Le mariage, normes religieuses et droit français, quelques exemples d’interactions

Bien qu’à la faveur d’un long mouvement historique de mutation des rapports entre les pouvoirs temporel et spirituel, le mariage soit devenu en France un acte uniquement civil, formellement soustrait au pouvoir de l’Eglise catholique, les interactions entre les normes civiles et religieuses qui le régissent apparaissent encore nombreuses, voire en devenir, tant au moment de sa conclusion qu’à celui de sa dissolution.

Stéphane PAPI  (Docteur  en  Droit – HDR)  est  juriste  dans  une  collectivité  territoriale  et  chercheur  associé  au  sein  de l’Institut  de  Recherches  et  d’Etudes  sur  le  Monde  Arabe  et  Musulman  (IREMAM-CNRS) à Aix-en-Provence (http://iremam.cnrs.fr/spip.php?article32) ainsi  qu’au  sein  de  l’équipe  «Droit  et  Religion» du Laboratoire Interdisciplinaire de droit des Médias et des Mutations Sociales (LID2MS) de  l’Université  Aix-Marseille(https://lid2ms.com/2016/03/25/stephane-papi/).

Le mariage étant « … avec le feu et l’usage de l’outil, l’une des plus anciennes inventions de l’humanité » ¹, il constitue une institution de première importance se situant « au carrefour du droit et de la morale, de sorte que les pratiques matrimoniales tendent à se conformer à un modèle collectif qui reflète l’évolution sociale» ². Pendant longtemps, ce modèle est resté très marqué par les normes religieuses qui conçoivent l’union d’un homme et d’une femme uniquement dans le mariage et il n’est encore aujourd’hui pas rare que le concubinage et les relations sexuelles hors mariage restent interdits ³. Cette relation étroite entre mariage et religions se caractérise également parfois par une autonomie juridique des différentes communautés religieuses régies, dans ce domaine, mais plus largement dans celui des statuts personnels et successoraux par leurs propres normes religieuses. C’est notamment le cas au Liban où les communautés chrétiennes disposent de leurs propres tribunaux, extérieurs à ceux de l’Etat, les communautés musulmanes disposant également de tribunaux qui constituent une des branches de la justice étatique ⁴.

Dans plusieurs pays, les citoyens ont aussi le choix entre la célébration d’un mariage civil ou d’un mariage religieux, ces derniers pouvant faire l’objet d’une reconnaissance légale ⁵. Mais il est également des pays où les mariages sont régis par des lois civiles restant très proches des normes religieuses, les juges pouvant même parfois s’y référer directement en cas de silence des textes ⁶.

En France, à la faveur d’un long mouvement historique de mutation des rapports entre les pouvoirs temporel et spirituel, le mariage est devenu un acte uniquement civil, formellement soustrait au pouvoir de l’Eglise catholique ⁷. Pour autant, cette laïcisation du mariage n’a pas eu pour conséquence de faire disparaître les interactions entre les normes civiles et religieuses qui le régissent.

Le terme interaction nous semble particulièrement adapté au caractère polymorphe du phénomène qu’il s’agit de cerner. Celui-ci est en effet constitué par un ensemble d’influences ou d’oppositions entre ces ordres normatifs, que nous essaierons de saisir à travers quelques exemples se situant à deux moments clefs du déroulement du mariage, sa conclusion et sa dissolution ⁸.

I. Droit français, normes religieuses et conclusion du mariage.

Bien que le vocable lié au champ sémantique religieux ait quasiment disparu du corpus des règles civiles, les préceptes religieux catholiques sont toujours bien présents en son sein, de manière allusive. C’est particulièrement le cas dans les règles juridiques régissant la conclusion du mariage. Par exemple, l’article 165 du code civil emploie le terme de « célébration » du mariage ⁹, ce qui constitue une claire référence au cérémonial chrétien. De même, certains des droits et devoirs respectifs des époux, tel le devoir de fidélité, de cohabitation ou de secours ¹⁰ résonnent, toujours selon le Doyen Carbonnier « comme des échos de prescriptions religieuses » ¹¹, par exemple le commandement du Décalogue « Tu ne commettras point d’adultère ». Enfin, l’obligation de monogamie ¹², ou jusqu’à il y a peu la reconnaissance de la seule union de personnes de sexe opposé trouvent également des correspondances dans certaines normes religieuses.

Les interactions entre les normes religieuses et le droit civil du mariage seront abordées à travers deux exemples : la règle établissant l’obligatoire antériorité du mariage civil sur le mariage religieux et les controverses récentes ayant émaillées l’adoption de la loi de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe.

A. Mariage religieux et mariage civil.

Jusqu’en 1792, les desservants des paroisses recevaient les actes relatant les naissances (avec leur complément sacramentel, le baptême), les mariages (célébrés dans les lieux mêmes du culte) et les décès (à l’occasion des funérailles religieuses). Malgré l’aspect religieux et cultuel des cérémonies, ces actes officiels avaient également une valeur proprement civile. Après que le mariage civil ait été instauré par la constituante de 1791, il fut substitué au mariage religieux en septembre 1792, à la suite d’un long mouvement qui ne peut notamment pas être dissocié du fait que pendant longtemps ¹³ les mariages des protestants devant le pasteur et des juifs devant le rabbin ne pouvaient être enregistrés et étaient dénués de tout effet civil ¹⁴.

Aujourd’hui, en droit français, seul le mariage célébré par un officier d’état civil est officiel et pour bien marquer cette préséance, l’article 433-21 du Code pénal frappe d’une peine de 6 mois d’emprisonnement et 7500 € d’amende « tout ministre d’un culte qui procédera, de manière habituelle, aux cérémonies religieuses de mariage sans que ne lui ait été justifié l’acte de mariage préalablement reçu par les officiers de l’état civil ». Les époux, voire des tiers (parents ou amis) ainsi que d’autres ministres du culte pourraient être considérés comme complices de ce délit s’ils avaient incité, par encouragements, dons, promesses ou menaces le ministre du culte à célébrer ces mariages ou s’ils avaient aidé à leur préparation ¹⁵.

Le Code pénal de 1994 a nettement adouci les sanctions, puisque d’instantanées, – il suffisait que le ministre du culte ait célébré un seul mariage religieux avant le mariage civil -, celles-ci sont devenues soumises à un délit d’habitude. Il faut donc que soit désormais établie contre le coupable la célébration d’au moins deux mariages religieux irréguliers, l’habitude étant constituée, en droit pénal, dès le second acte défini par la loi ¹⁶.

L’article 433-21 du Code pénal est une disposition de police et de sûreté au sens de l’article 3 du Code civil.  La règle qu’il contient oblige par conséquent tous ceux qui habitent le territoire, quelle que soit leur nationalité et sans avoir égard au contenu de leur statut personnel, donc même s’ils sont ressortissants de pays qui ne reconnaissent, comme civilement valable, que le mariage religieux, ou qui admettent la validité civile des mariages religieux à côté de celle des mariages célébrés devant un officier d’état civil ¹⁷. La Cour de cassation a cependant jugé qu’un mariage religieux valablement conclu à l’étranger entre étrangers pouvait être reconnu en droit français ¹⁸.

Comment cette règle de droit s’articule-t-elle avec les normes religieuses ?  Comment est-elle perçue par les autorités religieuses et pratiquée par les fidèles des différentes religions ? Est-ce qu’il arrive que le droit français ait à connaître ou se prononcer sur ces mariages religieux ?

Alors que les autorités religieuses des différentes confessions présentes sur le territoire français se conforment à la loi, ce n’est pas toujours forcément le cas de leurs fidèles. L’exemple des mariages « à la fâtiha » illustre cette affirmation.

Il faut tout d’abord observer qu’en droit musulman le mariage est un contrat qui comprend plusieurs conditions de validité, dont le principal est l’échange de consentements ¹⁹ devant s’opérer, non pas devant un imâm, ni dans une mosquée, mais simplement en présence de deux témoins.

Il est d’usage, mais sans que cela soit une obligation que des versets et plus particulièrement ceux constituant la première sourate du Coran, la fâtiha (l’Ouverture) soient récités à cette occasion par toute personne de la famille ou de l’entourage des mariés disposant d’une connaissance religieuse suffisante. Ceci permet de sacraliser le mariage et rappeler que ce sont des musulmans liés à Dieu qui accomplissent cet acte, la fâtiha étant également récitée dans d’autres occasions importantes ou lors de festivités.

Il apparaît que ces mariages « à la fâtiha » sont souvent célébrés avant même le mariage civil ²⁰. Cette pratique est pourtant condamnée par certaines instances religieuses musulmanes, comme le Conseil européen de la fatwa ou l’Union des Organisations Islamiques de France ²¹.

Bien que, les autorités religieuses, pas uniquement celles qui se réclament de l’islam, acceptent la prééminence juridique du mariage civil, cela n’empêche pas des débats en leur sein, débats qui débordent parfois sur la scène politique. Ainsi, préalablement à l’adoption de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, des voix, assez fortes dans la « sphère catholique », ont considéré que cette loi rompait le consensus paisible existant entre l’Etat et l’Eglise catholique qui reconnaissait le mariage civil parce qu’il constituait une institution visant à assurer la stabilité à la filiation.

En écho aux débats préalablement évoqués, le « mariage pour tous » remettrait alors en cause le caractère institutionnel du mariage, pour aboutir à une contractualisation et une individualisation de la vie familiale jugée trop prononcée ²². En conséquence de quoi une revendication visant à supprimer l’obligation d’antériorité du mariage civil sur le mariage religieux a vu le jour, relayée sur la scène politique par plusieurs député et sénateurs qui ont déposé des amendements en ce sens à l’occasion de l’examen par le Parlement du projet de loi, amendements qui ont tous été rejetés ²³.

Ceux-ci faisaient référence au fait que les sanctions prévues par le code pénal étaient contraires à l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme et constituaient une restriction à la liberté de manifester sa religion ²⁴, ces revendications illustrant, non seulement l’opposition « catholique », mais également celle des autres religions au mariage pour tous.

B. Mariage pour tous et normes religieuses.

C’est à l’occasion de leur audition opérée par la commission des lois de l’Assemblée Nationale le 12 février 2013 ²⁵ que les représentants des principales religions présentes en France ont pu développer leur arguments en défaveur de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ²⁶. Leur opposition quasi unanime par rapport ce qui n’était encore qu’un projet de loi et la similarité des arguments retenus à son encontre est révélatrice de l’opposition qui peut parfois régner entre le droit civil du mariage et les normes religieuses.

Ainsi, pour le Grand Rabbin de France Gilles Bernheim dont il faut souligner qu’il a refusé à appeler à manifester contre ce projet de loi et qu’il avait signé en 2011 une déclaration contre l’homophobie, tout homme de la Bible ne peut approuver le mariage homosexuel car la Bible condamne l’homosexualité (Lévitique XXVIII-22 ; XX-13).

Pour le Cardinal Archevêque de Paris, André Vingt-Trois, Président de la Conférence des évêques de France, le mariage est une institution qui ne représente pas un certificat de reconnaissance du sentiment amoureux, le respect de la dignité due aux homosexuels ne devant pas être identifié à une identité de statut juridique. Pour lui, le mariage pour tous relève d’une conception individualiste du mariage qui nie la différence sexuelle au profit d’une parenté élective ouvrant de plus l’accès à la parenté par l’adoption pour les couples homosexuels.

On trouve chez le Pasteur Claude Baty, Président de la Fédération protestante de France, les mêmes arguments fondés sur le rejet de la filiation avec deux parents de même sexe qu’engendrerait le mariage pour tous et de la conception individualiste du mariage qu’il véhiculerait fondée uniquement sur une conjugalité amoureuse mais éphémère au détriment de l’engagement et de la fidélité. De plus, pour le Pasteur Baty, le mariage pour tous reviendrait à considérer toutes les formes de sexualité comme indifférentes, ce qui empêcherait toute rencontre véritable et tout métissage car dit-il « tout serait déjà mélangé ». Selon lui, la recherche de sécurité juridique par les couples de même sexe est légitime mais ne doit pas forcément passer par l’institution du mariage, l’interdiction d’épouser une personne du même sexe ne constituant pas une atteinte à l’égalité mais le respect d’un agencement du corps social fondé sur une réalité.

Le Métropolite Emmanuel, Président de l’Assemblée des évêques orthodoxes de France dit aussi à peu près la même chose en dénonçant « …la volonté du Gouvernement, au nom du principe d’égalité de vouloir faire entrer tout le monde dans le même moule juridique et sociétal », l’égalité des droits n’imposant pas, selon lui, la négation de la différence sexuelle et de la référence à l’image biblique du couple homme-femme qui perpétue le genre humain à travers l’enfant.

De plus, pour lui, le Pacte Civil de Solidarité ²⁷ permettait déjà à des personnes de même sexe d’organiser leur vie commune, sans dénaturer le sens du mot mariage.

Mohammed Moussaoui, alors Président du Conseil français du culte musulman (CFCM) s’opposait également au mariage pour tous pour les mêmes raisons, le mariage étant en islam fondé sur le consentement mutuel d’un homme et d’une femme en vue de constituer une famille stable, fondement de la société. Il rappelait également l’opposition islamique à l’adoption, et donc à fortiori si elle émane d’un couple de même sexe, la femme allaitante ayant toutefois en islam d’un statut a peu près égal à la mère biologique. La position du CFCM ne fait que refléter celle développée par la grande majorité des autorités religieuses musulmanes à l’égard de l’homosexualité, même si ces oppositions ne sont pas toutes de même nature.

L’université islamique Al Azhar, basée au Caire a ainsi condamné publiquement le mariage homosexuel le jeudi 30 mai 2013, le considérant comme contraire aussi bien à la charî’a qu’à toutes les valeurs éthiques et à la nature humaine conformément à la création des êtres humains par Dieu, sans toutefois envisager de sanctions ²⁸, au contraire de certains religieux salafistes qui ont publiquement appelé à la mise à mort des homosexuels ²⁹. Cette prise de position ne doit pas faire oublier celle des religieux ou intellectuels musulmans qui rejettent toute mise à l’écart et à fortiori toute sanction contre leurs coreligionnaires homosexuels, même s’ils condamnent moralement l’homosexualité ou appellent à un débat serein sur ce sujet ³⁰.

Cette unanimité à l’encontre du mariage pour tous est, il faut le remarquer, rompue par Marie-Stella Boussemart, Présidente de l’union bouddhiste de France, précisant que les homosexuels et les hétérosexuels sont tous des êtres humains disposant du même potentiel et des mêmes droits.

Après avoir étudié les relations entre droit français et normes religieuses en matière de conclusion du mariage, il convient maintenant aborder l’étude de ces rapports à l’aune d’un autre épisode pouvant survenir dans un mariage, c’est-à-dire sa dissolution.

II. Droit français, normes religieuses et dissolution du mariage.

Les différentes modalités et conditions de dissolution du mariage envisagées par les normes religieuses, voire la prohibition de cette dernière, entrent en résonance, parfois de manière conflictuelle, avec les dispositions du droit français. La norme religieuse la plus emblématique est sans conteste cette de la répudiation musulmane, son articulation avec le droit français constituant un champ d’étude tout à fait dynamique. Bien que moins connues, les problématiques juridiques posées par le Gueth, c’est-à-dire le divorce religieux israélite méritent également d’être mentionnées.

A. Répudiation musulmane et droit français.

En droit musulman, la répudiation (talâq) constitue « l’acte émanant du mari qui entend volontairement dissoudre les liens conjugaux qui l’attachent à son épouse » ³¹. Cette forme de dissolution du mariage existe dans de nombreux pays arabo-musulmans ³², où elle a parfois fait l’objet d’aménagements afin d’étendre les droits de l’épouse par l’intervention d’un juge. La répudiation n’est pas reconnue en droit français. Il est parfois craint que la nouvelle procédure de divorce « par consentement mutuel par acte sous signature privée » issue de la loi du 18 novembre 2016 ne la favorise, la réalité du consentement des époux reposant désormais sur les seuls avocats, ce qui pourrait favoriser des utilisations communautaires en marge du droit français dont seul le cadre formel serait respecté ³³. Il n’en reste pas moins que les problématiques juridiques posées par la répudiation concernent uniquement celles qui ont été prononcées à l’étranger.

L’attitude des juges français à leur égard a évolué. Conformément à la théorie de l’effet atténué de l’ordre public, ils se sont tout d’abord montrés favorables à la reconnaissance de la répudiation valablement prononcée à l’étranger ³⁴, la compétence des tribunaux français en matière de divorce ³⁵ n’étant pas reconnue comme exclusive et ne faisant, de sorte, pas obstacle à la compétence concurrente du juge étranger ³⁶. De même, il a été jugé que l’article 310 alinéa 2 du Code civil qui soumet le divorce à la loi française lorsque les deux époux sont domiciliés en France devait être limité aux hypothèses dans lesquelles le divorce est directement demandé aux tribunaux français ³⁷.

Ce mouvement jurisprudentiel de reconnaissance des répudiations a été favorisé par l’entrée en vigueur de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981. Son article 9 soumet la dissolution du mariage à la loi de l’Etat dont les deux époux ont la nationalité, son article 13 assimilant du point de vue de leurs effets en France aux jugements de divorce les « actes constatant la dissolution du lien conjugal homologués par un juge au Maroc ».

La jurisprudence opéra ensuite un revirement complet, considérant que la répudiation était contraire à l’égalité des époux, les juges prenant conscience que l’application de la théorie de l’effet atténué de l’ordre public bénéficiait à des personnes souvent domiciliées en France avec leur famille, le mari réagissant à la demande de divorce ou de demande en contribution aux charges du mariage intentée devant les tribunaux français en faisant un court séjour dans son pays pour faire homologuer la répudiation de son épouse.

Ils appuyèrent leurs décisions sur le respect de l’ordre public international français et plus particulièrement sur celui de l’article 5 du protocole n°VII à la Convention Européenne des Droits de l’Homme qui proclame l’égalité des époux durant le mariage et lors de sa dissolution en affirmant que l’exception de l’ordre public international français a été réservée par les conventions bilatérales de coopération judiciaire signées par la France ³⁸. La non reconnaissance des répudiations sera cependant conditionnée au fait que la femme ³⁹, voire les deux conjoints ⁴⁰, soient domiciliés en France ou possèdent la nationalité française, quand bien même le couple résiderait dans un pays musulman, la jurisprudence de la Cour de cassation étant constante sur ce point ⁴¹.

Au-delà de la répudiation, les problématiques juridiques tenant aux rapports entre le divorce religieux israélite, le Gueth et le droit français semblent également intéressantes à relever.

B. Gueth israélite et droit français.

Le Gueth peut être demandé par les deux époux, mais seul le mari peut le délivrer à son épouse en présence de deux témoins. Cette demande peut faire l’objet d’un refus opposé aussi bien par l’époux ou l’épouse, les conséquences étant cependant différentes.

L’époux pourra entamer une nouvelle relation avec une femme juive célibataire, sans que cette relation soit considérée comme adultérine et les enfants nés de cette union seront considérés comme juifs. L’épouse sera par contre considérée comme une agunah, ce qui signifie en hébreux « femme enchaînée » et ne pourra, de ce fait, se remarier religieusement, du moins dans les courants conservateurs ou orthodoxes, puisque dans le judaïsme réformé, le divorce civil permet un remariage religieux. Si elle s’engage dans une autre relation de couple, la femme sera considérée comme une femme adultère, les enfants issus de cette nouvelle union étant illégitimes (mamzerim) en hébreu et ne pouvant eux même se marier religieusement qu’avec des mamzerim ou des convertis.

Devant ces conséquences lourdes, certaines épouses ont saisi les tribunaux civils qui ont jugé à plusieurs reprises que le refus par leur mari de leur délivrer le gueth constitue de la part de celui-ci un abus de droit et peut permettre l’allocation de dommages et intérêts au profit de l’épouse lésée ⁴².

Conclusion : Vers de nouvelles interactions ?

 Les interactions entre normes religieuses et droit français du mariage constituent le fruit de la présence pluriséculaire du catholicisme en France, mais également d’autres religions anciennement ou plus récemment implantées. L’émergence de l’islam, tout au moins dans l’hexagone ⁴³, depuis la seconde moitié du siècle dernier marque une nouvelle période de cette histoire tout en se situant dans un mouvement plus ample de globalisation et d’individualisation du fait religieux. Les musulmans, installés en France depuis maintenant trois générations, beaucoup y étant désormais nés et en possédant la nationalité, développent, pour certains d’entre eux, des pratiques matrimoniales reposant sur les normes religieuses ou coutumières islamiques.

Il est cependant tout à fait intéressant de remarquer que ces dernières sont réinterprétées en fonction du contexte culturel et juridique français. Ce mouvement protéiforme ⁴⁴ est illustré par le phénomène précédemment évoqué du mariage « à la fâtiha ». Il constitue un « bon mariage », car il apparait conforme aux normes religieuses ou coutumières islamiques aux yeux des mariés et de leurs familles. Il permet surtout aux futurs époux de se fréquenter, voire d’entamer une vie commune sans avoir conclu de mariage civil et d’adopter ainsi un comportement social relativement banal en France ⁴⁵.

Ces interactions culturelles recouvrent également un aspect plus strictement juridique puisque ces mariages « à la fâtiha » peuvent faire l’objet d’une retraduction dans le « langage programmatique » du droit français ⁴⁶. S’ils ne se traduisent pas par une communauté de vie, ils pourraient ainsi être assimilés à des fiançailles qui ouvrent en France des droits au profit des fiancés ⁴⁷, la jurisprudence étant très souple sur les preuves de la tenue de ces fiançailles ⁴⁸. S’ils entament une vie commune, stable et continuelle, les mariés à la fâtiha pourraient alors être considérés comme des concubins ⁴⁹ qui bénéficieraient à ce titre de droits plus étendus que ceux attribués aux fiancés ⁵⁰.

Dans les deux cas, fiançailles ou concubinage, les personnes concernées pourraient donc tout à fait saisir la justice française afin de faire valoir leurs droits, élargissant, à la faveur de jurisprudences à venir, le champ des interactions entre normes religieuses et droit français du mariage.