Les cours constitutionnelles et l’enchevêtrement des systèmes de protection des droits fondamentaux. L’exemple du mandat d’arrêt européen – 2ème Partie

[Partie 2] Les cours constitutionnelles ont témoigné de leurs doutes quant à la compatibilité de l’exécution du mandat d’arrêt européen avec la protection des droits fondamentaux. Ce manque de confiance mutuelle entre les Etats membres de l’Union européenne pourrait être la source de conflits futurs du fait de l’imbrication de leurs obligations internationales. L’exécution du mandat d’arrêt européen pourrait ainsi entrer en contradiction avec les obligations inhérentes à la Convention européenne des droits de l’homme. D’où l’importance de trouver des solutions pour renforcer la confiance entre les Etats membres, notamment en envisageant de renforcer les contrôles entre ces derniers.

Vanessa LOBIER est Doctorante contractuelle à l’Université Grenoble-Alpes (CESICE)

[Lien vers la 1ère partie]

II – Les perspectives d’évolution entre les cours constitutionnelles et les différents systèmes de protection des droits fondamentaux

Lorsqu’une cour constitutionnelle exécute, ou refuse d’exécuter un mandat d’arrêt européen, les répercussions s’étendent au-delà de l’ordre juridique dont elle est issue. Elle ne peut raisonner uniquement selon ses propres standards constitutionnels dès lors que la protection des droits fondamentaux s’effectue dans un réseau de systèmes juridiques. Cela peut entraîner des conflits entre les différents systèmes juridiques susceptibles d’intervenir (A), d’où la nécessité d’envisager des solutions pour une meilleure articulation des rapports de systèmes (B).

A) Les conflits potentiels liés aux disparités dans la protection des droits fondamentaux

L’arrêt Melloni, évoqué précédemment, illustre parfaitement la potentialité des conflits du fait de l’enchevêtrement des niveaux de protection des droits fondamentaux. Cet arrêt a été l’occasion pour la Cour de justice de clarifier la portée de l’article 53 de la Charte des droits fondamentaux relatif au niveau de protection. La réponse de la CJUE à la question préjudicielle posée par le Tribunal constitutionnel espagnol, atteste de l’impossibilité de faire prévaloir les standards constitutionnels nationaux sur l’exécution d’un mandat d’arrêt européen. Cette interprétation pourrait être source de tensions à l’avenir. Il est également possible de s’interroger sur la portée de cette jurisprudence si le standard national en question relevait de l’identité constitutionnelle ¹ de l’Etat. En effet, certains arrêts bien connus de différentes juridictions constitutionnelles posent cette notion comme une limite à la primauté du droit de l’Union européenne ². De manière plus générale, ces conflits potentiels pourraient être accentués du fait de la jurisprudence récente en lien avec le champ d’application de la Charte des droits fondamentaux (1) mais ils trouvent un écho particulier dans le cadre du mandat d’arrêt européen (2).

1. Les conflits potentiels liés à l’extension du champ d’application de la Charte des droits fondamentaux

Ce risque de conflits pourrait se trouver accentué par la conception extensive du champ d’application de la Charte des droits fondamentaux dans la jurisprudence récente de la Cour de justice. Le 26 février 2013, la Grande chambre a rendu un autre arrêt fondamental dans l’affaire Akerberg Fransson ³. Si cet arrêt n’est pas en lien avec le mandat d’arrêt européen, il revêt une importance particulière concernant l’interprétation de l’article 51 paragraphe 1 de la Charte, relatif au champ d’application de la Charte, notamment pour les Etats membres ⁴. Ces derniers doivent respecter la Charte lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. Cet arrêt fait écho à la jurisprudence ERT, dans laquelle la Cour avait affirmé qu’elle pouvait apprécier une réglementation nationale à la lumière de la Convention européenne des droits de l’homme, à partir du moment où une telle réglementation était susceptible d’entrer dans le champ d’application du droit communautaire ⁵. Dans l’affaire Akerberg Fransson, le requérant était accusé, par l’administration fiscale suédoise, d’avoir manqué à ses obligations déclaratives deux années consécutives. Il s’est vu infliger une amende en 2007, puis en 2009, une procédure pénale fut engagée contre lui. Il était donc question de savoir si la règlementation suédoise était conforme avec le principe ne bis in idem garanti à l’article 50 de la Charte. Plus que le fond de l’affaire, ce qui est intéressant en l’espèce est le raisonnement qui a conduit la Cour à estimer qu’elle était compétente pour en juger. La Cour a considéré que, le fait que les règlementations nationales, servant de fondement aux sanctions fiscales contestées, ne transposaient pas une règlementation du droit de l’Union européenne, en l’occurrence, la directive 2006/112 relative à la TVA, n’était pas problématique. D’après elle, « leur application tend à sanctionner une violation des dispositions de ladite directive et vise donc à mettre en œuvre l’obligation imposée par le traité aux États membres de sanctionner de manière effective les comportements attentatoires aux intérêts financiers de l’Union » ⁶. La Cour s’appuie donc sur un acte de droit dérivé, et sur une disposition du traité, l’article 325 TFUE, pour considérer que la règlementation suédoise entre bien dans le champ d’application de la Charte. En se positionnant ainsi, le juge de Luxembourg se démarque des conclusions de l’Avocat général qui avait estimé que la question posée à la Cour ne relevait pas d’un cas de mise en œuvre du droit de l’Union. L’interprétation de l’article 51 paragraphe 1 retenue par la Cour a pu être qualifiée de « large » ⁷ ou d’ « extensive » ⁸. Elle s’inscrit dans la lignée de l’arrêt N.S dans lequel elle a considéré, qu’en matière d’asile, le pouvoir d’appréciation laissé à l’Etat, par le règlement 343/2003, dans la détermination de l’Etat responsable d’une demande d’asile constituait « un élément du système européen commun d’asile » ⁹, et pouvait, dès lors, être qualifié de mise en œuvre du droit de l’Union.

La position de la Cour, dans l’affaire Akerberg Fransson, a surtout pour conséquence d’ouvrir potentiellement le champ d’application de la Charte, et d’ajouter une source de complexité pour les Etats membres, compte tenu de la conception restrictive de la mise en œuvre du standard national retenue dans la jurisprudence Melloni. Certes, la Charte a pris des précautions en mentionnant, dans son article 52 paragraphe 4, que les droits reconnus par elle, résultaient des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres et qu’elle ne portait pas atteinte aux droits fondamentaux reconnus dans les Constitutions nationales. Mais au final, ce sont les juges nationaux qui devront opérer la conciliation entre leurs standards nationaux, ceux de la Charte, lorsqu’ils se trouveront dans une situation de mise en œuvre du droit de l’Union, mais également aves les droits issus de la Convention européenne des droits de l’homme.

Les conflits potentiels issus des différents niveaux de protection de droits fondamentaux trouvent un terrain favorable dans le domaine de l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Ce problème a été synthétisé par Olivier De Schutter, « lorsqu’un Etat partie à la convention noue des liens de coopération avec un autre Etat avec lequel il constitue un espace commun de liberté, de sécurité et de justice, peut-il se dispenser d’exercer un contrôle au cas par cas sur le respect des droits de l’homme au sein de cet autre Etat avec lequel il collabore, ou bien peut-il, à défaut, n’exercer sur ce respect qu’un contrôle marginal, au nom de la protection en principe équivalente offerte aux droits fondamentaux dans ce second Etat ? » ¹⁰. Il existe un principe sans cesse réaffirmé par la Cour européenne des droits de l’homme selon lequel un Etat ne peut se prévaloir d’obligations souscrites dans d’autres organisations internationales pour se soustraire à celles qui lui incombent en vertu de la Convention européenne des droits de l’homme ¹¹. Dès lors, il serait possible d’envisager la condamnation d’un Etat partie à la Convention pour avoir exécuter un mandat d’arrêt européen en violation des droits fondamentaux d’un individu.

2. Les conflits potentiels en lien avec le mandat d’arrêt européen

La Cour de Strasbourg a déjà eu à connaître d’affaires relatives au mandat d’arrêt européen. Les requêtes étaient dirigées soit contre l’Etat d’exécution, soit à la fois contre l’Etat d’exécution et l’Etat d’émission, mais n’ont jamais abouti à une condamnation. Dans la première affaire, Monedero Angora contre Espagne ¹², la requête était dirigée contre l’Etat d’exécution, ce qui lui était reproché n’était pas la remise vers l’Etat d’émission, mais plutôt l’absence de recours contre la décision de remise. Les deux autres requêtes ¹³ étaient dirigées contre la décision de remise mais ont été considérées comme étant manifestement mal fondées. Une condamnation a toutefois été prononcée à l’encontre de la Roumanie, alors Etat d’exécution, mais uniquement en raison des mauvais traitements subis par le requérant en attendant sa remise à l’Etat d’émission du mandat d’arrêt européen ¹⁴.

En revanche, est actuellement pendante devant la Cour européenne des droits de l’homme une requête dirigée contre la Belgique qui paraît beaucoup plus intéressante concernant la problématique de l’articulation des différents niveaux de protection des droits fondamentaux Dans cette affaire Yilmaz ¹⁵, le requérant d’origine turque et résidant en Belgique, a fait l’objet d’un mandat d’arrêt européen délivré par la Bulgarie, concernant l’exécution d’une condamnation par contumace en lien avec un accident de la circulation dans lequel il était impliqué. L’exécution du mandat d’arrêt européen a été autorisée par la juridiction belge de première instance, le requérant a dès lors interjeté appel contre celle-ci, en mettant en évidence le risque qu’il encourrait de subir des traitements inhumains et dégradants, en violation avec l’article 3 de la Convention, dans les prisons bulgares. Le recours du requérant a été rejeté car d’après la Cour, la Bulgarie étant membre de l’Union européenne et partie à la Convention européenne des droits de l’homme, rien ne portait à croire que le requérant puisse y subir de mauvais traitements. Après que son pourvoi en cassation ait également été rejeté, le requérant a formé un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme en invoquant le risque de violation de l’article 3 ainsi que la violation de l’article 8 de la Convention. L’affaire Yilmaz contre Belgique présente des similitudes avec la célèbre affaire Soering ¹⁶, dans laquelle le requérant faisait l’objet d’une demande d’extradition vers les Etats-Unis, où il encourait la peine de mort. La Cour européenne des droits de l’homme a considéré qu’il y aurait bien violation de l’article 3 si la décision d’extradition du requérant était mise à exécution. Dans l’affaire Yilmaz, le contexte est un peu différent et les différents niveaux de protection des droits fondamentaux sont imbriqués. Si l’on est bien en présence d’un risque de violation de l’article 3, l’Etat dans lequel cette violation est susceptible de se produire est partie à la Convention. En outre, cette éventuelle violation découlerait d’obligations prises dans le cadre de l’Union européenne.

Ce cas de figure fait écho à une affaire concernant le mécanisme dit Dublin, relatif au droit d’asile ¹⁷, mais dont la solution pourrait être transposée au mandat d’arrêt européen. Dans l’arrêt M.S.S contre Belgique et Grèce ¹⁸, rendu en Grande Chambre le 21 janvier 2011, la Cour était confrontée à un cas de violation par ricochet de la Convention, par la Belgique, pour le renvoi d’un demandeur d’asile vers la Grèce, où la procédure d’asile présentait des défaillances. A ce titre, le raisonnement de la Cour est particulièrement intéressant. Elle a commencé par expliquer que la jurisprudence Bosphorus, en vertu de laquelle la protection des droits fondamentaux assurée par l’Union européenne était équivalente à celle de la Convention ¹⁹, n’était pas applicable en l’espèce ²⁰. En l’espèce, selon la Cour, la Belgique était entièrement responsable, du fait de l’existence d’une clause de souveraineté prévue à l’article 3 § 2 du règlement Dublin. La Cour n’a pas hésité à rappeler l’un des principes dégagés dans l’affaire Waite et Kennedy concernant le transfert de compétences à des organisations internationales. D’après le juge de Strasbourg, « il serait contraire au but et à l’objet de la Convention que les Etats contractants soient ainsi exonérés de toute responsabilité au regard de la Convention dans le domaine d’activité concerné » ²¹. Dit autrement, en appliquant le règlement Dublin, l’Etat partie à la Convention doit s’assurer que les droits garantis par celle-ci, et plus particulièrement l’article 3, seront respectés ²². En l’espèce, la Cour a fait état des nombreuses informations mentionnant les défaillances de la procédure d’asile en Grèce, que la Belgique ne pouvait ignorer ²³. La Belgique a donc été condamnée à ce titre pour violation de l’article 3, compte tenu de l’exposition du requérant à des conditions de détention et d’existence contraires à l’article 3, ainsi que pour l’absence de recours effectif contre l’ordre d’expulsion.

Dans l’arrêt M.S.S, la Cour européenne des droits de l’homme a remis en cause la présomption de confiance qu’elle avait accordée à la Grèce dans un arrêt antérieur, en lien avec l’évolution de la procédure d’asile dans cet Etat. De manière plus générale, cet arrêt fait ressortir les faiblesses du mécanisme de confiance mutuelle entre les Etats membres et dès lors, il est tout à fait possible d’envisager que la Cour adopte une position similaire dans l’affaire Yilmaz, relative au mandat d’arrêt européen, d’autant plus qu’« il n’existe pas de présomption qui aboutirait à faire d’un Etat membre de l’Union ou du Conseil de l’Europe un Etat respectant nécessairement les droits fondamentaux » ²⁴. La position adoptée par la Cour de Strasbourg dans l’affaire M.S.S serait surtout un moyen d’améliorer la présomption de confiance mutuelle selon Edouard Dubout ²⁵. Soumise à une affaire comportant des faits similaires, la CJUE a suivi le raisonnement adopté par la CEDH et a déclaré que « le droit de l’Union s’oppose à l’application d’une présomption irréfragable selon laquelle l’État membre que l’article 3, paragraphe 1, du règlement n° 343/2003 désigne comme responsable respecte des droits fondamentaux de l’Union » ²⁶. Le raisonnement de la Cour de justice dans le cadre du mécanisme Dublin n’a pas été retenu, pour le moment, dans le cadre du mandat européen, celle-ci considérant qu’il existe une protection équivalente des droits fondamentaux entre les Etats membres ²⁷. Il est d’ailleurs possible de s’interroger sur les raisons de cette différence de traitement entre l’affaire N.S et l’affaire Jeremy F, concernant le mandat d’arrêt européen. Un élément de réponse réside probablement dans les faits de l’espèce qui ne faisaient pas état de véritables défaillances en matière de protection des droits fondamentaux. Toutefois, une éventuelle condamnation, de la Belgique, par la Cour européenne des droits de l’homme pourrait faire changer d’avis la CJUE, à l’instar de ce qui s’est passé suite à l’arrêt M.S.S.

L’hypothèse inverse à celle de l’affaire Yilmaz est également envisageable, à savoir un Etat qui remplirait ses obligations conventionnelles tout en risquant de contrevenir à celles issues du droit de l’Union européenne en refusant d’exécuter un mandat d’arrêt européen. Dans une affaire en date du 1er mai 2014, une juridiction britannique ²⁸ a refusé l’exécution d’un mandat d’arrêt européen vers la France, en raison des conditions de détention dans les départements d’outre-mer qui seraient constitutives de traitements inhumains et dégradants au sens de l’article 3 de la Convention ²⁹. Afin de comprendre la portée de cette décision, il est nécessaire de revenir brièvement sur la place du mandat d’arrêt européen au Royaume-Uni ³⁰. La décision-cadre a été transposée en droit britannique par l’Extradition Act de 2003. Cependant, la loi de transposition comporte des différences avec le contenu de la décision-cadre, elle permet notamment de refuser l’exécution d’un mandat d’arrêt européen pour des motifs liés à la violation des droits de l’homme ³¹. Or, cela a été vu, un tel motif n’est pas prévu dans la décision-cadre du 13 juin 2002, bien que celle-ci précise dans son considérant 13 que « nul ne devrait être éloigné, expulsé ou extradé vers un Etat où il existe un risque sérieux qu’il soit soumis à la peine de mort, à la torture ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants ». Pour rendre sa décision, le juge s’est appuyé sur un faisceau d’indices mettant en évidence les mauvaises conditions de détention en Guadeloupe et en Martinique, dont plusieurs décisions de la Cour administrative d’appel de Bordeaux ³² ainsi que sur un rapport du Contrôleur général des lieux de privation de libertés sur la prison de Ducos, en Martinique ³³. En se fondant sur l’article 21 de l’Extradition Act, le juge britannique a refusé l’exécution du mandat d’arrêt européen, tout en précisant que conformément à l’article 28 de cette même loi de transposition, l’autorité judiciaire pouvait interjeter appel ³⁴. Si cette décision peut sembler justifiée sur le fond, elle pose néanmoins le problème de l’apparition de disparités au sein des Etats membres dans l’exécution du mandat d’arrêt européen. Alors que dans l’affaire Yilmaz, relativement similaire, la décision d’exécution du mandat a été acceptée par une juridiction belge, elle ne l’est pas par une juridiction britannique, celle-ci s’appuyant sur une disposition non prévue dans la décision-cadre. Ceci est une preuve supplémentaire de l’insuffisance de la confiance mutuelle entre les Etats membres.

Les affaires Yilmaz et K. Richards illustrent les problématiques auxquelles sont soumises les juridictions, et potentiellement les cours constitutionnelles, du fait de l’absence de motif d’inexécution du mandat d’arrêt européen pour violation des droits fondamentaux. Aussi, en attendant les éventuelles répercussion de ces décisions, il convient d’analyser les solutions qui s’offrent aux cours constitutionnelles afin de respecter leurs standards constitutionnels de protection des droits fondamentaux, tout en ne contrevenant pas à leurs obligations internationales.

B) Les solutions envisageables pour une meilleure articulation des rapports de systèmes dans le cadre du mandat d’arrêt européen

Les résistances des cours constitutionnelles au mandat d’arrêt européen, du fait de l’insuffisance de la protection des droits fondamentaux dans certains Etats membres, peuvent paraître légitimes du fait de la sensibilité de la matière pénale. Néanmoins, il vient d’être démontré que ces résistances peuvent poser des difficultés, du fait de l’enchevêtrement des systèmes juridiques en cause. Elles sont la preuve du manque de confiance mutuelle entre les Etats membres. Aussi, est-il nécessaire de trouver des moyens de renforcer cette dernière. Pour cela, deux voies semblent possibles, la première consiste en une plus grande harmonisation de la protection des droits fondamentaux entre les Etats membres (1), la seconde passe par le renforcement des contrôles (2).

1. Le renforcement de l’harmonisation de la protection des droits fondamentaux
Le mandat d’arrêt européen comporte une part d’harmonisation, il s’agit notamment de la liste des trente-deux infractions pour lesquelles le contrôle de la double incrimination est supprimé ³⁵. Toutefois, le mandat d’arrêt européen est avant tout une mise en œuvre du principe de reconnaissance mutuelle, qui se distingue de l’harmonisation. D’après Guillemine Taupiac-Nouvel, « l’harmonisation n’existe que dans l’hypothèse où des intérêts opposés, ou plus largement des éléments différents, cohabitent. Il est alors parfois utile de les mettre en accord en rectifiant ce qui les sépare afin d’obtenir une entente dans un ensemble déterminé » ³⁶. De plus, il y a différents degrés d’harmonisation, pouvant aller de la simple superposition des législations à la substitution de la législation communautaire aux législations nationales ³⁷. Toutefois, compte tenu de cette définition, il apparaît que l’harmonisation ne peut être totale, elle ne peut se faire que dans certains domaines. Et c’est justement là que réside la principale difficulté, tant la matière pénale est liée aux fonctions régaliennes et à la souveraineté de l’Etat. A ce titre, il est possible d’évoquer le projet de décision-cadre présenté par la Commission en 2004, l’idée était de définir des normes minimales communes dans le cadre des procédures pénales de l’Union européenne ³⁸. Cela semblait intéressant, car dans la plupart des arguments avancés par les cours constitutionnelles, ce sont surtout les droits procéduraux qui sont en cause, et non pas des violations systémiques des droits fondamentaux. L’un des arguments en faveur de cette harmonisation étant que « l’octroi d’un niveau équivalent de protection aux suspects et personnes mises en cause à travers l’Union européenne grâce à ces normes minimales communes devrait faciliter l’application du principe de reconnaissance mutuelle ». La décision-cadre n’a cependant pas été adoptée, preuve que, dans ce domaine, le chemin vers l’harmonisation est encore long ³⁹.

Si la voie de l’harmonisation semble difficile à mettre en œuvre afin de parfaire la confiance mutuelle entre les Etats, il est possible d’envisager de renforcer les contrôles entre ces derniers. A ce titre, il convient d’examiner deux propositions faites récemment par la doctrine afin de vérifier si une transposition au mandat d’arrêt européen est envisageable.

2. Le renforcement des contrôles
La première proposition doctrinale visant au renforcement des contrôles a été faite par Armin Von Bogdandy et son équipe. L’idée étant d’appliquer la solution dégagée par l’arrêt Solange de la Cour constitutionnelle allemande ⁴⁰, de manière inversée, « reverse Solange ». Dans l’affaire Solange, la Cour constitutionnelle allemande avait renoncé à contrôler le droit communautaire dérivé, aussi longtemps que la protection des droits fondamentaux au niveau de l’Union européenne, serait satisfaisante. Dans le cas du « Solange inversé », le contrôle serait effectué par la Cour de justice, sur les Etats membres uniquement en cas de violations systémiques des droits fondamentaux dans l’un d’entre eux. Et ce, même si ces violations ne sont pas en lien avec le droit de l’Union européenne ⁴¹. Il convient de préciser que la proposition des auteurs se limitait à un champ d’étude particulier, à savoir, la liberté de la presse. D’après les auteurs, il existerait une présomption de respect des droits fondamentaux, garantis au niveau de l’UE, par les Etats membres. Toutefois, une violation systémique de ces derniers, dans un Etat membre, reviendrait à enfreindre la citoyenneté de l’Union, instaurée par l’article 20 du TFUE. Dans ce cas là, la citoyenneté de l’Union servirait de vecteur afin que la présomption de respect des droits fondamentaux soit renversée, même dans les cas où ils agissent de manière autonome, c’est-à-dire dans un domaine qui n’est pas réglementé par le droit de l’Union. De manière concrète, un national pourrait évoquer les droits fondamentaux, garantis par l’article 2 du TUE, devant son juge national, lorsqu’il existe une violation systémique de ces derniers. Dans ce cas, le juge national, en vertu de l’article 267 du TFUE, serait amené à saisir la Cour de justice afin qu’elle se prononce sur cette éventuelle violation. Cette proposition a été critiquée ⁴², notamment car pour renverser la présomption, une violation systémique est nécessaire, or ce ne sont pas ces violations qui sont les plus fréquentes, la portée de cette proposition serait donc limitée dans la pratique ⁴³. Dans le cadre du mandat d’arrêt européen, cette proposition semble difficilement transposable car la violation ne se situe pas nécessairement dans l’Etat d’exécution, mais la plupart du temps dans l’Etat d’émission du mandat d’arrêt européen. De plus, elle ne semble pas être en mesure de répondre au manque de confiance mutuelle entre les Etats membres, qui est à l’origine de la résistance de certaines cours constitutionnelles.

Il existe en revanche une proposition doctrinale, faite par Iris Canor ⁴⁴, qui semble davantage à même de répondre aux inquiétudes des cours constitutionnelles dans le cadre de la mise en œuvre du mandat d’arrêt européen. Ici, l’auteur revient sur l’affaire N.S ⁴⁵, dans laquelle la CJUE aurait effectué, selon elle, un test d’ « horizontal Solange ». Ce test comporte un premier élément, appelé élément substantiel, d’après lequel « cooperation between member states will be maintained as long as all the member states systematically adhere to core European fundamental rights » ⁴⁶. Il s’agit, là encore, d’une présomption de respect des droits fondamentaux garantis par l’Union, dans les Etats membres. Le second élément est institutionnel, en vertu de ce dernier « national courts be entrusted with the task of reviewing wheter the other member states abide by the European standard of protection of fundamental rights » ⁴⁷. Les cours nationales sont donc chargées de veiller au respect de cette présomption. Il s’agit de l’aspect intéressant de cette proposition, le contrôle n’est pas confié à la Cour de justice mais ce sont les cours nationales qui sont responsables de veiller les unes sur les autres. A ce titre, le « solange horizontal », semble plus facile à mettre en œuvre que le « solange inversé », et ce, plus particulièrement dans le cadre du mandat d’arrêt européen. L’autre avantage est que cette solution peut être employée alors même qu’il n’y a pas de disposition spécifique relative aux droits fondamentaux dans la législation communautaire en question ⁴⁸.

Le test du « solange horizontal » se fait en deux étapes, il s’agit tout d’abord de vérifier l’importance du droit fondamental dont la violation supposée est en cause, la seconde étape consiste à s’assurer que la violation est systémique. La première étape supposerait donc, comme l’explique l’auteur, une hiérarchisation des droits fondamentaux, qui pourrait s’avérer délicate à déterminer dans la pratique. Concernant la deuxième étape, elle peut subir les mêmes critiques que pour le test du « solange inversé », toutefois, il est nécessaire que la violation invoquée atteigne un certain degré de gravité afin qu’il n’y ait pas d’abus dans l’utilisation de cette solution. Là encore, il faudra déterminer ce que l’on entend par « violation systémique ». Bien que ces éléments restent à préciser, le fait que les cours nationales des Etats membres effectuent ce contrôle, constitue sans doute l’avantage principal de cette proposition. En effet, confier ce contrôle aux juridictions des Etats membres pourrait permettre de renforcer la confiance mutuelle, en leur donnant une véritable responsabilité dans la mise en œuvre de ce mécanisme et surtout un moyen de contrôle ⁴⁹.

Pour illustrer cette proposition doctrinale, l’affaire Yilmaz contre Belgique, précédemment évoquée, semble particulièrement pertinente. Actuellement, la Belgique risque une condamnation devant la Cour européenne des droits de l’homme pour avoir autorisé l’exécution d’un mandat d’arrêt européen vers la Bulgarie. Or, avec le « Solange horizontal », la Belgique aurait pu refuser d’exécuter ce mandat d’arrêt européen, si le test s’avérait concluant. Pour cela, il aurait fallu, dans un premier temps, s’assurer de l’importance du droit fondamental dont la violation est supposée. En l’espèce, le requérant évoquait le risque de violation de l’article 3 en raison des conditions de détention dans les prisons bulgares. L’interdiction de la torture et de subir des traitements inhumains et dégradants semble remplir sans difficulté cette première condition, ce dernier ayant été qualifié de prééminent par la doctrine ⁵⁰. Quant à savoir si la violation est systémique, même si la notion reste encore à préciser, l’un des critères permettant de mesurer le degré de gravité de la violation pourrait être la répétition des condamnations devant la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, sans prétendre dresser une liste exhaustive de l’ensemble des affaires ayant trait aux conditions de détention en Bulgarie, il apparaît que cet Etat a été condamné plusieurs fois par la Cour pour des violations de l’article 3 dans ce domaine ⁵¹. De plus, le dernier rapport du Comité pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants du Conseil de l’Europe, en date du 4 décembre 2012 ⁵², met en évidence les défaillances du système pénitentiaire bulgare. Ces différents éléments peuvent constituer un faisceau d’indices permettant au juge de conclure ou non à une violation systémique des droits fondamentaux et de pouvoir remettre en cause l’exécution du mandat d’arrêt européen. L’utilisation de la technique du « Solange horizontal » aurait également pu permettre de renforcer la décision de refus d’exécution du mandat d’arrêt dans l’affaire Kurtis Richards, notamment en insistant sur le caractère systémique de la violation de l’article 3 de la Convention, du fait des conditions de détention en Guadeloupe et en Martinique. Mais plus important encore, ce test permettrait d’éviter les disparités entre Etats membres, où pour une même situation, un Etat pourrait refuser l’exécution d’un mandat d’arrêt européen du fait de la violation des droits fondamentaux alors qu’un autre Etat l’accepterait au nom du principe de confiance mutuelle.
S’il est nécessaire que les contours du test du « solange horizontal » soient précisés, il semble néanmoins qu’il pourrait être la solution pour répondre aux doutes émis par les cours constitutionnelles du fait du manque de confiance mutuelle. Ce test permettrait également d’éviter que l’argument du niveau de protection des droits fondamentaux ne soit détourné au profit d’une résurgence de la souveraineté étatique de manière déguisée. Il implique une justification précise et un certain degré de gravité dans la violation des droits fondamentaux. Le « solange horizontal » semble donc être une solution de compromis permettant aux Etats membres de garder un certain contrôle dans un domaine particulièrement sensible. Néanmoins, à la lumière du récent arrêt Melloni de la CJUE, il semble qu’une telle solution puisse poser des problèmes eu égard à la primauté du droit de l’Union européenne. En effet, la Cour de Luxembourg a clairement indiqué qu’un Etat membre ne pouvait mettre en avant ses propres standards de protection des droits fondamentaux pour conditionner l’exécution du mandat arrêt européen.

Toutefois, il se pourrait que l’évolution ne vienne pas du juge mais des institutions de l’Union européenne. En effet, le Parlement européen semble avoir pris conscience des difficultés posées par les disparités concernant le niveau de protection des droits fondamentaux au sein des Etats membres, notamment en ce qui concerne les conditions de détention. Dans un rapport du 22 janvier 2014, la Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures met en avant certaines défaillances du mandat d’arrêt européen, et en particulier l’absence d’un motif explicite de refus lorsqu’il existe une violation des droits fondamentaux ⁵³. Le rapport invite notamment la Commission à prévoir : « un motif de refus contraignant lorsqu’il existe de sérieuses raisons de croire que l’exécution d’un mandat d’arrêt européen serait incompatible avec les obligations de l’État membre d’exécution conformément à l’article 6 du traité UE et à la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, notamment son article 52, paragraphe 1, qui fait référence au principe de proportionnalité ».[/foot]. Ce rapport a été adopté en séance plénière le 27 février dernier et a donné lieu à l’adoption d’une résolution du Parlement européen, invitant la Commission à effectuer des propositions législatives en ce sens ⁵⁴. Reste à voir quelle sera la réception de ce rapport, mais il est probable qu’une condamnation de la Belgique par la Cour européenne des droits de l’homme, dans l’affaire Yilmaz pourrait constituer un accélérateur de la révision du mandat d’arrêt européen par les institutions de l’Union.