La sortie de l’état d’urgence
Par son ordonnance du 27 janvier 2016, le juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté la requête de la Ligue des droits de l’homme tendant d’une part à la suspension de l’exécution, en tout ou partie, du régime de l’état d’urgence déclaré par le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 et prorogé par la loi du 20 novembre 2015 et d’autre part à ce qu’il soit enjoint au Président de la République de mettre fin sans délai à tout ou partie de l’état d’urgence en application des dispositions de l’article 3 de cette même loi. Cette décision est l’occasion d’une réflexion sur les problèmes que soulève la sortie de l’état d’urgence.
Frédéric Rolin est Professeur de droit public – Université Paris Sud et Avocat à la Cour
I. – Dans un Etat qui respecte les normes protectrices des libertés constitutionnellement ou législativement établies, l’entrée dans un régime d’état d’urgence est une décision qui d’un point de vue intellectuel est facile à prendre : ce sont des circonstances d’une gravité particulière qui justifient cette entrée et celle-ci est en principe marquée du sceau de l’évidence.
La question de la sortie de l’état d’urgence, en revanche, est beaucoup plus délicate. En principe, elle doit être opérée dès lors que les conditions qui ont conduit à son entrée en vigueur ne sont plus réunies, mais les modalités d’appréciation de cette évolution qui par définition n’est pas marquée par un évènement mais par une absence d’évènement sont beaucoup plus difficiles.
L’ordonnance qui vient d’être rendue par le Conseil d’Etat et qui refuse, dans le cadre d’une procédure de référé liberté, de considérer que le maintien de l’état d’urgence porterait une atteinte grave et manifestement immédiate à une liberté fondamentale en constitue une parfaite expression.
Plutôt que de procéder à un commentaire de cette ordonnance, dont les apports théoriques comme concrets sont assez limités, je propose d’ici de réfléchir de manière plus globale à l’ensemble des problèmes que pose la sortie de l’état d’urgence. Il me semble que l’on peut les subsumer sous deux séries de questions, la première plus juridique, la seconde plus factuelle.
II. – D’un point de vue juridique la question de départ consiste à déterminer si l’état d’urgence doit être regardé comme un régime préventif, dans le sens où il vise à se prémunir contre une menace, ou comme un régime curatif, c’est-à-dire ayant pour but de faire cesser une menace existante. Dans le second cas il serait alors justifié de mettre fin à l’état d’urgence dès que la menace sur le fondement duquel il a été décrété est gérée. Dans le premier, au contraire, on peut admettre une période de mise en œuvre prolongée jusqu’à la disparition du « risque de menace » si on nous passe cette expression peu élégante.
On reconnaît dans cette distinction celle qui définit les deux natures de la police administrative : prévenir un risque de trouble à l’ordre public et rétablir un ordre public troublé. Conservons pour l’instant à l’esprit cette distinction sur laquelle il faudra revenir.
Pour ce qui concerne l’état d’urgence, force est de constater que dans notre droit positif, le choix entre ces deux termes n’est pas opéré de manière évidente.
III. – C’est frappant si l’on analyse la logique contenue dans l’article premier de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence qui pose les conditions qui doivent réunies pour son déclenchement :
« L’état d’urgence peut être déclaré … soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ».
Examinons tout d’abord le cas des « calamités publiques » qui correspond pour l’essentiel à des situations de catastrophes naturelles ou du fait de l’homme (irruption volcanique, tremblement de terre, raz de marée, incendies, pour reprendre l’énumération qui était citée au moment de sa discussion, v. not. L’intervention du député Francis Vals, JO AN Débats 30 mars 1955, p. 2137 1e colonne in fine). Dans ce cas, l’aspect curatif est avéré puisqu’il s’agit bien de permettre d’organiser des secours dans des conditions dérogatoires au droit commun. Et on peut donc logiquement en déduire que lorsque les secours ont terminé leur œuvre, l’état d’urgence doit être levé.
Mais la situation des « périls imminents » est de ce point de vue plus complexe à analyser. Elle recèle en effet une part de curatif et de préventif : curatif pour prendre en charge les « atteintes graves à l’ordre public », mais préventif en ce que ces atteintes graves avérées et existantes génèrent un « péril imminent » c’est-à-dire un péril qui ne s’est pas encore réalisé et contre lequel il convient de se prémunir. En quelque sorte nous sommes en présence d’un fait générateur, ou « révélateur » si l’on veut, les atteintes graves à l’ordre public, et d’une interprétation de la portée de ce fait générateur, le fait qu’elles révèlent une situation qui nécessite des mesures d’exception. Si l’on s’en tient à une interprétation littérale du texte il faut donc admettre que le caractère préventif domine : l’éloignement progressif des troubles graves à l’ordre public n’emporte pas de conséquences si le péril imminent qu’ils ont révélé demeure.
IV. – Mais on ne peut pas s’en tenir à la seule interprétation de la loi car le Conseil d’Etat, notamment dans ses décisions de référé de novembre et décembre 2005 a procédé à une sorte de réécriture du texte pour en définir la nature.
D’abord, dans la décision n° 286835 du 14 novembre 2015, qui statuait sur une demande de suspension du décret déclarant l’état d’urgence, le juge des référés énonce : « la loi du 3 avril 1955 a eu pour objet de permettre aux pouvoirs publics de faire face à des situations de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui constituent une menace pour la vie organisée de la communauté nationale ». On notera que cette réécriture brouille la distinction contenue dans la loi puisque d’un côté on trouve les situations de crise – ce qui semble renvoyer à des troubles à l’ordre public avérés – et d’un autre côté les « dangers exceptionnels et imminents » ce qui renvoie à un risque non encore survenu. Mais dans cette phrase, le juge ne lie plus l’un à l’autre de sorte que si l’on s’en tient là encore à une lecture littérale, l’état d’urgence peut être déclaré quand bien même n’y aurait-il pas eu de trouble avéré, c’est-à-dire, par conséquent, dans une perspective strictement préventive.
Ensuite, dans la décision n° 287777 du 9 décembre 2005, statuant cette fois sur une demande de référé liberté visant à ce qu’il soit mis fin à l’état d’urgence le juge fait référence à « l’impératif de prévention inhérent tout régime de police administrative » pour justifier le maintien de ce régime bien que les troubles à l’ordre public qui ont justifié sa mise en œuvre se soient réduits dès lors qu’il existe un « risque de recrudescence ».
Cette dernière idée est reprise dans l’ordonnance du 27 janvier 2016 quoique de manière implicite puisque la référence expresse à un « impératif de prévention » a disparu.
Au total on peut donc considérer que dans les cas autres que les calamités publiques, le maintien de l’état d’urgence peut-être justifié par la persistance de troubles à l’ordre public dans un aspect curatif, mais également par la persistance d’un « risque imminent » quand bien même serait-il détaché de la survenance de troubles de l’ordre public.
On notera que l’ordonnance qui vient d’être rendue, le Conseil ne se borne pas à affirmer le maintien de l’existence d’un risque : il lie ce risque à de nouveaux troubles à l’ordre public, même si ceux-ci se sont déroulés en dehors du territoire national, ainsi qu’à des considérations géopolitiques sur l’engagement de la France dans les opérations militaires contre Daesh. Sur la première justification, on a le sentiment que le Conseil d’Etat estime que ces nouveaux troubles à l’ordre public « réactivent » le risque imminent, ce qui peut laisse à penser que le risque imminent doit rester corrélé à des troubles avérés à l’ordre public. Sur la seconde on peut en revanche être plus dubitatif car la conduite d’opérations extérieures ne peut pas en soi être regardé comme un trouble à l’ordre public ni comme une opération de police administrative, de telle sorte qu’ici on a le sentiment d’un détachement du risque et de la problématique du trouble à l’ordre public.
Du coup il est difficile d’apprécier ce qui, dans l’esprit du juge, a été déterminant. Mais pour ce qui nous concerne nous avons le plus grand doute à admettre que des opérations militaires extérieures puissent en soi justifier la mise en œuvre ou le maintien de l’état d’urgence, même si elles présentent un risque de représailles : on pourrait en effet à cette aune maintenir l’état d’urgence pendant des durées considérables, compte-tenu de l’implication de la France sur des théâtres extérieurs.
V. – Est-ce à dire pour autant que cette séparation temporelle soit absolue et indéfinie, c’est-à-dire que l’état d’urgence puisse être prorogé tant que l’imminence du risque est avérée ?
La loi du 3 avril 1955 semble répondre par la négative à cette question. En effet, en posant dans son article 3 que « La loi autorisant la prorogation au-delà de douze jours de l’état d’urgence fixe sa durée définitive », elle marque l’idée que l’état d’urgence doit cesser à une date déterminée à l’avance, c’est-à-dire à une date qui n’est pas corrélée avec l’évolution de la nature et l’intensité du trouble à l’ordre public.
Le Conseil d’Etat, en des termes plus généraux a affirmé « qu’un régime de pouvoirs exceptionnels a des effets qui dans un Etat de droit sont par nature limités dans le temps et dans l’espace » (décision du 9 décembre 2005 précitée) ce qui semble là aussi indiquer une absence de corrélation entre la durée du risque et celle du maintien de l’état d’urgence.
VI. – Pour autant, ces solutions qui s’évincent d’une lecture littérale de la loi et de la jurisprudence interrogent. Si le risque imminent est avéré, pourrait-on admettre qu’il faudrait renoncer à l’état d’urgence au bout d’un certain délai ? ici plusieurs positions sont envisageables.
La première est celle de la lettre de la loi : passer le temps fixé par la loi de prorogation, l’état d’urgence cesse, quelle que soit la situation. Il s’agirait donc d’appliquer le principe – auquel il est vrai le Conseil d’Etat n’a pas assigné de valeur – selon lequel en régime d’Etat de droit un régime de pouvoirs de police exceptionnel est nécessairement limité dans le temps, et en l’occurrence dans le temps fixé par la loi.
Cette position théorique est difficilement soutenable si elle est énoncée de manière aussi absolue. On pourrait en revanche, mais ici sans le support d’aucune disposition textuelle ni de solution jurisprudentielle, considérer que ce terme calendaire ne vaut qu’à la condition que le péril imminent n’ait pas été réactivé par de nouveaux troubles à l’ordre public. Ce serait une manière de concilier la logique de la loi avec celle de la mise en avant du caractère préventif de l’état d’urgence opéré par la jurisprudence.
Naturellement une telle interprétation supposerait que la nouvelle prorogation législative abroge les dispositions précitées de l’article 3 ou à tout le moins leur pose une dérogation, de sorte qu’il reviendrait au Conseil constitutionnel de déterminer quelle est la nature et la portée du principe mentionné par le Conseil d’Etat.
VII. – On pourrait, en sens inverse des deux solutions précédentes, considérer au contraire que du fait du caractère essentiellement préventif de l’état d’urgence, la persistance du risque autorise juridiquement le maintien du régime d’exception et cela de manière indéfinie. Il n’y aurait en somme que la question factuelle à régler, celle de la démonstration de l’imminence de ce risque, point sur lequel on reviendra plus tard.
Là encore il s’agit d’une position difficile à tenir car intuitivement on perçoit qu’elle conduit vers la possibilité d’un maintien de l’état d’urgence pour des temps forts longs. Il est vrai que la pratique de l’état d’urgence aux débuts de la Ve République peut inciter à admettre cette solution : rappelons que déclaré immédiatement après le putsch des généraux en mai 1961 il fut maintenu en vigueur jusqu’en mai 1963 (il est vrai qu’une dernière tentative d’attentat contre le général De Gaulle avait été déjouée en février de cette année). Mais cette pratique excessive a été à juste titre fortement critiquée et on ne peut pas considérer qu’elle s’appuie sur un principe juridique de quelque nature que ce soit puisque ces décisions de prorogation de l’état d’urgence n’ont fait l’objet d’aucun contrôle (si ce n’est une décision tardive du Conseil d’Etat en 1969 qui ne tranche pas cette question).
VIII. – Enfin on peut envisager une troisième position qui consisterait à considérer que si l’état d’urgence est prolongé suffisamment longtemps après les troubles à l’ordre public qui ont caractérisé le risque imminent, il faudrait à tout le moins qu’il y ait une « désescalade » dans les mesures susceptibles d’être prises, certaines mesures particulièrement attentatoires aux libertés ne se justifiant plus. Séduisante intellectuellement, cette position est toutefois problématique au regard du droit de la police administrative. On sait en effet que dans le droit de la police en général et en droit de la police en état d’urgence en particulier, s’il existe un contrôle de la proportionnalité des mesures prises au regard du risque de troubles à l’ordre public, il n’en existe pas moins une très grande marge d’appréciation dans le choix des procédés mis en œuvre (expression utilisée par le Conseil d’Etat dans sa décision du 9 décembre 2005 précitée).
Dans l’ordonnance rendue le 27 janvier 2016, le Conseil d’Etat n’a pas eu à prendre parti puisque le terme de la prorogation législative n’est pas encore survenu. En revanche, on notera que dans une incidente du dernier considérant, il semble estimer qu’il ne lui appartient pas de vérifier si la diminution des risques pourrait imposer cette « désescalade » dans la mise en œuvre des mesures exceptionnelles.
IX. – Au total, on le voit, sur le plan juridique, les conditions qui permettent de caractériser la sortie, totale ou progressive de l’état d’urgence sont des plus incertaines et l’ordonnance rendu le 27 janvier 2016 n’a pas clarifié la question. De ce fait, il ne serait pas absurde que la révision constitutionnelle à venir examiner également cette question.
X. – Mais au-delà de la question juridique, il y a également une question factuelle tout à fait importante et que l’on peut poser de la manière suivante : Dans le cas même où l’on considérerait que la seule existence d’un trouble imminent justifie le maintien de l’état d’urgence, comment ce trouble imminent doit-il être établi et caractérisé ?
Cette question doit en réalité se subdiviser en deux points : d’abord, comment définir ce risque imminent, ensuite, comment le prouver.
XI. – Comment le définir, tout d’abord. Il nous semble qu’il faut ici envisager deux ordres de problématiques, l’une intrinsèque, l’autre extrinsèque.
C’est sans doute intrinsèquement que la définition du trouble imminent est la plus aisée car cette notion se retrouve dans de nombreux textes . On songe par exemple aux polices spéciales et générales des immeubles menaçant ruine et qui reposent sur une définition du péril imminent. Le péril imminent est celui « dont il est avéré qu’il est susceptible de se produire à tout moment » (CE 24 juillet 1987 Ville de Lyon). D’un point de vue intrinsèque, dans ce contexte jurisprudentiel mais qui est finalement assez bien transposable, ce péril doit présenter un caractère de certitude dans sa nature, le seul élément d’incertitude étant le moment auquel il se produira.
Mais il faut encore ajouter à cette définition intrinsèque une définition extrinsèque. Il faut, dans le contexte de l’état d’urgence, que le péril soit d’une nature particulière qui ne concerne pas seulement sa gravité. Cet élément extrinsèque est difficile à définir si ce n’est par une formule qui peut paraître circulaire : il faut que ce soit un péril de nature à justifier la mise en œuvre de l’état d’urgence. Cela signifie qu’il faut que ce soit un péril contre lequel seule la mise en place de l’état d’urgence permet de lutter efficacement. C’est-à-dire en substance un péril qui justifie que l’on restreigne l’exercice de certaines libertés générales et que l’on ait recours à des procédés de police administrative en lieu et place de la police judiciaire.
Ainsi pour prendre le cas de figure actuel, de notre point de vue, la seule menace d’attentats, quand bien même y aurait-il des informations sur le risque du caractère imminent de leur commission, ne suffit pas à justifier la mise en œuvre de l’état d’urgence. Encore faut-il que des procédés tels que, par exemple, le plan vigipirate alerte attentats soient dans l’incapacité de prévenir efficacement ce péril. Par exemple parce qu’une infiltration de terroristes en cours sur le territoire national ou qu’un réseau semble se mettre en marche sans que l’on n’en connaisse tous les tenants et aboutissants.
Evidemment, comme on pouvait s’y attendre, l’ordonnance du 27 janvier 2016, pas plus que celles qui avaient été rendues en 2005 ne s’engagent sur une construction théorique de la notion de péril imminent au sens de la loi de 1955. On notera même que dans celle qui vient d’être rendue le juge affirme que le péril n’a pas disparu, il y ajoute une série de considérations sur les attentats du 13 novembre, sur les tentatives et attentats qui ont eu lieu depuis en France et hors de France, ainsi que sur les opérations militaires en cours, mais sans lier, du moins explicitement, ces constatations à la caractérisation d’un risque.
XII. – Il reste enfin à examiner la question de la preuve. C’est une des plus classiques dans ce type de situation. On sait en effet que la preuve résulte essentiellement de deux types de logiques.
D’abord un ensemble de considérations générales sur la nature de la situation, ses causes, ses effets et l’efficacité des mesures prises. Ce qui marque cette épreuve c’est son caractère totalement abstrait et globalement invérifiable.
Ensuite des séries de notes produites par des services de renseignements dont le juge n’assure qu’un contrôle de cohérence et de vraisemblance qui leur confère une large incontestabilité contentieuse.
De notre point de vue, ces modes de preuve ne peuvent pas être remplacés par d’autres, il faut donc accepter leurs imperfections tout en tentant de les minimiser. C’est la raison pour laquelle deux outils nous semblent devoir être mis en œuvre.
D’abord l’exigence d’informations qui démontrent avec une crédibilité suffisante la caractérisation à la fois intrinsèque et extrinsèque du péril imminent. Ensuite une obligation déontologique qui demeure à créer mais qui imposerait aux autorités d’attester de la véracité des renseignements contenus dans ces notes en l’état de leurs informations de manière à ce que, si une fois la situation calmée il s’avère que les informations données au juge étaient fausses ou tronquées, il puisse y avoir un support à une action disciplinaire. On pourra nous objecter qu’il s’agit là d’une mince et illusoire garantie. C’est peut-être exact mais en toute hypothèse, faute de pouvoir procéder à un contrôle de fond, c’est bien sur des bases déontologies et procédurales que l’on peut essayer de limiter les risques de dérives.
XIII. – Au total, on le voit, le régime juridique de sortie de l’état d’urgence pose des problèmes notablement plus compliqués que celui de sa déclaration. L’ordonnance rendue le 27 janvier n’a pas permis d’y apporter une réponse. Espérons que le pouvoir constituant s’il est saisi, ou le juge constitutionnel à l’occasion de tel ou tel contrôle participeront plus activement à la construction de ce droit. Vœu pieux ?
