La tentative de pénalisation des appels au boycott des produits israéliens par les circulaires Alliot-Marie et Mercier

 La campagne « Boycott Désinvestissement Sanctions » (BDS), initiée en Palestine en 2005 et relayée depuis lors dans de nombreux pays afin de faire pression sur Israël pour qu’il se conforme au droit international, a fait l’objet d’une tentative de pénalisation de la part des autorités publiques françaises. Les auteurs s’interrogent sur les justifications de cette politique au regard des principes du droit pénal et des exigences constitutionnelles et européennes et analysent la jurisprudence des juridictions pénales relative à la campagne BDS.

Par Ghislain Poissonnier, magistrat et Jean-Christophe Duhamel, docteur en droit

« Et j’ai pas touché tes clopes
Tes Rothman j’ te les boycotte
Sauvagement
Le tabac sud-africain
Ca pollue aussi les mains
J’ me comprends »
Renaud, « Dans ton sac », Marchand de cailloux, 1991

Le 12 février 2010, Mme Michèle Alliot-Marie, alors Garde des Sceaux à cette période de la présidence de M. Nicolas Sarkozy, faisait adopter, sous la plume de son directeur des affaires criminelles et des grâces, une circulaire de politique pénale intitulée Procédures faisant suite à des appels au boycott des produits israéliens ¹. Ce texte, appelé depuis lors la circulaire Alliot-Marie, relève que « depuis le mois de mars 2009, plusieurs procédures faisant suite à des appels au boycott des produits israéliens » ont été mises en œuvre : « les faits prennent le plus souvent la forme de rassemblements dans des centres commerciaux dans le cadre desquels les appels sont formulés. Certaines de ces manifestations font ensuite l’objet de diffusions via des sites internet ». Pour la circulaire, ces faits sont susceptibles de constituer une infraction pénale et « il apparaît impératif d’assurer de la part du ministère public une réponse cohérente et ferme à ces agissements ».

Le titre de la circulaire interprétative ne laisse planer aucun doute quant à son champ d’application matériel. Il ne s’agit pas de réprimer les différents appels au boycott lancés en France par des associations contre des produits d’entreprises ou d’Etats dont est critiquée la politique sociale, environnementale ou en matière de droits de l’homme ; ne sont visés que les « appels au boycott des produits israéliens ». Les appels au boycott de produits issus d’autres Etats ne font l’objet d’aucune circulaire spécifique et ne sont pas évoqués dans la circulaire Alliot-Marie. Seuls les appels au boycott des produits en provenance d’Israël y sont considérés comme des délits pour lesquels « une réponse cohérente et ferme » est attendue de la part du ministère public. Or, la campagne « Boycott Désinvestissement Sanctions » (BDS) initiée en Palestine le 9 juillet 2005 ² constitue très certainement le mouvement le plus structuré et le plus coordonné ³ jamais mis en œuvre depuis 1948 afin de faire pression sur Israël pour qu’il respecte le droit international ⁴. Cette campagne internationale, active sur cinq continents et dans plus de 40 Etats, revendique de multiples succès ⁵ ; la circulaire Alliot-Marie a été adoptée au moment charnière où elle a commencé à prendre de l’ampleur, notamment en France.

La date du début des faits mentionnée dans la circulaire – « le mois de mars 2009 » – mérite en effet qu’on s’y arrête. Si la campagne BDS a été initiée par la société civile palestinienne en 2005, elle n’a véritablement été lancée en France qu’en février – mars 2009, à la suite de l’opération militaire israélienne « Plomb Durci » dans la Bande de Gaza qui a provoqué la mort de plus de 1.300 palestiniens et suscité une vague d’indignations ⁶. Le mode d’action décrit dans la circulaire – des « rassemblements dans des centres commerciaux dans le cadre desquels les appels sont formulés » qui « font ensuite l’objet de diffusions via des sites internet » – est tout aussi instructif, puisqu’en France, la campagne BDS a précisément commencé par des rassemblements de militants associatifs devant et dans les supermarchés vendant des produits israéliens, afin d’inciter les clients présents à s’abstenir de les acheter ⁷. Ces rassemblements sont filmés par les militants, les vidéos tournées étant ensuite diffusées sur les réseaux sociaux et les sites internet des associations membres de la campagne ⁸. La circulaire Alliot-Marie est donc clairement un texte dont l’objectif est d’interdire ou au moins de gêner en France la campagne BDS et a, pour cette raison, reçu le soutien d’une partie du personnel politique français ⁹. Dès son adoption, elle a cependant été critiquée par de nombreux juristes et personnalités ¹⁰. Elle a pourtant été précisée et complétée, le 15 mai 2012, soit deux jours avant la prise de fonction de Mme Christiane Taubira, par une nouvelle circulaire adoptée sur les instructions de M. Michel Mercier ¹¹, dernier Garde des Sceaux de la présidence de M. Nicolas Sarkozy.

Depuis 2010, tandis que plus d’une centaine de personnes ont fait l’objet de procédures de police ¹², plus d’une quarantaine ont été poursuivies devant les tribunaux correctionnels ¹³. Si des poursuites pénales ne sont donc pas toujours engagées contre tous les militants de la campagne BDS appelant au boycott des produis israéliens, la circulaire Alliot-Marie n’en constitue pas moins une « épée de Damoclès » au-dessus de leur tête, les dissuadant d’organiser des actions de promotion du boycott ou de participer à celles envisagées. On ne peut douter que la circulaire ait été adoptée précisément à cette fin, et il faut bien lui reconnaître un certain succès, les opérations dans les supermarchés et lieux de vente ayant un temps diminué. Cependant, en raison de l’opération militaire israélienne « Bordure Protectrice » ayant provoqué la mort de plus de 2.200 palestiniens dans la Bande de Gaza en juillet-août 2014, la campagne BDS a pris une ampleur inégalée en France, au point de retenir l’attention des grands médias ¹⁴ qui en viennent à leur tour à s’interroger sur la pénalisation des appels au boycott des produits israéliens ¹⁵.

Si le sujet reste donc encore d’une grande actualité ¹⁶, il est également évident que le débat relatif au fondement juridique des poursuites n’est toujours pas vidé. En effet, l’appel au boycott ne fait pas l’objet d’une prohibition de principe en droit français ¹⁷, seuls les moyens mis en œuvre pour le réaliser ou les conséquences qu’il engendre pouvant être poursuivis ¹⁸. A en croire pourtant les circulaires Alliot-Marie et Mercier, l’appel au boycott des produits israéliens tomberait sous le coup de la provocation à la discrimination à raison de l’appartenance d’une ou plusieurs personnes à une nation, comportement incriminé par la loi du 29 juillet 1881 sur la presse. Une analyse minutieuse de ce fondement permet toutefois de considérer que le délit de provocation à la discrimination ne concerne vraisemblablement, et en l’occurrence, que les discriminations ayant pour objet ou pour effet d’entraver l’exercice normal d’une activité économique (I). On doutera que le fait d’inciter le consommateur à exercer sa liberté de conscience et à déployer une critique citoyenne et non violente de la politique d’un Etat constitue une telle entrave (II).

I L’entrave à l’exercice normal d’une activité économique, critère de la provocation à une discrimination illicite

Comme l’énonce expressément la circulaire Alliot-Marie, les « procédures faisant suite à des appels au boycott des produits israéliens » sont « diligentées sur le fondement de la provocation publique à la discrimination prévue et réprimée par l’article 24 alinéa 8 de la loi du 29 juillet 1881 ». Cet article de la loi de 1881 sur la liberté de la presse constitue donc le fondement des poursuites pénales à l’encontre des militants de la campagne BDS. Ce texte énonce que « ceux qui, par l’un des moyens énoncés à l’article 23, auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende ou de l’une de ces deux peines seulement ». On relèvera que les moyens énoncés à l’article 23 auquel il est renvoyé sont des « discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics », des « écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l’écrit, de la parole ou de l’image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics », des « placards ou des affiches exposés au regard du public », soit encore « tout moyen de communication au public par voie électronique ».

La campagne BDS étant une campagne citoyenne, associative et publique, elle utilise nombre de « moyens » énumérés par l’article 23 de la loi de 1881. Des militants se rassemblent régulièrement devant et dans les centres commerciaux pour lancer auprès des consommateurs des appels à boycotter les produits israéliens disponibles en rayon. Les militants portent des t-shirts, distribuent des tracts, brandissent des affiches, déplient des banderoles, dialoguent et échangent avec les consommateurs et les employés des centres commerciaux, tiennent des discours ou lancent des slogans relayant la campagne BDS contre la politique de l’Etat d’Israël en vue d’obtenir le respect du droit international. Certaines de ces manifestations sont filmées et font ensuite l’objet de diffusion publique via des sites internet ou sur les réseaux sociaux. Les moyens employés au service des appels au boycott des produits israéliens correspondent effectivement pleinement à la diversité des supports et techniques inventoriés par ledit article 23 ¹⁹.

Il convient ici de bien décrire ce que sont les appels en cause, et peut-être avant toute chose, sage précaution, ce qu’ils ne sont pas. Les appels au boycott des produits en provenance d’Israël ne peuvent pas être considérés comme des provocations « à la haine ou à la violence » ²⁰, s’ils sont faits dans le cadre du respect général de la loi de 1881 (interdictions de la diffamation et des insultes, des propos racistes ou antisémites, des appels à la commission d’une infraction, de l’apologie de crimes internationaux, etc.). De même, visant les produits israéliens, ces appels ne peuvent pas être considérés comme des provocations à la discrimination fondée sur l’origine ou sur l’appartenance ou non-appartenance d’une personne ou d’un groupe de personnes à « une ethnie », « une race » ou « une religion ». Le boycott vise uniquement l’origine nationale d’un produit, donc de son producteur (qui la plupart du temps sera d’ailleurs une société personne morale). Pour s’en convaincre, rappelons que jamais ne fut appelé dans le cadre de la campagne BDS au boycott de produits « d’origine juive » ou « casher », quelle que puisse être leur origine nationale. Du reste, jamais un militant de la campagne BDS ne fut poursuivi en France du chef de racisme ou d’antisémitisme ; les actions militantes engagées visent à dénoncer la politique d’un Etat, Israël, en contravention avec le droit international. L’appel au boycott est donc une provocation à la discrimination dans les actes d’achat à raison de l’appartenance à une nation, assumée et revendiquée comme telle. Mais il n’est que cela ! Le point crucial est bien celui de savoir si ces appels, par eux-mêmes, et comme l’affirme la circulaire Alliot-Marie, constituent une « provocation publique à la discrimination » envisagée par l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881.

Déjà, d’un point de vue historique et téléologique, on observera que l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 n’a pas été adopté afin de réprimer les appels au boycott de produits à raison de la politique d’un Etat. Il est issu de l’article 1er de la loi du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme ²¹. Il est resté inchangé depuis, seules les peines ayant été modifiées. Cet article 1er de la loi dite Pleven, du nom du Garde des Sceaux de l’époque, a été rédigé et voté pour faire des propos racistes et discriminatoires un délit, adaptant ainsi la législation française à la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale elle-même adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 21 décembre 1965 ²². Cette Convention a pour objet de lutter contre toutes les formes de « discrimination entre les êtres humains pour des motifs fondés sur la race, la couleur ou l’origine ethnique » ²³, et celui de la loi est de « permettre la répression de toutes les formes de racisme, que celui-ci s’exerce à l’égard d’un seul individu ou d’un groupe de personnes » ²⁴. Si dès son origine le texte répressif français visait effectivement la provocation à la discrimination à raison de l’appartenance d’une ou plusieurs personnes à une nation, celle-ci s’entendait donc uniquement comme une forme de racisme vis-à-vis des personnes physiques. L’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 vise à punir ceux qui ont provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence « à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes » à raison de l’origine ethnique, nationale, raciale ou religieuse. En l’espèce, un Etat, dont la politique est critiquée, ou les marchandises issues de cet Etat, ne saurait être assimilé à « un groupe de personnes » ²⁵. Or, dans la mesure où la circulaire Alliot-Marie assimile l’appel au boycott des produits israéliens à une « provocation à la discrimination » régie par l’article 24, alinéa 8, on ne peut qu’en conclure qu’elle s’émancipe insidieusement de la ratio legis du texte. En effet, dès lors que les appels au boycott sont une forme de critique de la politique israélienne à l’égard de la Palestine et de son peuple, politique condamnée à de nombreuses reprises par le droit international ²⁶, de deux choses l’une : soit la circulaire demande aux parquets de considérer que le délit de provocation à la discrimination doit se départir d’un objet et/ou d’une visée raciste ; soit elle considère que l’appel au boycott à raison de l’origine nationale d’un produit est une provocation au racisme. On ne se laissera que difficilement séduire par cette alternative : dans le premier cas, on doutera de la compétence d’une circulaire pour bouleverser de la sorte l’économie d’un texte de loi pénale ; dans le second cas, on cherchera en vain la relation entre la critique d’une politique d’Etat et des visées racistes…

Au-delà d’une approche historique et téléologique, la question de l’assimilation du boycott à une « provocation publique à une discrimination » implique inéluctablement d’analyser la lettre du texte de l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881, et spécifiquement la notion de provocation à la discrimination à l’égard d’une personne à raison de son appartenance à une nation. Cette démarche est incontournable s’agissant d’un dispositif pénal qui commande une interprétation stricte ²⁷. Rappelons que le texte prévoit la condamnation de ceux qui « auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». La notion de discrimination est le pivot de cette incrimination, mais chose remarquable, hormis les différents critères énoncés par le texte, liés à l’origine, l’ethnie, la nation, la race et la religion, elle ne fait l’objet d’aucune contextualisation. Par là-même, le comportement érigé en délit est particulièrement imprécis et indéterminé, semblant s’étendre à toute provocation à l’exercice d’un choix, d’une décision ou d’une opinion par autrui. Or, les régimes de discrimination doivent par nature faire l’objet d’une contextualisation, et ne peuvent porter sur des comportements désincarnés et abstraits. Pour s’en convaincre, il suffit d’observer les articles 225-1 et s. du Code pénal, emportant le principe général d’incrimination des discriminations, qui sont un exemple du genre. Le premier de ces textes commence par définir la notion de discrimination, à savoir « toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». De telles discriminations ne sont pas sanctionnées pénalement ; seul le contexte dans lequel elles sont perpétrées pourra en faire des discriminations illicites. Ainsi, l’article 225-2 du Code pénal énonce que de telles discriminations ne sont punissables que lorsqu’elles consistent : « 1° A refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ; 2° A entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ; 3° A refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne… ». C’est dire que le droit distingue entre les discriminations licites et les discriminations illicites en fonction du contexte dans lequel elles interviennent. L’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 ne procède pas de la sorte, et de cette carence découle son caractère imprécis tout comme son manque de clarté : littéralement, il sanctionne la provocation à la discrimination, qu’elle soit licite ou illicite. Or, comment raisonnablement admettre que la provocation à opérer une discrimination licite, c’est-à-dire fondamentalement une liberté de choix, puisse être elle-même illicite ? La logique juridique s’y perd, sans compter l’atteinte à la prévisibilité de la sanction pénale que postule un Etat de droit.

Rappelons en effet que le Conseil constitutionnel a fait de la clarté de la loi un principe constitutionnel ²⁸, et de l’accessibilité et intelligibilité de la loi des exigences qualifiées d’objectifs de valeur constitutionnelle ²⁹. Le Conseil pose une exigence renforcée de précision de la loi pénale, en l’occurrence définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis, en s’appuyant également sur le principe de légalité des délits et des peines ³⁰. Cette exigence s’impose non seulement pour exclure l’arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d’infractions ³¹. L’exigence de prévisibilité de la norme pénale prévue par l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme impose également clarté et précision des textes d’incrimination ³². On retrouve ces idées exprimées dans la motivation d’un jugement rendu par le TGI de Paris dans une affaire où des militants BDS étaient poursuivis : l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 « ne saurait, avec le degré de prévisibilité exigé par les normes constitutionnelles et conventionnelles, être invoqué pour interdire, en tant que tel, l’appel invitant à une forme d’objection de conscience, que chacun est libre de manifester ou pas, dépourvu de toute contrainte susceptible d’entraver la liberté des consommateurs, lancé par des organisations non gouvernementales ne disposant d’aucune prérogative de puissance publique, à ne pas acheter des produits en provenance de tel pays déterminé, en guise de protestation morale contre la politique de cet État » ³³. Soulignons d’ailleurs que l’existence même de décisions judiciaires parfois divergentes, sur le point de savoir si l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 a vocation à s’appliquer à l’appel au boycott de produits originaires d’un État lancé par une association militante, permet de s’interroger sur le fait que la restriction à la liberté d’expression puisse être considérée comme étant « prévue par la loi » au sens entendu par la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, « une norme ne peut être qualifiée de “loi” si elle n’est pas énoncée avec assez de précision pour permettre au justiciable de régler sa conduite : en s’entourant au besoin de conseils éclairés, celui-ci doit être en mesure de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé » ³⁴. Compte tenu de jurisprudences contradictoires entre Cours d’appel ³⁵, il est difficile de considérer qu’un militant puisse savoir avec le degré de certitude nécessaire comment il doit régler sa conduite en matière d’appel au boycott des produits israéliens.

C’est sans doute parce que la circulaire Alliot-Marie ne s’embarrassait guère de ces éléments pourtant fondamentaux dans une société démocratique, que la circulaire Mercier du 15 mai 2012, intitulée « Poursuites engagées sur le fondement de l’article 24 alinéa 8 de la loi du 29 juillet 1881 en matière de boycott des produits israéliens », s’est efforcée d’apporter d’utiles précisions quant au champ d’application de cet article ³⁶. Effort salutaire s’il en est, car cette circulaire entend ancrer la provocation à la discrimination en raison de l’appartenance d’une ou plusieurs personnes à une nation dans un contexte spécifique figurant à l’article 225-2 du Code pénal. En effet, elle précise d’abord que l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 doit être distingué de l’article 225-2 du Code pénal, qui réprime notamment les discriminations consistant « à entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque » ; mais elle indique ensuite que les dispositions de l’article 24, alinéa 8 « visent en effet à sanctionner le fait, non pas d’entraver une activité économique, mais d’inviter par des discours ou par des écrits à le faire ». En affirmant donc que la provocation à la discrimination à raison de l’appartenance d’une ou plusieurs personnes à une nation conduit à sanctionner l’appel au boycott des produits israéliens uniquement s’il vise à entraver l’exercice normal d’une activité économique ³⁷, la circulaire Mercier introduit ce nouvel élément de contextualisation qui n’avait pas été évoqué par la circulaire Alliot-Marie. Le procédé est certes gênant en droit pénal, où prévaut une interprétation littérale de la loi. Mais ce faisant, le ministère de la justice, par le biais d’une circulaire interprétative, se propose de donner à l’alinéa 8 de l’article 24 de la loi de 1881 la même cohérence que celle de son alinéa 9. Ce dernier évite en effet l’écueil du manque de clarté et de prévisibilité de la loi pénale en incriminant la provocation, à raison du sexe, de l’orientation ou identité sexuelle et du handicap, « aux discriminations prévues par l’article 225-2 du code pénal ». Ce renvoi express aux discriminations illicites fournit la contextualisation nécessaire à la clarté, à la précision et à la prévisibilité du texte pénal ³⁸. On doit cet alinéa, et le renvoi qu’il contient, à l’article 20 de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité ³⁹. A l’occasion des travaux parlementaires ayant amené à l’adoption de cette loi, la justification du renvoi fut motivée en des termes qu’il faut intégralement approuver : le président de la Commission des Lois avait précisément indiqué à l’époque que ce texte avait pour objet de réprimer les provocations aux « discriminations illicites » visées à l’article 225-2, et seulement elles. Ce souci de viser uniquement lesdites discriminations émana de la Commission des lois et de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme, « afin que la nouvelle incrimination ne permette pas de poursuivre les propos qui relèvent du débat public, comme les prises de position contre le mariage entre personnes de même sexe » ⁴⁰. Si l’on comprend les choses, c’est donc dire que l’absence de contextualisation de la provocation à la discrimination à raison de l’appartenance à une nation serait également susceptible d’attenter à l’expression d’opinions relevant « du débat public »…

Pour résumer le raisonnement développé jusqu’à présent, on constate qu’en dépit de la circulaire Alliot-Marie destinée à mobiliser les parquets, l’incrimination figurant à l’aliéna 8 de l’article 24 de la loi de 1881 ne répond pas aux exigences rédactionnelles de clarté et de prévisibilité d’un texte pénal permettant de poursuivre les appels au boycott des produits israéliens. En réalité, et comme l’indique la circulaire Mercier au prix d’une interprétation très extensive de textes insuffisamment précis, une poursuite pénale ne devrait être entamée qu’à la condition que l’appel au boycott vise à entraver l’exercice normal d’une activité économique. Toute la question est donc, à ce stade de la réflexion, d’apprécier dans quelle mesure les appels au boycott des produits israéliens entraveraient l’exercice normal d’une activité économique.

II L’appel au boycott des produits israéliens est un appel à exercer un choix éclairé, compatible avec l’exercice normal d’une activité économique dans une société démocratique

L’appel au boycott des produits israéliens lancé auprès des consommateurs, tel que systématisé par la campagne BDS, constitue-t-il un appel à entraver l’exercice normal d’une activité économique, ou relève-t-il au contraire de l’exercice normal d’une telle activité, laquelle, au sein d’une société démocratique garantissant la liberté d’expression ⁴¹, doit demeurer soumise à la critique citoyenne ?

La question peut d’abord être éclairée par une mise en perspective historique ⁴². L’article 225-2, 2° du Code pénal (et son complément, l’article 432-7 du même code) pose l’interdiction des discriminations consistant à « entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ». Il résulte de l’adoption de l’article 416-1 de l’ancien Code pénal ⁴³ par la loi du 7 juin 1977, portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ⁴⁴. Adoptée sur initiative parlementaire ⁴⁵, cette disposition s’inscrivait dans le contexte du boycott décrété par la Ligue arabe à l’encontre d’Israël. Selon les auteurs de la proposition de loi, le texte visait en effet « essentiellement à lutter contre le boycott par certains pays des entreprises ayant des relations commerciales avec Israël » ⁴⁶. L’hypothèse visée était celle de sociétés ou d’organismes français, amenés à accepter des clauses dans les contrats passés avec certains États arabes ou ressortissants de ces États, par lesquelles ils s’obligeaient à ne pas recourir aux services de sociétés israéliennes. C’est ce qui ressort des déclarations à l’Assemblée nationale de M. Pierre-Charles Krieg, co-auteur de l’amendement parlementaire adopté : l’idée n’était pas tant d’interdire aux entreprises françaises de satisfaire aux demandes de leurs partenaires économiques étrangers que d’opposer à ces derniers la prohibition française de sorte à les décourager d’émettre toute demande de boycott ⁴⁷. En prohibant l’entrave économique discriminatoire en fonction de l’origine nationale, la loi visait « plus particulièrement à donner aux entreprises les moyens de ne pas céder au boycott exercé par certains États étrangers et, en particulier à celui exercé par certains pays de la Ligue arabe, contre les entreprises entretenant des relations commerciales avec Israël » ⁴⁸. Il s’agissait alors de réguler une pratique de la vie du commerce international, et non de réprimer les appels au boycott opérés par des associations dépourvues d’activité commerciale ou de simples citoyens.

La disposition actuellement en vigueur, l’article 225-2, 2° du Code pénal, a été adoptée à l’occasion de la réforme du Code pénal de 1992, s’inscrivant dans la continuité directe de l’ancien article 416-1 ⁴⁹. Une reformulation a été effectuée, mais aucun ajout n’a eu lieu révélant une volonté d’en modifier ou d’en étendre la portée. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a d’ailleurs mis en évidence cette ascendance directe entre le texte de l’article 225-2 et celui de l’ancien article 416-1, tout en soulignant l’objectif précis qui avait été conféré à cette disposition : « L’entrave à l’exercice d’une activité économique était précédemment incriminée par l’article 416-1 de l’ancien code pénal issu de la loi n° 77-574 du 7 juin 1977, loi dite « anti-boycott ». Lors de la rédaction de ce texte, le législateur national avait pour objectif de lutter contre certaines pratiques de boycott économique dans le commerce international et, notamment, le boycott d’Israël » ⁵⁰. La prise en compte de l’origine historique du dispositif législatif anti-boycott révèle ainsi que son objet est circonscrit aux actes du commerce international ⁵¹ et qu’il n’a aucunement été question, lors de sa conception, d’instaurer une quelconque limitation à l’exercice de la liberté d’expression de citoyens ou d’associations. Comme le souligne le professeur François Dubuisson, après une analyse fouillée de l’histoire de ce texte, les poursuites pénales engagées contre les militants de la campagne BDS, « cadrent mal avec l’objectif initial de la loi » ⁵². Ainsi, la circulaire Mercier, complétant la circulaire Alliot-Marie, propose-t-elle une interprétation extensive de l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique qui vise à porter son champ d’incrimination très au-delà de l’intention du législateur.

La question formulée en introduction de cette seconde partie peut également être éclairée par l’analyse de l’acte de boycott des produits israéliens promu par la campagne BDS. En choisissant de ne pas acheter de produits israéliens, le consommateur procède bien à un choix discriminatoire de consommation ; son refus de consommer des produits israéliens peut-il pour autant être considéré comme une discrimination illicite constitutive d’une entrave à l’exercice normal de l’activité économique des producteurs israéliens ? Rien n’est moins sûr, car le consommateur français, lorsqu’il achète des biens de consommation, ne fait qu’exercer sa liberté contractuelle. Les règles relatives à sa bonne information ⁵³, mais également celles relatives à la protection de son consentement ⁵⁴, s’efforcent de protéger cette liberté en lui garantissant la possibilité d’un choix non contraint et, autant que faire se peut, éclairé. La liberté de conscience du consommateur, la plus intime, enfouie dans sa subjectivité, est bien entendue totalement servie par ces garanties offertes par le droit. En discriminant les produits de consommation sur la base de critères politiques, philosophiques ou encore religieux, en faisant prévaloir une opinion citoyenne dans l’acte de consommation, le consommateur confronte précisément le producteur au contexte de l’exercice normal d’une activité économique en démocratie, celui de la liberté de conscience des consommateurs, partie intégrante du jeu économique libéral. On trouve parfois sous la plume des juges une telle analyse : « le principe de la liberté contractuelle suppose que l’acquéreur d’une chose soit en mesure de se former une opinion éclairée quant à ses qualités substantielles, lesquelles sont déterminées librement par son goût, sa raison ou son esprit ; […] des considérations morales, politiques ou religieuses peuvent déterminer, positivement ou négativement, l’importance qu’il accorde au lieu d’origine et aux conditions de fabrication de la chose dont il envisage l’acquisition » ⁵⁵. Pénaliser le consommateur dans l’exercice de sa décision discriminatoire reviendrait à dénier sa conscience citoyenne et à ne l’autoriser qu’à apprécier l’adéquation des qualités objectives du produit avec ses propres besoins utilitaristes. Cette vision atrophiée de l’individu, où l’homo economicus domine, si ce n’est évince, l’homo politicus, n’est ni réaliste ni souhaitable en démocratie. De fait, l’acte individuel de boycott-citoyen est un acte très courant, aux illustrations pléthoriques. Les consommateurs engagés étudient attentivement la nature et la provenance des produits et pratiquent des actes personnels de boycott quotidiennement. Ils sont d’ailleurs encouragés en cela par un discours gouvernemental qui parfois appelle à la consommation engagée, qu’elle soit écologique, éthique ou même nationale ⁵⁶. Certains refusent d’acheter du textile du Bangladesh parce que les conditions sociales des travailleurs y sont souvent précaires, inhumaines et dangereuses. Le travail des enfants reste une réalité dans un certain nombre de secteurs économiques au Bangladesh, en Inde et au Pakistan ⁵⁷. Faut-il en conclure que le refus de consommer des produits originaires de ces Etats qui n’appliquent pas le droit international relatif au travail des enfants serait illégal ? En quoi le consommateur serait-il condamnable pour cela ? Les consommateurs français étaient-ils coupables de discrimination pour entrave à l’exercice normal de l’activité économique des producteurs sud-africains au temps de l’apartheid ?

En incitant à ne pas consommer tels ou tels types de produits, les mouvements pro-boycott ne sont qu’un moyen de structurer dans une dimension collective les actes individuels de boycott citoyen. La mobilisation des consommateurs-citoyens au nom de la morale et du droit prend traditionnellement deux formes : l’appel au boycott de produits d’entreprises ciblées en raison de leurs pratiques et l’appel au boycott de produits issus d’un Etat ciblé en raison de sa politique. Il s’agit toujours de tenter de faire « fléchir » l’entreprise ou l’Etat concerné, de le faire changer de comportement ou de politique. Relèvent de la première forme de mobilisation les appels au boycott des sociétés américaines pratiquant la discrimination par la communauté noire-américaine dans les années 50 et 60 ⁵⁸, au boycott d’une marque de bière qui refusait d’embaucher les gays par la communauté homosexuelle américaine dans les années 70, au boycott de Pepsi entre 1993 et 1997 jusqu’à ce que la société ferme une usine construite en accord avec la junte birmane, au boycott des produits Shell à l’appel des écologistes en 1995 à l’occasion d’un projet de destruction d’une plateforme en mer du Nord. En France, ont eu lieu des campagnes identiques contre Kimberly-Clark à l’occasion de la fermeture d’une usine Sopalin en 1993, contre Total à la suite du naufrage du pétrolier Erika en 1999 ou contre Danone à la suite des licenciements chez LU en 2000 ⁵⁹. Relèvent de la seconde forme de mobilisation les appels au boycott des produits britanniques en 1930 initié par Gandhi contre la colonisation, des produits espagnols sous le régime de Franco ou argentins du temps de la dictature, des produits sud-africains dans les années 70 par les militants anti-apartheid, des produits russes en raison de la guerre en Tchétchénie dans les années 90, des produits français en Australie et en Nouvelle-Zélande après la reprise des essais nucléaires en 1995, des produits américains à l’occasion de la guerre en Irak à partir de 2003 ⁶⁰, des produits chinois en raison du sort subi par les Tibétains. De tels appels – comme ceux récemment formulés à l’encontre des manifestations culturelles mexicaines pour protester contre la condamnation de Florence Cassez ou à l’encontre de toute présence gouvernementale lors des rencontres de football se déroulant en Ukraine dans le cadre de l’Euro 2012 pour dénoncer les conditions de détention de Mme Ioula Timochenko ⁶¹ – sont intervenus en France sans que leur validité juridique n’ait été mise en cause ⁶². En réalité, l’appel au boycott fait partie d’une longue tradition d’action politique pacifique que la loi pénale n’a jamais entendu interdire. C’est un droit qui s’exprime depuis des décennies en France, synonyme de liberté de revendication et de critique. La tentative de pénalisation actuelle de la campagne BDS – à l’initiative du ministère de la justice – est donc difficilement compréhensible eu égard à la tradition française d’action citoyenne non-violente, comme l’a d’ailleurs reconnu Mme Christiane Taubira ⁶³.

Conscience citoyenne et liberté individuelle caractérisent le boycott, et fondent d’un point de vue politique sa légitimité. Mais le politique est une chose ; le droit en est une autre. C’est alors que doit être interrogé le critère central posé par l’article 225-2, 2°du Code pénal qu’est l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique ; de la sorte, c’est bien la question du caractère licite ou illicite de la discrimination que constitue l’acte de boycott qui est posée. Pour être clair et direct, disons d’emblée que le boycott ne constitue pas une telle entrave, et doit donc être considéré comme une discrimination licite. Certes, le boycott-citoyen des produits fabriqués ou commercialisés par des producteurs ou des exportateurs israéliens est susceptible d’avoir un impact sur leurs ventes ⁶⁴. Pour autant, leur activité économique n’est pas entravée si un consommateur refuse de contracter, c’est-à-dire refuse d’acheter des produits. Le consommateur se trouve en bout de chaîne du processus économique ; doit-on seulement rappeler ce qui relève de l’évidence, à savoir que l’activité économique normale du producteur se borne à fabriquer et proposer à la vente ses produits ? En exerçant sa liberté, le consommateur n’entrave aucunement l’exercice normal de l’activité économique du producteur concerné, c’est-à-dire sa pleine et totale capacité et liberté de produire et proposer ses produits à la vente ⁶⁵. A l’inverse, un producteur ou exportateur verrait bien son activité économique entravée si, par exemple, un distributeur décidait de ne pas référencer ses produits eu égard à leur nationalité d’origine ou si un groupe militant empêchait le débarquement de marchandises israéliennes dans un port ou dans un lieu de vente ou de stockage : c’est alors l’accès au marché qui lui serait interdit, et donc son activité économique qui s’en verrait entravée. Pour cette raison, est susceptible de constituer, en fonction des circonstances, une discrimination fondée sur la nation, le refus d’un acheteur, d’un distributeur ou d’un vendeur de se fournir en produits israéliens ou de les commercialiser, voire certaines actions de groupes militants qui affecteraient l’achalandage ⁶⁶. L’arrêt de la Cour de cassation de 2004 doit se lire à la lumière de ce raisonnement ⁶⁷. Le maire de Seclin, commune du Nord de la France, avait annoncé son intention de demander aux services municipaux, notamment de restauration, de ne plus acheter de produits israéliens. En sa qualité de responsable d’une collectivité locale et d’opérateur économique proposant des produits dans un service de restauration, sa liberté était bien moindre que celle du consommateur. Confirmant l’arrêt de la Cour de cassation, la CEDH semble d’ailleurs opérer cette différence entre le choix individuel et d’essence citoyenne du consommateur, et l’exercice d’un pouvoir public qui atteint l’ouverture du marché à tel ou tel produit ⁶⁸. Accueillant l’argument du parquet faisant valoir que le maire ne pouvait se substituer aux autorités gouvernementales pour ordonner un boycott de produits venant d’une nation étrangère, la CEDH considère que les motifs avancés par les juridictions françaises pour justifier l’ingérence dans le droit du requérant à la liberté d’expression étaient « pertinents et suffisants » ⁶⁹. Effectivement, la mairie de Seclin pouvait faire perdre aux producteurs israéliens la possibilité d’exercer un commerce sans entrave, c’est-à-dire de toucher le consommateur final en proposant la consommation de ses produits. L’exercice normal du commerce, sans entrave, est la possibilité d’accéder librement à un marché. C’est le cas dès lors que des produits sont proposés librement à la vente ou plus globalement à la consommation finale. Car si le consommateur est bien libre de consommer ce qu’il veut et de ne pas consommer tels ou tels types de produits, la liberté des pouvoirs publics et des acteurs du marché demeure plus réduite. En France, la législation donne au pouvoir exécutif – en l’occurrence au Premier ministre par décret – le monopole de la décision de boycotter les entreprises et produits d’un Etat : juridiquement, le boycott prend alors la forme d’un embargo, mesure autorisée par le droit international. Pour le reste, hors le cas où un décret impose un embargo, il est interdit aux acteurs publics (ministères, établissements publics, collectivités locales) et privés du marché de prendre des mesures de boycott des entreprises ou des produits originaires d’un Etat. Cette interdiction est cohérente avec les règles du droit de la concurrence, qu’elles soient issues du droit national, du droit communautaire ou du droit international (règles de l’OMC).

Jusqu’à présent, une triple dimension de l’acte de boycott exercé par un consommateur a été révélée : le boycott est l’exercice d’une liberté individuelle, qui souvent répond à un mot d’ordre collectif et s’insère dans un mouvement structuré ⁷⁰ ; il s’inscrit dans la tradition politique et citoyenne française et plus largement internationale, et est une composante à part entière de l’économie libérale sous régime démocratique ; il n’est pas une entrave à l’exercice normal d’une activité économique, et constitue donc à ce titre une discrimination licite. Tout commande à considérer que l’appel au boycott tel qu’organisé par la campagne BDS se love dans cette triple dimension. Il constitue un mot d’ordre collectif incitant à l’exercice d’une liberté individuelle. Il relève d’une tradition politique ininterrompue, à l’abri de la prohibition et de la sanction légale dans nos économies libérales et régimes démocratiques. Surtout, l’appel au boycott tel que conçu et pratiqué par la campagne BDS est revendiqué comme un boycott-militant, un boycott-citoyen ou un boycott-consommateur ⁷¹ ; il ne consiste pas à organiser un boycott par les intermédiaires et acteurs professionnels du marché ⁷², ou encore un boycott institutionnel décidé par les pouvoirs publics. Ces appels ne visent donc pas à entraver l’exercice normal de l’activité économique des producteurs : il ne s’agit pas d’empêcher ou de rendre plus difficile le transport de leurs marchandises, leur déchargement ou leur livraison ; il ne s’agit pas plus de leur interdire ou de rendre plus difficile l’importation de leurs produits, leur commercialisation et leur distribution. Il s’agit uniquement de demander au consommateur final de ne pas acheter leurs produits et de ne pas financer, par ce biais, le développement desdites sociétés. Il semble donc bien périlleux de pouvoir considérer que les appels au boycott des produits israéliens puissent être réprimés sur le fondement de la provocation à la discrimination consistant à entraver l’exercice normal d’une activité économique. Ces incriminations ne correspondent pas à la réalité des faits occasionnés par le mouvement BDS, qui au contraire peuvent s’abriter derrière un droit dont la valeur juridique est autrement plus haute que les restrictions figurant au Code pénal : la liberté d’expression ⁷³.

Le débat juridique relatif aux actions de la campagne BDS se doit en effet d’être éclairé à la lumière de la liberté d’expression dans une société démocratique. Rappelons que dans le cadre de la campagne BDS – comme d’ailleurs dans la plupart des campagnes de boycott des produits d’une entreprise ou d’un Etat dont la politique est critiquée – l’objet des appels au boycott des produits israéliens est à la fois d’exercer un moyen de pression économique sur Israël afin qu’il modifie sa politique condamnée à de nombreuses reprises en droit international ⁷⁴, et de sensibiliser les Français aux modalités et objectifs de la campagne BDS et plus généralement au sort de la Palestine. A l’évidence, les appels au boycott sont destinés tant aux consommateurs qui entendent intégrer une dose d’éthique dans leur choix de consommation qu’aux citoyens en général à titre d’information et de sensibilisation. La campagne BDS est une campagne citoyenne et non violente, qui vise également à susciter un débat au sein de la société française ⁷⁵. Aussi, il n’est pas étonnant que les appels au boycott des produits israéliens aient été analysés comme des propos relevant de la liberté d’expression, qui bénéficie aussi bien aux citoyens qu’aux associations militantes. Dans cette optique, la Cour d’appel de Paris a estimé que « c’est (…) à bon droit que le tribunal a jugé qu’en elle-même la mise en ligne d’une vidéo montrant une manifestation de quelques minutes durant laquelle des militants ont appelé les consommateurs d’une enseigne de la grande distribution à ne pas acheter des produits en provenance d’Israël et à soutenir un tel boycott pour des motifs politiques sur un sujet d’intérêt général (…) qui mobilise depuis des années la communauté internationale (…) en vue d’un règlement pacifique du conflit ne caractérise en aucun de ses éléments le délit de provocation à la discrimination, la haine ou la violence contre un groupe de personnes en raison de leur appartenance à une nation, en l’espèce Israël » ⁷⁶. En effet, selon la Cour, l’appel d’un citoyen au boycott des produits d’un Etat constitue une forme de « critique pacifique de la politique d’un Etat relevant du libre jeu du débat politique, qui se trouve, aux termes de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, au cœur même de la notion de société démocratique » ⁷⁷.

Il est vrai que cette liberté d’expression ne se résume pas à la simple délivrance d’une opinion, mais emporte véritable incitation à la discrimination. C’est d’ailleurs cet élément qui explique les réticences de certains juges à admettre qu’une telle expression puisse librement s’épanouir : « La provocation à la discrimination ne saurait entrer dans le droit à la liberté d’opinion et d’expression dès lors qu’elle constitue un acte positif de rejet, se manifestant par l’incitation à opérer une différence de traitement à l’égard d’une catégorie de personnes, en l’espèce les producteurs de biens installés en Israël » ⁷⁸. Mais c’est oublier peut-être trop rapidement que l’appréciation d’une discrimination, et vraisemblablement la liberté d’expression corrélative, doit s’opérer au regard des objectifs poursuivis par ses initiateurs… En effet, la CEDH interprète la notion de discrimination en soulignant « qu’une distinction est discriminatoire si elle « manque de justification objective et raisonnable », c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s’il n’existe pas de « rapport raisonnable de proportionnalité » entre les moyens employés et le but visé » ⁷⁹. La définition du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale est également établie en ce sens ⁸⁰. Cette conception cohérente de la discrimination suppose de prendre en considération les moyens, les motifs et les objectifs poursuivis par les appels au boycott des produits israéliens. La nature citoyenne de la campagne BDS, les modes d’action pacifiques qu’elle utilise, l’absence d’entrave à l’activité des producteurs, et surtout ce but qu’elle poursuit, rien de moins que le respect du droit international ⁸¹, sont autant d’éléments plaidant en faveur du caractère licite des appels au boycott tels qu’ils s’expriment publiquement.

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Au terme de cette analyse, qu’il soit permis de conclure que l’appel au boycott des produits israéliens devrait échapper à la répression à laquelle incitent pourtant les circulaires Alliot-Marie et Mercier. Cette position de l’Etat français est à dire vrai intenable, sauf à alimenter les critiques et l’incompréhension. L’appel au boycott, en ce compris le militantisme prosélyte auquel il donne immanquablement lieu, relève à ce point de la nature d’une société de consommation au sein d’un régime démocratique que la plupart des Etats dans le monde refusent de le sanctionner tant qu’il ne s’accompagne pas d’atteintes aux biens ou aux personnes, de troubles à l’ordre public ou qu’il ne relève pas d’infractions au droit de la concurrence ou à la liberté du commerce. On ne peut donc que constater et regretter l’isolement de la France qui est le seul pays au monde, à l’exception d’Israël ⁸², à envisager une incrimination spécifique de l’appel au boycott des produits israéliens. Dans une tribune publiée dans le quotidien Libération ⁸³, Benoît Hurel, secrétaire général adjoint du Syndicat de la magistrature, qualifiait la circulaire Alliot-Marie d’« attentat juridique d’une rare violence » ; plus de quatre ans après, le constat conserve toute sa pertinence. A l’heure actuelle, les circulaires Alliot-Marie et Mercier sont de toute vraisemblance juridiquement infondées, et quoi qu’il en soit, attentatoires à la liberté d’expression des citoyens. Il reste à espérer qu’elles ne deviendront pas un douloureux stigmate des réticences françaises à laisser une place à la contestation publique revendiquant le respect du droit international ; il est des exceptions françaises dont il faudrait savoir se passer…