L’exercice par la Cour de cassation d’un contrôle concret de conventionnalité

Par Jean-Pierre Marguénaud, Professeur de Droit privé à l’Université de Limoges, Membre de l’IDEDH, EA 3976

Inviter l’un des membres du trio infernal qui a mis en effervescence la doctrine – en tout cas la doctrine privatiste et plus particulièrement la doctrine civiliste peu coutumière des circonstances atténuantes – pour avoir qualifié de « révolution tranquille » le mouvement placé en pleine lumière par l’arrêt de la première chambre civile du 4 décembre 2013 à partir duquel la Cour de cassation, stimulée par la Cour européenne des droits de l’homme, passe pour s’être aventurée dans le domaine des faits pour fonder officiellement sa décision sur leur appréciation plutôt que sur la loi ¹, à participer quatre ans plus tard à une réflexion sur « la reconfiguration de l’office du juge de la conventionnalité des lois » avec pour mission particulière de faire le point sur le contrôle concret de conventionnalité des lois exercé par la Cour de cassation, c’est d’une certaine manière le pousser à revenir sur les lieux de son crime. Il est donc assez naturel que, avant de s’exécuter, il éprouve une certaine émotion, voire un léger malaise.

Cette gêne se nourrit d’une contrariété informatique et d’une ambiguïté thématique.

La contrariété est née de la difficulté à se servir efficacement du site de la Cour de cassation pour faire le point en 2018 sur le maintien de son cap européen. C’est ainsi que, au titre des « arrêts classés par rubriques », on trouve une entrée « CEDH », une entrée « Convention de sauvegarde des droits de l’homme » et une troisième dénommée « Convention européenne des droits de l’homme » : une seule devrait d’autant plus sûrement suffire que les deux premières ne sont respectivement nourries que de 8 et 1 arrêts. Surtout, on ne comprend pas par quel sortilège il a bien pu se faire que ni les arrêts de l’Assemblée plénière du 15 avril 2011 qui ont reconnu l’autorité interprétative des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ni l’arrêt fondateur du 4 décembre 2013 n’aient trouvé place dans aucune des trois listes. Comme il manque l’essentiel, celui qui n’a pas pris la précaution élémentaire d’archiver lui-même au jour le jour depuis 2013 – ou en tout cas depuis la publication en avril 2017 du Rapport de la Commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation rédigé sous la direction du Président J-P Jean qui a consacré à « la construction progressive d’une doctrine du contrôle de proportionnalité » un important chapitre éclairé par de précieuses données statistiques- tous les arrêts de la Cour de cassation visant la CEDH ou les arrêts de la Cour de Strasbourg est à peu près assuré de passer à côté de quelque chose s’il veut étudier la manière dont elle continue d’exercer le contrôle de conventionnalité. Ce sont là les risques du métier tel qu’il se pratiquait dans les années 1970….

L’ambiguïté vient de ce que dans le prolongement de l’arrêt du 4 décembre 2013, qui rappelons-le se rapportait à l’annulation d’un mariage célébré au mépris de l’article 161 du Code civil prohibant le mariage incestueux y compris entre alliés, l’habitude s’est prise de parler tantôt de contrôle de conventionnalité in concreto, tantôt de contrôle de proportionnalité in concreto. Or la proportionnalité in concreto qui s’est attirée les foudres d’une partie de la doctrine, peut servir à déterminer la conventionnalité d’une loi mais elle peut avoir aussi une autre fonction. En effet, comme l’a très clairement fait observer Peggy Ducoulombier ², le contrôle de proportionnalité y compris in concreto ne date pas de 2013 : la Cour de cassation l’appliquait déjà, dans le sillage de la Cour européenne des droits de l’homme, pour combler le silence de la loi afin d’arbitrer un conflit de droits entre lesquels n’existe aucune hiérarchie. La révolution de 2013 a consisté à mobiliser le contrôle de proportionnalité pour pouvoir juger inconventionnelle in concreto une loi parfaitement conventionnelle dans l’abstrait. C’est avec ce contrôle de la conventionnalité in concreto des lois qu’aurait joué le Conseil d’État avec son arrêt Molénat du 28 décembre 2017 ³ en affirmant qu’aucune circonstance particulière propre à la situation d’un demandeur (et non pas du demandeur) ne saurait conduire à regarder la mise en œuvre des dispositions législatives relatives à l’anonymat du don de gamètes comme portant une atteinte excessive aux droits et libertés protégés par la CEDH. Dès lors, la tentation pourrait-être de vérifier si la Cour de cassation s’est laissée gagner par cet esprit régressif pour renier son arrêt de 2013 ou si, comme le suggère Xavier Dupré de Boulois (op. cit.), elle a dépassé ce stade. Seulement, cette approche pourrait donner une fausse idée de l’importance prise par le contrôle de proportionnalité in concreto exercé par la Cour de cassation. Si l’on ne veut pas prendre le risque de filtrer le moustique pour laisser passer le chameau, il sera plus prudent de distinguer l’exercice du contrôle de proportionnalité in concreto destiné à apprécier la conventionnalité des lois (I) qui, au grand dam de quelques courageux auteurs ⁴, n’a pas été abandonné et l’exercice du contrôle de proportionnalité in concreto aux fins de résolution de conflits de droits fondamentaux (II) qui est en plein essor.

I – L’exercice du contrôle de proportionnalité in concreto destiné à apprécier la conventionnalité des lois

Pour rendre compte de l’exercice, dans 41 affaires au 31 mars 2017, du contrôle de proportionnalité « au cas d’espèce », par presque toutes les chambres, le Rapport de la Commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation a distingué deux hypothèses. Dans la première les juges du fond n’avaient pas eux-mêmes procédé au contrôle en sorte que la Cour de cassation a pu soit casser, généralement pour manque de base légale, l’arrêt déféré qui n’avait pas répondu à la demande qui avait été faite de l’exercer, soit, s’il a été demandé pour la première fois devant elle, y procéder elle-même ou encore, comme dans l’arrêt pionnier du 4 décembre 2013, y procéder d’office. Dans la seconde hypothèse les juges du fond avaient exercé un contrôle de proportionnalité in concreto : alors la Cour de cassation, à l’issue d’un contrôle normatif variant de léger à lourd peut soit rejeter le pourvoi soit casser l’arrêt déféré selon que la proportionnalité a été ou n’a pas été convenablement mise en œuvre. Or, la construction d’une doctrine du contrôle de proportionnalité préconisée par le Rapport de la Commission Jean-Paul Jean est tellement progressive que cette grille de lecture ne permet d’identifier que de rares cas dans lesquels il s’est indiscutablement agi d’un contrôle in concreto de la conventionnalité d’une loi dont la conventionnalité in abstracto avait été admise. Ainsi dans la liste des arrêts proposés par X. Dupré de Boulois (op. cit.) pour accréditer l’idée suivant laquelle, depuis l’arrêt Molenat, le juge administratif tergiverse tandis que la Cour de cassation continue d’aller de l’avant en imposant « aux juridictions de veiller à une application valide de la loi », seuls s’inscrivent résolument dans le sillage de l’arrêt du 4 décembre 2013 ceux relevant des domaines de l’urbanisme (A) et de la filiation (B) où, comme en matière de prohibition de mariage la loi appliquée intéresse autant l’intérêt général que les intérêts particuliers lesquels ne sont d’ailleurs pas nécessairement en présence.

A- Le contentieux de l’urbanisme

Pour autant qu’il relève de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, il a d’autant plus vocation à s’inscrire dans l’esprit du 4 décembre 2013 qu’il confronte un justiciable à l’application inflexible d’une loi qui n’a pas d’influence directe sur la situation de tel ou tel autre particulier antagoniste. Cet esprit a manifestement soufflé sur l’arrêt de la chambre criminelle du 31 janvier 2017 (n°16- 82945). Dans cette affaire avait été ordonnée sur le fondement de l’article L. 480-5 du Code de l’urbanisme, la remise en état des lieux par destruction d’une habitation construite en infraction aux règles de l’urbanisme. Or, visant principalement l’article 8 de la CEDH, la chambre criminelle a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier qui avait ordonné cette mesure assortie d’une astreinte de 100 euros par jour de retard au motif qu’il n’avait pas été répondu aux conclusions du prévenu selon lesquelles cette démolition porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale et de son domicile en ce qu’elle viserait la maison d’habitation dans laquelle il vivait avec sa femme et ses deux enfants et que la famille ne disposait pas d’un autre lieu de résidence malgré une demande de relogement. Il s’agit bien d’un contrôle de proportionnalité in concreto qu’il est reproché aux juges du fond de n’avoir pas exercé en vue d’une éventuelle neutralisation, au nom d’un article de la CEDH, de l’application dans un cas particulier d’une loi, l’article L. 480-5 du Code de l’urbanisme, dont la conventionnalité in abstracto ne fait pas de doute. Un autre arrêt de la chambre criminelle du 16 janvier 2018 (n°17 -81884) fait écho à celui du 31 janvier 2017 en rejetant le pourvoi dirigé contre un arrêt de la Cour d’appel de Nîmes parce qu’il avait convenablement vérifié, lui, que l’on ne pouvait pas invoquer de disproportion manifeste entre l’atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile et la démolition d’une habitation ordonnée sur le fondement de l’article L. 480-5 du Code de l’urbanisme au nom d’impératifs d’intérêt général, dès lors que la construction litigieuse avait été établie en zone inondable. Il s’agit bien là d’un contrôle de proportionnalité in concreto comme dans l’affaire précédente mais qui conduit cette fois à justifier l’application au cas d’espèce de la loi abstraitement conforme à la Convention au lieu de la neutraliser.

On peut trouver encore, en matière d’urbanisme, un autre exemple de neutralisation par l’effet d’un contrôle de proportionnalité in concreto de règles issues du Code de l’urbanisme ne soulevant aucune difficulté de conventionnalité in abstracto. Il résulte d’un arrêt de la troisième chambre civile du 17 décembre 2015 (n°14-22095). Dans cette affaire, la Cour d’appel de Versailles avait accédé à la demande d’une commune d’ordonner l’enlèvement de caravanes et de cabanons installés en violation du plan local d’urbanisme en affirmant catégoriquement que ni l’article 8 de la CEDH ni le droit au logement ne pouvait faire obstacle au respect des règles du droit de l’urbanisme. Cette déclaration de guerre au contrôle de proportionnalité in concreto destiné à s’assurer de la conventionnalité de l’application des lois a été sèchement désamorcée par la troisième chambre civile qui, au visa de l’article 8 a cassé l’arrêt de la Cour de Versailles parce qu’elle n’avait pas recherché, comme il lui avait été demandé, si les mesures ordonnées étaient proportionnées au regard du droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile des occupants.

B – Le contentieux de la filiation

C’est lui qui se rapproche le plus de l’hypothèse de l’arrêt du 4 décembre 2013 dans laquelle se profilait l’intérêt successoral de l’ex-époux de la femme qui était devenue sa belle-mère en épousant son père. Il a donné lieu à un certain nombre d’arrêts qui, dans des contextes de fortes tensions successorales, ont conduit à subordonner l’application des règles du Code civil relatives à la contestation de filiation à la vérification concrète de ce qu’elle n’avait pas entraîné pour leur destinataire de conséquences disproportionnées.

Le premier d’entre eux est l’arrêt de la première chambre civile du 10 juin 2015 ⁵ qui, comme celui du 4 décembre 2013, a cassé un arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence. Dans cette affaire où une contestation de paternité s’était heurtée à l’obstacle d’une possession d’état ayant duré au moins 5 ans dressé par l’article 333 du Code civil, cette juridiction méridionale avait, cette fois, écarté la demande du ministère public- qui est le seul à pouvoir agir dans ce cas- parce qu’elle ne répondait pas, notamment, aux conditions de l’article 336 du Code civil. Cette application implacable d’articles du Code civil a été jugée contraire aux exigences de l’article 8 de la CEDH parce que les juges du fond n’avaient pas cherché à ménager un juste équilibre entre l’intérêt de celui qui invoquait le droit de voir sa filiation biologique établie et les intérêts de celles dont la part successorale aurait été ultérieurement réduite si l’action en contestation de paternité avait abouti. Le contrôle de proportionnalité in concreto en arrive donc à permettre au Ministère public de contester une filiation légalement établie même lorsque les conditions de l’article 366 du Code civil ne sont pas réunies.

Le second est l’arrêt de la première chambre civile du 6 juillet 2016 (n°15-19.853) rendu dans une autre affaire ou une action en contestation de paternité avait échoué en raison de la prescription instaurée par l’article 333 du Code civil. Cette fois le pourvoi a été rejeté parce que la Cour d’appel de Versailles, relevant que la demande ne poursuivait qu’un intérêt patrimonial, avait pu décider que l’application des règles prévues par ce texte ne portait pas au droit au respect de la vie privée « une atteinte excessive au regard du but légitime poursuivi, justifiant que ces règles fussent écartées et que l’action fût déclarée recevable ». Il s’agit bien là d’une consolidation de l’idée suivant laquelle, dans les circonstances de l’espèce, le juge peut s’écarter de la loi pour éviter que son application ne devienne inconventionnelle. S’il fallait une preuve de ce que, dans le contentieux de la filiation, où s’entrechoquent l’ordre public, le droit de connaître ses origines et les droits successoraux, l’application des règles du Code civil est toujours aussi résolument subordonnée à un contrôle de proportionnalité in concreto permettant « la révolte des faits trop longtemps tenus en laisse par la règle de droit » (Ph Jestaz, J-P Marguénaud et Ch. Jamin op.cit.), il suffisait d’attendre l’arrêt de la première chambre civile du 7 novembre 2018 (n°17-25.938).

Cet arrêt est particulièrement important non seulement sur le fond mais également pour sa limpidité méthodologique.

Là encore, une action en contestation de paternité légalement établie, préalable indispensable à l’établissement d’une autre filiation, biologique celle-là, s’était heurtée à la prescription dans des conditions techniquement complexes tenant au raccourcissement du délai par l’ordonnance du 4 juillet 2005 qui a modifié les articles 321 et 334 du Code civil. Ce texte l’avait en effet réduit, en l’absence de possession d’état, de 30 à 10 ans tout en faisant courir le nouveau délai plus court à partir de sa date d’entrée en vigueur. Or, en pareille hypothèse l’article 2222 alinéa 2 du Code civil prévoit que la durée totale du délai ne peut excéder la durée prévue par la loi antérieure ; ce qui contrariait beaucoup le demandeur lequel, comptant sur le délai de 10 ans qui avait commencé à s’écouler en 2005 s’était soudain avisé d’introduire en 2014 une action en contestation de paternité, trois ans après l’expiration en 2011 du délai initial de 30 ans pendant lequel il était resté en léthargie procédurale. Comme dans l’arrêt du 6 juillet 2016, le pourvoi a été rejeté parce que la Cour d’appel de Bourges avait, elle aussi, conduit les vérifications nécessaires pour pouvoir déduire que le délai de prescription qu’elle avait opposé au demandeur par application des règles du Code civil respectait un juste équilibre et qu’il ne portait pas, au regard du but légitime poursuivi, une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale. Ce qui est particulièrement remarquable et réjouissant, en tout cas du point de vue de l’un des trois observateurs bienveillants de la « révolution tranquille », c’est que pour arriver à cette conclusion, la première chambre civile, plus encore qu’elle avait déjà eu le mérite de le faire dans son arrêt du 6 juillet 2016, a développé un raisonnement calé sur celui que la Cour de Strasbourg conduit d’ordinaire pour apprécier la conventionnalité d’une ingérence dans un des droits garantis par la CEDH ou ses protocoles additionnels.

Il faut observer, tout d’abord, que la première chambre civile ne s’en est pas tenue à viser l’article 8 de la CEDH comme elle l’avait fait dans l’arrêt du 4 décembre 2013 et tous ceux qu’elle a inscrits dans sa lignée : comme le fait systématiquement la Cour européenne des droits de l’homme, elle l’a, elle aussi intégralement reproduit. Cette européanisation de la présentation amorce une référence appuyée à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme selon laquelle le droit à l’identité, dont relève le droit de connaître et de faire connaître son ascendance, fait partie intégrante de la notion de vie privée. Même si elle n’a cité aucun arrêt, tel l’arrêt Bensaïd c/ Royaume-Uni du 6 février 2001, célèbre pour avoir expressément raccordé le droit à l’identité à l’article 8, la première chambre civile fait indéniablement écho à la reconnaissance de l’autorité interprétative des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme par les arrêts de l’Assemblée plénière du 15 avril 2011 sans lesquels il n’y aurait sans doute pas eu de « révolution tranquille ». L’impossibilité pour une personne de faire reconnaître sa filiation paternelle ayant été dès lors qualifiée, sans difficulté, d’ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée enrichi du droit à l’identité, la première chambre civile a continué son travail de transposition de la structure du raisonnement de la Cour de Strasbourg en soumettant ladite ingérence consacrée par l’arrêt de la Cour d’appel de Bourges au triple test de la légalité, de la légitimité et de la nécessité renvoyant à la proportionnalité qui permet de vérifier si des atteintes aux droits relatifs de l’homme sont compatibles avec le respect de la Convention. Il n’a fallu que trois lignes à la première chambre civile pour constater que l’ingérence dont le demandeur se plaignait était prévue par la loi, en l’occurrence les règles du Code civil fixant un délai de prescription à l’action en contestation de paternité et qu’elle poursuivait un but légitime au sens du paragraphe 2 de l’article 8 à savoir « les droits des tiers et la sécurité juridique ». Avoir désigné par « droits des tiers » ce que l’article 8§2 nomme « droits et libertés d’autrui » n’appelle pas d’observation particulière tellement la synonymie des locutions est évidente. Peut-être, en revanche aurait-il fallu prendre le temps de lire le texte, pourtant recopié, de l’article 8 §2 pour constater que « la sécurité juridique » n’y figure pas en tant que telle. Quoi qu’il en soit le test de nécessité a donné lieu, par contraste, a des développements particulièrement denses. On pourra certes reprocher à la première chambre civile d’avoir limité le contrôle de nécessité à un contrôle de proportionnalité au sens strict et d’avoir laissé passer une chance d’affirmer clairement qu’il comprend aussi un contrôle de la pertinence et de la suffisance des motifs de l’ingérence ⁶. Il faut néanmoins souligner un effort méthodologique qui, s’il n’est pas tout à fait sans précédent -comme en témoigne, dans un autre domaine l’arrêt de la même première chambre civile du 30 novembre 2016 (n°15-621946) qui après avoir reproduit le second alinéa de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 et s’être expressément référé à l’arrêt Perdigao c/ Portugal rendu par la Cour EDH le 16 novembre 2010 avait cassé un arrêt de la Cour d’appel de Caen parce qu’elle avait condamné une association au paiement de cotisation sans chercher à ménager un juste équilibre entre l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde des droits de l’individu- n’en est pas moins remarquable. On doit à cet égard souligner la quantité de données factuelles établissant la nonchalance du demandeur pendant que courait le délai que la première chambre civile fait remonter dans son propre raisonnement pour pouvoir apprécier que les juges du fond n’avaient pas consacré une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée. En lisant cet arrêt, on en viendrait presque à se demander par instant si on s’est connecté à Légifrance ou à Hudoc… En tout cas, cet arrêt rendu à la fin de l’année 2018 montre avec éclat que, pratiquement un an après, il n’y a pas eu « d’effet Molénat » sur la Cour de cassation, en tout cas sur sa première chambre civile, et que l’esprit proportionnaliste et européen insufflé par le Premier Président Bertrand Louvel sur la Cour de cassation ⁷ est très loin d’être retombé.

Dans ces affaires qui permettent d’attester de la vitalité du contrôle in concreto de la conventionnalité par la Cour de cassation, il y a bien un contrôle de proportionnalité conduisant à la neutralisation au cas d’espèce de l’application d’une loi conforme, dans l’abstrait à la Convention, mais au lieu de s’inscrire strictement dans un rapport vertical comme dans l’affaire jugée le 4 décembre 2013, il est mâtiné d’horizontalité puisqu’il sert davantage à arbitrer un conflit entre des intérêts privés antagonistes qu’à rechercher le point d’équilibre entre l’intérêt général et l’intérêt d’un particulier. Il est d’autres hypothèses dans lesquelles le contrôle concret de proportionnalité est tellement absorbé par l’objectif de trouver un juste équilibre entre des intérêts privés en conflit que la conventionnalité d’aucune loi n’est plus véritablement en jeu.

II – L’exercice du contrôle de proportionnalité in concreto aux fins de résolution des conflits de droits fondamentaux

Comme on le sait, l’exercice du contrôle de proportionnalité in concreto par la Cour de cassation n’a pas attendu l’arrêt du 4 décembre 2013 pour se mettre en place : il existait déjà pour aider à résoudre des conflits de droits entre lesquels aucune loi n’établit de hiérarchie. Vérifier si ce mouvement s’est confirmé, atténué ou amplifié depuis 2013 et depuis l’arrêt Molenat est certes un peu en marge du sujet concernant le contrôle concret de la conventionnalité des lois puisqu’il n’a pas pour vocation d’obliger les juges du fond à écarter l’application de la loi en raison de circonstances particulières propres à la situation du demandeur. Il convient néanmoins de s’y livrer car le contrôle de proportionnalité in concreto qui conduit à résoudre des conflits de droits qui peuvent parfois être protégés par la même loi qui quoi qu’il arrive sera appliquée, n’en est pas moins placé sous l’influence déterminante de la Cour européenne des droits de l’homme. Or, cette autre influence proportionnaliste et européenne semble se renforcer considérablement dans le contentieux de la liberté d’expression (A) et dans celui des propriétés intellectuelles (B).

A – Le contentieux de la liberté d’expression

Le droit à la liberté d’expression qui est garanti par l’article 10 de la CEDH peut entrer en conflit avec d’autres droits consacrés par la Convention et en particulier avec ceux qui sont reconnus par l’article 8 ou qui lui ont été rattachés par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg : droit au respect de la vie privée ; droit à l’image (arrêt Von Hannover c/ Allemagne 24 juin 2004) ou droit à la réputation (arrêt Pétrina c/ Roumanie 14 octobre 2008). Pour résoudre de tels conflits de droits fondamentaux, dont l’importance et la complexité grandissantes ont été mis en évidence par la thèse pionnière de Peggy Ducoulombier ⁸, la Cour de Strasbourg a mis au point une méthode qui récuse la recherche d’une improbable hiérarchie entre les droits en présence et procède à une rationalisation du principe de proportionnalité pour l’adapter à la recherche d’un équilibre entre des intérêts privés identifiés en tant que tels et non plus, comme dans le schéma classique, entre l’intérêt général et un intérêt privé . Elle l’a fait à partir de deux arrêts de Grande chambre du 7 févier 2012 Axel Springer A G c/ Allemagne et Von Hannover n° 2 c/ Allemagne bientôt imités par d’autres arrêts importants comme l’arrêt de Grande chambre Couderc et Hachette Filipacchi Associés rendu contre la France le 10 novembre 2015 ⁹. Cette méthode, inspirée du droit allemand que l’on pourrait donc au prix d’une traduction périlleuse dénommer la méthode du « corridor de solutions » consiste à poser un certain nombre de critères adaptés à la mise en balance des droits en présence (à savoir la contribution des propos ou des images litigieux à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, l’objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée, le contenu, la forme et les répercussions de la publication ainsi que, le cas échéant, les circonstances de la prise des photographies). Or, la Cour de cassation a tonifié son engagement proportionnaliste et européen en adoptant cette méthode de résolution des conflits entre le droit à la liberté d’expression et le droit au respect de la vie privée par deux arrêts remarquables de sa première chambre civile, décidément aimantée par le cap fixé par le Premier président Louvel, du 21 mars 2018 (n°16- 28.741) et du 11 juillet 2018 (n°17- 22.381) qui concernaient respectivement la révélation du mariage religieux d’un membre d’une famille royale héréditaire et du baptême de son enfant et celle de l’homosexualité d’un homme politique dont le parti ne s’était pas opposé autant qu’on aurait pu le croire à la légalisation du mariage entre personnes du même sexe

S’étant clairement écartés d’une logique de contrôle de la conventionnalité d’une loi en affirmant que le droit au respect de la vie privée et le droit à la liberté d’expression revêtent la même valeur normative, ces deux arrêts ont en effet vérifié, par référence expresse à l’arrêt Couderc et Hachette Filipacchi Associés marquant une nouvelle fois la vitalité de l’autorité interprétative de la Cour européenne des droits de l’homme reconnue par les arrêts de l’Assemblée plénière du 15 avril 2011, si les juges du fond avaient appliqué les critères de la méthode du « corridor de solutions » pour justifier leurs décisions. Comme la Cour d’appel de Versailles et la Cour d’appel de Paris, qui dans les deux affaires avaient donné l’avantage au droit au respect de la vie privée, ne les avaient mis en œuvre ni l’une ni l’autre, les deux arrêts ont été cassés.

Il importe cependant de souligner que, dans les deux cas, le critère du « corridor de solutions » auquel les juges du fond n’avaient pas su accorder l’importance qu’il méritait est celui de la contribution de la publication à un débat d’intérêt général. La première chambre civile a, en effet, reproché à la Cour d’appel de Versailles de n’avoir pas recherché, dans l’affaire du 21 mars 2018, si le public avait un intérêt légitime à être informé du mariage religieux d’un membre d’une monarchie héréditaire et à la Cour de Paris dans l’affaire du 11 juillet 2018 de n’avoir pas tiré les conséquences logiques du constat selon lequel l’évolution de la doctrine d’un parti politique présenté comme plutôt homophobe sous l’influence de l’orientation sexuelle de certains de ses membres relevait d’un débat d’intérêt général. Ainsi, ces deux importants arrêts qui transposent expressément la solution de l’arrêt Couderc et Hachette Filipacchi Associés c/ France du 10 novembre 2015 consolident le particularisme de la mise en balance du droit à la liberté d’expression et des droits consacrés par l’article 8 que cet arrêt de la Cour de Strasbourg avait aidé à mettre en évidence. Il apparaît de plus en plus nettement, en effet, que dans ce type de conflits de droits fondamentaux, la solution dépend de l’aptitude du titulaire du droit à la liberté d’expression- qui d’après le célèbre arrêt Handyside c/ Royaume-Uni du 7 décembre 1976 est l’un des fondements essentiels d’une société démocratique- à mobiliser l’intérêt général à ses côtés si bien que le contrôle de proportionnalité ne s’inscrit pas dans une perspective d’effet horizontal des droits conventionnels en présence mais plutôt d’effet oblique, plus tout à fait vertical mais pas vraiment horizontal de l’un d’entre eux. Il en résulte un contrôle de proportionnalité in concreto qui a ses exigences propres ¹⁰.

Le rôle déterminant de la contribution d’une publication à un débat d’intérêt général vient encore d’être mis en relief par un autre arrêt rendu le 11 juillet 2018 (n°17-21.457) de la première chambre civile ¹¹. En l’espèce, le droit à la liberté d’expression n’était pas opposé au droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 de la CEDH mais à l’article 1382 devenu 1240 du Code civil convoqué, notamment, pour réparer le préjudice provoqué par un dénigrement, au sens du droit des affaires, dont aurait été victime le fabriquant d’un complément de vitamines pour nourrissons à la suite de la publication sur le site internet d’une revue diffusant des informations médicales d’un article qualifiant son produit de complément empoisonné ou inquiétant pour les enfants. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait condamné la société éditant la revue à 5 000 euros de dommages-intérêts pour dénigrement fautif a été cassé par la première chambre civile parce que les publications litigieuses s’inscrivant dans un débat d’intérêt général portant sur la santé publique signalé par l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, les critiques en cause même sévères, ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression. Pour court-circuiter le dénigrement par la liberté d’expression (l’expression est de J. Raynaud op cit.), la première chambre civile a donc emprunté à la Cour européenne des droits de l’homme, mais cette fois sans la citer, le critère dominant de la contribution à un débat d’intérêt général pour le faire servir à la résolution d’un type de conflits interindividuels différent de celui en considération duquel il a été forgé. Cet autre arrêt du 18 juillet 2018 n’en contribue pas moins, lui aussi, à renforcer le contrôle de proportionnalité in concreto, puisque, pour une des rares fois depuis l’arrêt du 4 décembre 2013, elle ne se contente pas de vérifier si les juges du fond l’avaient correctement effectué pour, selon la réponse, rejeter le pourvoi ou casser l’arrêt avec renvoi : elle l’exerce elle-même pour casser sans renvoi. Pour vérifier, d’une manière qui ne pouvait prétendre à l’exhaustivité, que le contrôle de proportionnalité in concreto déjà à l’œuvre avant même l’arrêt pivot du 4 décembre 2013, il reste un dernier domaine à explorer.

B- Le contentieux des propriétés intellectuelles

Deux arrêts déjà repérés par Xavier Dupré de Boulois (op. cit.) méritent d’être à nouveau exploités car ils abordent des conflits de droits mettant en jeu la liberté de création artistique qui sont de plus en plus nombreux et de plus en plus insolites puisqu’ils en arrivent même à opposer des acteurs privés qui ne sont même pas toujours des personnes comme en témoigne la retentissante affaire du selfie du singe Naturo qui a, notamment, donné lieu à une décision californienne du 28 janvier 2016 ¹². Les deux affaires respectivement tranchées par des arrêts du 15 mai 2015 (n°13-27391) et du 22 juin 2017 (n°15-28467) ne sont pas tout à fait aussi atypiques mais elles ont d’ores et déjà permis à la première chambre civile de jeter les bases d’une résolution des conflits de droits en matière de propriété intellectuelle grâce à la technique d’un contrôle de proportionnalité in concreto privatisée, indemne de toute référence directe ou indirecte à l’intérêt général, qui vise à trouver le point d’équilibre entre des intérêts strictement privés. Dans la première affaire, la Cour d’appel de Paris avait condamné un artiste peintre qui, sans autorisation, avait intégré dans plusieurs de ses œuvres des photographies d’un photographe connu à 50 000 euros de dommages-intérêts en réparation de l’atteinte aux droits patrimoniaux et au droit moral de l’auteur parce que les droits sur des œuvres arguées de contrefaçon ne sauraient, faute d’intérêt supérieur, l’emporter sur ceux des œuvres dont elles sont dérivées, sauf à méconnaître le droit à la protection des droits d’autrui en matière de création artistique. Par son arrêt du 15 mai 2015, la première chambre civile a sévèrement condamné cette argumentation en affirmant que, en se déterminant ainsi, sans expliquer de façon concrète ¹³ en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les intérêts en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait, la cour d’appel avait privé sa décision de base légale au regard de l’article 10 de la CEDH au visa duquel la cassation avec renvoi est prononcée. Dans la seconde affaire, le conflit opposait les héritiers de Georges Bernanos et de Francis Poulenc à l’Opéra de Munich et à une société de production audiovisuelle qui avaient représenté et commercialisé sous la forme de vidéogrammes l’opéra tiré du « Dialogues des carmélites » dont le metteur en scène avait, au finale, dénaturé l’esprit. La Cour d’appel de Paris avait, notamment, ordonné sous astreinte à la société de production de prendre toute mesure pour que cesse immédiatement et en tous pays la commercialisation du vidéogramme litigieux. Avec à peine un peu moins d’énergie que dans la précédente affaire, la première chambre civile par l’arrêt du 22 juin 2017 a également cassé au visa de l’article 10 de la CEDH l’arrêt de la cour d’appel parce qu’elle n’avait pas examiné, alors qu’elle y avait été invitée, en quoi la recherche d’un juste équilibre entre la liberté de création du metteur en scène et la protection du droit moral du compositeur et de l’auteur du livret justifiait la mesure qu’elle avait ordonné. Peut-être la première chambre civile, habituée aux conflits entre le droit à la liberté d’expression reconnu par l’article 10 et les droits rattachés à l’article 8 dans le prolongement du droit au respect de la vie privée, aurait-elle pu assumer une confrontation entre le droit garanti par l’article 10 et les droits découlant de l’article 1 du Protocole n° 1 consacré au droit au respect des biens puisque les propriétés intellectuelles ont été intégrées au champ d’application de cet article à partir de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Anheuser-Busch Inc. c/ Portugal du 11 janvier 2007. Elle n’en a pas moins marqué sa volonté d’étendre le contrôle de proportionnalité in concreto à un nouveau domaine où se multiplient des conflits de droits fondamentaux entre particuliers ; ce qui témoigne d’une diffusion de plus en plus horizontale de ce contrôle révolutionnaire.

Certes, la première chambre civile, agent principal mais non exclusif ¹⁴ de la propagation de l’esprit proportionnaliste européen, n’est pas toute la Cour de cassation. Elle accrédite cependant l’idée forte suivant laquelle, après comme avant l’arrêt Molénat rendu par le Conseil d’État à la fin de l’année 2017, qu’il s’agisse de contrôle de la conventionnalité des lois ou de résolution des conflits de droits fondamentaux, une révolution organisant une prise en compte des circonstances particulières à l’espèce est en cours au Quai de l’horloge. D’ailleurs il n’y a plus guère matière à discuter du point de savoir s’il y a ou s’il n’y a pas de révolution : il reste juste à déterminer si elle est seulement tranquille….