneté autrement qu’à partir du sujet individuel. Le citoyen n’est plus tant le membre du Souverain que le sujet de droits qu’il oppose au Souverain. L’autre constat de départ était que la citoyenneté, en tant que statut d’appartenance, impliquait aussi bien l’exclusion que l’inclusion. L’évolution de la citoyenneté témoigne au contraire de ce qu’elle ne pourrait plus être conçue avec des exclus.

Cette évolution, toutefois, n’est pas achevée. Plus que de substitution d’un modèle de citoyenneté à un autre, il convient de parler d’une tension au sein du régime actuel de la citoyenneté.