Le juge, le citoyen et le justiciable : les droits et libertés dans un contexte démocratique

Comment articuler démocratie et protection des droits et libertés ? Si la problématique semble épuisée, elle resurgit néanmoins à chaque élargissement du contrôle de la loi et conduit à repenser la fonction de juger dans un contexte démocratique. En cernant de toute part une loi pourtant produit de la délibération démocratique, la figure du justiciable égocentré et avide de droits serait-elle privilégiée au détriment du citoyen éclairé et généreux de société ?

« Les droits fondamentaux ne peuvent être soumis au vote ; ils ne dépendent pas du résultat des élections » ¹.

Le débat que souleva l’apparition d’un contrôle « concret » de la loi par la Cour de cassation ² a été l’occasion d’un investissement particulièrement enrichissant de la littérature depuis longtemps monopolisée par la doctrine constitutionnaliste. En réactualisant la problématique du contrôle juridictionnel de la loi, la jurisprudence initiée par la Cour de cassation a de fait revigoré l’incontournable réflexion sur un possible gouvernement des juges au prix d’un affaiblissement de la démocratie : pour d’aucuns en effet, en écartant l’application de la loi au litige en raison de la situation concrète dans laquelle se trouve l’une des parties, serait mise en cause la séparation des pouvoirs et, avec elle, la capacité d’un Parlement à décider pour tous à l’issue d’un arbitrage politique qu’un régime démocratique ne saurait laisser entre les mains d’une institution autre, que celle procédant du suffrage universel.
Loin d’être anecdotique, le tournant jurisprudentiel emprunté par la Cour de cassation se comprend comme l’un des chantiers d’une réforme plus globale engagée en son sein et dont les contours embrassent également la rédaction des arrêts ou le filtrage des pourvois ³. Dans le domaine plus particulier des droits et libertés, la Cour européenne des droits de l’Homme est présentée, dans le cadre de cette réforme, comme participant au bouleversement de « l’économie du pourvoi » ⁴ en déployant un contrôle de proportionnalité qui mêlerait questions en droit et en fait. Résiderait donc ici l’une des explications à la nouvelle politique jurisprudentielle si débattue dans la doctrine privatiste et consistant à l’exercice d’un contrôle de proportionnalité de la loi à l’égard des droits et libertés consacrés par la Convention européenne des droits de l’Homme.
Le débat ne pouvait que susciter l’intérêt des organisateurs de ce Colloque-anniversaire fêtant les cinq ans d’une Revue fondée par leur soin et qu’ils ont souhaité pluridisciplinaire, permettant ainsi des regards croisés sur les transformations juridiques à l’œuvre au nom de la protection des droits et libertés. L’occasion était dès lors saisie d’apporter un modeste regard de constitutionnaliste sur le contrôle juridictionnel de la loi au nom des droits et libertés dans un contexte démocratique, regard nourri de la lecture des écrits de notre collègue François Chénédé auquel entendent donc s’associer ces propos. Ce dernier en effet, à travers plusieurs articles convoquant tout à la fois la théorie du droit, la sociologie et la philosophie politique, s’est engagé dans une critique virulente du tournant jurisprudentiel de la Cour de cassation sans que ne soit pour autant contester par l’auteur, ni le pouvoir créateur du juge, ni l’enjeu fondamental de la protection des droits et libertés des individus dans une société démocratique ⁵. La critique est à la fois plus incisive et plus institutionnelle, voire d’essence politique.
Elle s’appuie d’abord sur la spécificité qui caractériserait, au sein d’un ordre juridique, les normes relatives aux droits et libertés : imprécises dans leur terminologie, limitées dans leur exercice, objets de controverses et fruits d’un arbitrage politique, les dispositions consacrant les droits et libertés ne seraient pas des normes comme les autres. Il est vrai que la proclamation d’un droit ou d’une liberté n’est pas une politique en soi. Ainsi, comme le relève François Chénédé, « à peine déclarés, les droits et libertés rencontrent […] leurs contradicteurs naturels : l’intérêt individuel de l’autre ; l’intérêt général de tous. Il convient donc de régler ces conflits » ⁶. La démonstration se fait ensuite institutionnelle lorsque le Parlement est rappelé par l’auteur dans son rôle principal d’organe politique et donc dans sa fonction traditionnelle d’arbitre naturel des conflits qui sous-tendent toute société politique, plus particulièrement dans un système juridique libéral : « c’est […] au législateur que les révolutionnaires et les constituants ont reconnu le pouvoir d’arbitrer entre les intérêts privés et de les concilier avec l’intérêt général. C’est à la loi que la Déclaration et la Constitution confient le soin d’exprimer ces compromis » ⁷. Dans ce contexte, interroge-t-il, « comment pourrait-on accepter l’idée qu’un juge puisse revenir sur les arbitrages d’ores et déjà opérés par les élus du Peuple ? Comment fonder la légitimité d’un contrôle des lois au nom des libertés que le législateur a déjà dû concilier, non seulement entre elles, mais également avec l’intérêt commun ? » ⁸
Les termes de la controverse sont ainsi clairement énoncés : en posant, à travers le contrôle de conventionnalité de la loi, une interprétation contra legem, la Cour de cassation se substituerait aux élus du Peuple dans un mouvement qui contournerait les fondements d’un régime politique démocratique. Non épuisée, la question de la légitimité du juge à délimiter – à excéder ? – sa fonction strictement juridictionnelle relève de ces problématiques sainement soulevées, à intervalles réguliers, au sein d’une société qui tente de concilier les principes de la démocratie et la protection des droits et libertés des individus. Si elle interroge nécessairement les universitaires, elle s’introduit également au cœur des décisions de justice à chaque fois que le juge se trouve confronté au risque d’une usurpation, par ses soins, de la fonction des élus du Peuple ou du Peuple lui-même. Elle fut récemment discutée au sein de la Cour suprême des États-Unis dans son arrêt relatif à la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe. La lecture de l’arrêt Obergefell ⁹), dans ses développements concordants comme dissidents, témoigne en effet de la vigueur toujours actuelle du débat. Ainsi, à l’accusation sans appel lancée par les juges minoritaires selon laquelle la Cour suprême aurait « privé les citoyens du vibrant débat démocratique qui les mobilisait dans les États en décidant de trancher elle-même la question […] non sur le fondement de principes neutres de droit constitutionnel, mais sur le fondement de sa propre conception de ce que la liberté signifie », a répondu la défense de la courte majorité selon qui « la dynamique [du] système constitutionnel [américain] est que les citoyens n’aient pas besoin d’attendre que le législateur intervienne pour revendiquer un droit fondamental » ¹⁰.
Riche, le champ de la controverse est en réalité inépuisable. Deux aspects – seulement – seront donc abordés. Le premier élément de discussion concerne la légitimité de l’existence même d’un contrôle de la loi par les juges. La problématique repose très largement sur un postulat qui associe l’institution parlementaire à la démocratie si bien que les contempteurs du contrôle de la loi opposent trop rapidement le champ politique de la démocratie à l’aspect contentieux du droit : il y aurait ainsi d’un côté l’espace institutionnel du débat – Parlement – et de l’autre le lieu juridictionnel de résolution des litiges – Tribunaux ou Cours –, toute distorsion de la frontière étant dès lors non démocratique. Or en matière de droits et libertés, le juge participe à la garantie de la vie démocratique à chaque fois qu’il s’engage dans une juridictionnalisation des conditions du jeu démocratique (I).
Le second élément de discussion réside dans la contestation de la légitimité ou de l’opportunité de l’essence du contrôle de la loi et, plus spécifiquement, du contrôle de proportionnalité de la loi. En son sein, un autre postulat se dessine à travers la conviction selon laquelle le Parlement serait, en matière de droits et libertés,  l’instance unique ou du moins privilégiée de résolution des conflits entre des intérêts particuliers et des choix politiques visant l’intérêt général. Le contrôle de proportionnalité de la loi ne serait donc pas autre chose qu’un détournement, par les juges, de ce rôle d’arbitre politique pourtant dévolue à la représentation nationale. Le lien qui est ici établi est donc moins celui qui associe le Parlement à la démocratie que celui qui fait de la loi, une norme censée exprimer et résoudre l’ensemble des arbitrages, une norme qui clôt, disons pour un temps, le conflit inhérent à toute société politique. La problématique pénètre le champ juridictionnel et questionne alors la fonction même de juger et, avec elle, la juridictionnalisation des garanties d’une société démocratique (II).

I- Le contrôle de la loi au nom des droits et libertés du citoyen : la juridictionnalisation des conditions du jeu démocratique

Le contrôle de la loi n’est ni d’une absolue nécessité ni d’une évidente légitimité. Il porte en lui un ensemble de problématiques qui, pour l’essentiel, découle de la nature même de l’acte contrôlé : la loi, bien que largement désacralisée, demeure tout à la fois le produit de la délibération démocratique et l’œuvre de la représentation nationale ¹¹. Dès lors, toute tentative philosophique, théorique ou juridique tendant à justifier le contrôle de la loi encourrait le risque d’échouer devant la difficile conciliation entre le principe de l’État de droit et l’ambition démocratique ¹². La tâche serait par ailleurs d’autant plus périlleuse que seraient en jeu des droits et libertés fondamentaux. En effet, en ce que les dispositions relatives aux droits et libertés seraient traversées d’un ensemble de valeurs teintées de morale, le Parlement représenterait, en tant qu’institution politique, l’organe le plus démocratiquement situé pour arbitrer les litiges entre droits et libertés des individus d’un côté et intérêt général de l’autre. Le contrôle juridictionnel de la loi, de constitutionnalité comme de conventionnalité, devrait ainsi, en matière de droits et libertés, si ce n’est disparaître, du moins demeurer modéré sous peine de réduire sans cesse l’espace du jeu démocratique et, avec lui, la sphère de la volonté politique.

La problématique a depuis longtemps irrigué le champ de la théorie positiviste du droit au sein de laquelle demeure débattue la question d’une nécessaire exclusion ou au contraire d’une possible inclusion de la morale et des valeurs en droit ¹³. Le positivisme exclusif voit dans le raisonnement juridictionnel moins l’expression d’une morale que la subjectivité du juge ; à l’inverse, le positivisme inclusif ¹⁴ participe de cette affirmation selon laquelle les droits et libertés contenues dans les Constitutions nationales ainsi que dans les textes internationaux alliés à la cause des Droits de l’Homme conduiraient inévitablement, à travers le contrôle juridictionnel de la loi, à faire émerger un juge philosophe, un juge arbitre des valeurs, un juge se livrant à un raisonnement moral tant dans son interprétation des normes que dans sa résolution des litiges ¹⁵. La controverse est donc fondamentalement théorique, voire essentiellement éthique. Mais elle embrasse également un enjeu constitutionnel en ce que le contrôle juridictionnel de la loi modifierait par ailleurs l’équilibre des pouvoirs ou plutôt la répartition des pouvoirs en amputant le Parlement de sa compétence législative c’est-à-dire de sa fonction politique. Rétablie en ces termes, la défense d’un législateur, seul arbitre des valeurs, en lieu et place d’un juge philosophe, témoigne avant tout d’une préférence idéologique en faveur d’un certain modèle de société politique que la structuration de l’ordre juridique et juridictionnel se limite à organiser. Car le contrôle juridictionnel de la loi, illimité ou circonscrit, consacré ou interdit, encadré ou discrétionnaire, exprime et construit nécessairement une société politique.
Dans ce contexte, il relève dans un premier temps de la banalité que de rappeler qu’un système constitutionnel lambda ne saurait représenter le modèle idéal-typique de constitution juridique d’une société politique dans ce qu’il nous dit du respect ou de la vulnérabilité de la loi votée, des pouvoirs ou des limites du juge, de la légitimité démocratique fictive ou construite d’un Parlement, de l’expression directe organisée ou contournée du Peuple. La diversité des systèmes constitutionnels fait écho aux idéologies plurielles qui inondent la philosophie politique et, au débat intellectuel qui s’anime en son sein, répond aussi celui qui travaille une société politique à la recherche de son gouvernement idéal ¹⁶.
Il appartient dans un deuxième temps à la facilité, de regarder de l’autre côté de la Manche pour évoquer un modèle de société politique où juges, peuple et Parlement construisent une démocratie qui tend à se préserver de tout contrôle juridictionnel de la loi ¹⁷. Au Royaume-Uni en effet, comme dans une grande majorité des États membres du Commonwealth, le principe politique de souveraineté du Parlement fait obstacle, a priori, à une pleine remise en cause de la loi par les juges. Loin d’être fortuite ou le simple produit d’une histoire figée par la tradition, une telle société politique est idéologiquement pensée en même temps qu’elle est vigoureusement débattue, notamment dans la doctrine britannique : il en va ainsi des réflexions ¹⁸ autour du political constitutionalism ¹⁹ érigé en contre-modèle ou en modèle repoussoir à l’importation du legal constitutionalism ²⁰ largement adoubé en Europe continentale ²¹. Or la défense du constitutionnalisme politique, défense idéologique en ce qu’elle repose entièrement sur une certaine philosophie politique, est non seulement parfaitement respectable mais rend par ailleurs inutile toute opposition fondée sur la seule démonstration juridique. Car les deux voies principales empruntées par le constitutionnalisme – political ou legal – représentent en réalité deux réponses divergentes à une même question : quelle majorité politique a le dernier mot ? Le legal constitutionalism fait le choix du pouvoir constituant ; le political constitutionalism confère pour sa part le dernier mot à la majorité électorale du moment.
Pour autant, le constitutionnalisme politique, qui est donc l’un des modèles possibles de constitution juridique d’une société politique, en liant souveraineté du Parlement et démocratie, ne peut se satisfaire d’un simple renvoi vers la représentation nationale pour garantir que les arbitrages politiques les plus essentiels reviennent, ne fût-ce qu’indirectement, entre les mains du peuple. Il doit en effet nécessairement s’accompagner, de manière décontextualisée, d’une réflexion plus générale sur la capacité du Parlement à incarner la voix d’un Peuple. Bien entendu, pourraient alors être évoqués tour à tour la crise de la démocratie, l’échec du régime représentatif, la poussée des populismes, l’abstentionnisme aigu ou encore la technicité toujours plus pointue des législations et, avec cette dernière, l’illisibilité de la décision politique. Les maux d’une démocratie sont toujours ceux d’un peuple et de ses institutions. Une telle convocation doctrinale n’apparaît cependant pas nécessaire en ce qu’elle nous éloignerait de la thématique de ce Colloque qui est la problématique particulière que soulèvent les normes relatives aux droits et libertés des citoyens et le contrôle juridictionnel de la loi fait en leur nom. Or en la matière, la capacité du Parlement à incarner la démocratie est en réalité, dans la pensée sur le political constitutionnalism comme dans sa pratique, bien plus riche que ce qu’un regard rapide outre-manche permet de deviner. Dans ce modèle original de constitutionnalisme en effet, le juge, pourtant tenu éloigné de tout pouvoir d’annulation de la loi, a cependant juridictionnalisé les conditions du jeu démocratique.
Pareille juridictionnalisation peut s’incarner dans la doctrine du « principe de légalité », principe d’interprétation du juge britannique majestueusement défendu dans la décision R v Secretary of State for the Home Department, ex p. Simms et selon lequel « la souveraineté parlementaire signifie que le Parlement peut, s’il le veut, légiférer en violation des principes fondamentaux des droits de l’Homme. […] Les restrictions qui encadrent un tel choix du Parlement sont en dernier ressort politiques, non juridiques. Mais […] le Parlement doit directement se confronter à ce qu’il fait et en accepter le coût politique. Les droits fondamentaux ne peuvent être ignorés à l’aide de termes généraux ou ambigus. Ceci parce qu’il y a un trop grand risque que toutes les implications […] soient passées inaperçues durant le processus démocratique » ²². Le constitutionnalisme politique, tout en conférant une forte révérence à l’égard de la loi, ne se suffit donc pas du simple postulat de la souveraineté du Parlement. La démocratie signifie bien plus qu’un tel postulat ; c’est la raison pour laquelle les juges britanniques sont conduits à rejeter la présomption selon laquelle la loi votée serait l’œuvre d’un Parlement qui aurait, au moins jusqu’à la prochaine loi, arbitré entre les différents intérêts en jeu et aurait ainsi opéré la conciliation entre les droits et libertés d’un côté et l’intérêt général de l’autre. Il faut au contraire que cet arbitrage soit explicite, que soit formulée sans ambiguïté dans la loi, la volonté politique d’appliquer une disposition juridique au prix de certains droits et libertés. A défaut, selon le juge, il conviendra non seulement de considérer que le Parlement n’a pas entendu remettre en cause les droits et libertés issus du Common law mais également de faire primer ces droits sur les dispositions de la loi. La présomption n’est donc pas celle d’une immunité de la loi mais, en cas de conflit normatif, d’une préservation des droits et libertés. Une telle présomption n’est pas anodine ; elle tend à donner du sens au processus démocratique en confrontant réellement le Parlement à sa responsabilité politique de représentant du peuple. L’expression de « coût politique » a une signification forte et fait du juge, non un agent destructeur des fondements de la démocratie mais un acteur essentiel dans le contrôle de l’efficacité du jeu démocratique. Il n’en va pas autrement dans le système du Human Rights Act adopté par le Royaume-Uni en 1998 ²³, comme en atteste la décision de la Cour suprême dans l’affaire Ghaidan v Godin-Mendoza ²⁴. Ainsi, la fonction juridictionnelle consiste à contraindre le Parlement à assumer, explicitement et de manière transparente, la violation ou le renoncement à un droit ou à une liberté par la rédaction et le maintien de la loi. Le lien entre Loi, Parlement, Peuple et démocratie cesse d’être un simple postulat ; il est à la fois construit et garanti par le juge.
Une seconde illustration réside dans l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés selon lequel « le Parlement ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte ». En d’autres termes, la Charte canadienne des droits et libertés, de rang constitutionnel, prévoit de possibles dérogations, par le Parlement canadien, aux droits et libertés qu’elle proclame – au nom du principe de souveraineté parlementaire – à condition que le Parlement emprunte une voie procédurale claire, explicite et transparente – comme garantie du jeu démocratique ²⁵. Dans le contexte canadien, un tel mécanisme permet certes au législateur de déroger, un temps, aux exigences constitutionnelles en matière de droits et libertés mais il le contraint également, selon une logique politique proche de celle suivie par le juge britannique, à supporter le « coût politique » d’une législation s’émancipant du respect d’un droit ou d’une liberté, sous le contrôle de la Cour suprême ; or ce risque politique ne peut être strictement égal aux aléas électoraux que si le Parlement assume explicitement un choix politique en faveur de la limitation d’un droit fondamental déterminé.
La souveraineté parlementaire, dans un contexte démocratique, ne saurait donc reposer sur la simple élection et doit s’accompagner, particulièrement en matière de droits et libertés, d’une responsabilité démocratique qui ne peut être satisfaite que par le biais d’une expression claire en faveur d’une limitation des droits. Il s’agit pour le juge de construire la responsabilité du Législateur devant le Peuple en érigeant un cadre contraignant et propice à l’efficacité du jeu démocratique.
Enfin, la juridictionnalisation des conditions du jeu démocratique n’est pas totalement absente dans le modèle qualifié de legal constitutionnalism. Les Cours constitutionnelles participent en effet à l’élaboration de contraintes juridiques qui sont autant de conditions permettant une délibération démocratique fructueuse et respectueuse du pluralisme des idées et opinions. Il en va ainsi lorsque les censures de la loi reposent moins sur la violation d’un droit ou d’une liberté que sur le contournement jugé inconstitutionnel des règles du jeu et de la procédure parlementaires (droit d’amendement, clarté de la loi ou cadre de la navette parlementaire). L’idée peut même être plus insidieuse à chaque fois que la qualité remarquée du débat parlementaire incite le juge à modérer son contrôle comme le suggérait en ces termes le conseiller François Goguel, rapporteur lors du contrôle de la loi sur l’IVG en 1975 : « je tenais à rendre […] hommage à ceux qui, en votant la loi qui nous est soumise, ont rempli le mandat d’exercice de la souveraineté nationale qui est le leur, […] parce qu’il me semble que notre propre examen de la loi doit tenir compte des conditions satisfaisantes dans lesquelles cette loi a été discutée par ceux qui en avaient la responsabilité et qui ont assumé cette responsabilité dans des conditions fort honorables à la fois pour eux et pour nos institutions » ²⁶. Ainsi donc, lorsque le Parlement remplit, sans fiction, sa mission de forum démocratique dans le respect du pluralisme, le contrôle de constitutionnalité de la loi se déploie tout en retenue. La démocratie participe de la modulation du pouvoir des juges. Plus généralement, si le contrôle de la loi au nom des droits et libertés perturbe, par essence, la répartition des pouvoirs entre juges et législateur ainsi que la délimitation entre fonction juridictionnelle et fonction législative, cette reconfiguration n’est pas nécessairement non démocratique ou synonyme d’un affaiblissement de la démocratie. Ainsi est-il possible de ne pas partager le constat selon lequel « le phénomène de fondamentalisation du droit ne [serait] que la traduction, au plan juridique, […] de l’apparition d’une nouvelle conception de la démocratie dans laquelle les élus n’auraient plus le monopole de l’expression de la volonté générale » ²⁷ ; la protection par le juge des conditions du jeu démocratique a tout d’un hommage à la conception classique de la démocratie et si peu du postmodernisme vilipendé par d’aucuns.

II- Le contrôle de la loi au nom des droits et libertés du justiciable : la juridictionnalisation des garanties d’une société démocratique

De fait, le développement de la justice constitutionnelle s’est accompagné, durant la seconde moitié du XXe siècle, d’une diffusion du contrôle de proportionnalité des lois comme méthode, parmi d’autres, de contrôle juridictionnel des lois. Il en va ainsi tant des Cours constitutionnelles européennes que des juridictions suprêmes notamment dans les Etats ayant adopté un Human rights act – Royaume-Uni, Australie ou Nouvelle-Zélande. Le déploiement du paramètre de proportionnalité dans le contrôle de la loi doit beaucoup à la ratification de Traités internationaux relatifs aux droits de l’Homme en ce que ces instruments juridiques posent pareillement l’exigence selon laquelle toute  limitation à l’exercice d’un droit ou d’une liberté doit être « nécessaire dans une société démocratique ». La diffusion du contrôle de proportionnalité, largement impulsée par les Traités internationaux ²⁸, témoigne alors d’une juridictionnalisation des garanties d’une société démocratique en incitant les juges nationaux à effectuer un contrôle poussé de la loi dès lors que sont en jeu les droits et libertés des justiciables.
Ce contrôle de proportionnalité n’est d’ailleurs pas absent du contentieux constitutionnel français ²⁹, preuve que le Conseil n’est pas toujours, à l’égard du Parlement, le sage souvent décrit ou décrié. Il en fut ainsi, par exemple, dans la Décision DC de mars 2012 ³⁰ dans laquelle le Conseil constitutionnel était appelé à se prononcer sur la création ainsi que sur les conditions d’utilisation d’un fichier regroupant les données personnelles de tous les individus disposant d’une carte d’identité ou d’un passeport, soit quasiment l’ensemble de la population de nationalité française ³¹. Plus récemment, le Conseil constitutionnel a déployé le contrôle de proportionnalité dans sa décision QPC portant sur les dispositions législatives relatives au cadre de l’assignation à résidence en période d’état d’urgence ³². Certes, le Conseil constitutionnel, tout en étant acquis à la cause de la proportionnalité sait aussi, et très souvent, faire preuve d’une grande retenue qui est autant de révérence à l’égard du législateur, notamment lorsqu’il utilise le célèbre totem selon lequel il n’a pas de « pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ». Le Conseil module donc son contrôle et cette modulation, dont il est le seul à tenir les ficelles, rend particulièrement difficile les tentatives de rationalisation de la jurisprudence constitutionnelle ³³.
Bien connu donc du contentieux constitutionnel, le contrôle de proportionnalité de la loi se déploie désormais également au sein des Cours suprêmes. La Cour de cassation ³⁴ comme le Conseil d’État ³⁵ se sont en effet engagés dans un contrôle de conventionnalité de la loi in concreto qui conduit à instaurer un contrôle de proportionnalité de la loi. Au cœur du débat au sein de la doctrine privatiste, une telle diffusion du contrôle de proportionnalité de la loi est considérée comme cachant avec grande difficulté sa véritable nature qui est celle d’un jugement en équité : « la Cour de cassation se reconnaît en effet le droit de statuer, non seulement en droit, en application de la loi, mais également en équité, au nom des droits. Le tour de force consiste à faire passer cette régression pour un progrès par le simple emploi de mots nouveaux : « droits fondamentaux » pour « droit naturel », « proportionnalité » pour « équité » » ³⁶. De même, selon Pierre Delvolvé, si « on comprend la compassion qui a animé le Conseil d’Etat devant la situation particulière dont il était saisi », sa solution, « sous un habillage, relève de l’équité » ³⁷. Plus fondamentalement, la critique repose moins sur le contrôle de proportionnalité lui-même que sur la solution contra legem à laquelle il peut conduire : dans ce cas en effet, « la substitution du juge au législateur est double : il écarte la loi, il dit ce que la loi, selon lui, aurait dû dire ».
Le contrôle de proportionnalité de la loi exercé dans le cadre d’un contentieux in concreto – Cours suprêmes – demeure pourtant, dans ses potentialités, bien moins attentatoire aux prérogatives du Parlement que lorsqu’il s’exerce à l’occasion d’un contrôle in asbtracto – Cours constitutionnelles. L’exemple italien est à ce sujet éclairant : depuis 2007 en effet, la question de la conventionnalité de la loi est requalifiée en une question de constitutionnalité de la loi, compétence exclusive de la Cour constitutionnelle ³⁸. Celle-ci a donc rapatrié entre ses filets le contrôle de conventionnalité des lois jusqu’alors confié aux juges du fond. Or la Cour constitutionnelle italienne dispose de vastes moyens de substitution au pouvoir législatif ³⁹. En couplant le contrôle de conventionnalité avec le contrôle de constitutionnalité, la Cour a ce faisant transformé le contrôle in concreto en un contrôle abstrait lui permettant alors non seulement d’abroger la loi mais également de la compléter ou de contraindre le Parlement à une réécriture de la loi, au nom de la Constitution comme au nom de la Convention européenne des droits de l’Homme. Le cas italien révèle ainsi que le contrôle de proportionnalité de la loi exercé in concreto par une Cour suprême est paradoxalement plus respectueux des prérogatives du Parlement qu’une concentration de ce contrôle entre les mains d’une Cour constitutionnelle. Car, par définition, la jurisprudence d’une Cour suprême écartant l’application de la loi aux faits d’espèce en raison d’un triple test de proportionnalité n’est pas « duplicable » à l’infini puisqu’une telle jurisprudence s’inscrit nécessairement dans un contexte contentieux spécifique. A défaut d’un nouveau test de proportionnalité de la loi appliqué à un autre cas d’espèce, la loi demeure dans l’ordre juridique et continuera donc de s’appliquer. Il en va ainsi dès lors que l’exigence de proportionnalité n’est pas le produit d’une interprétation ni le contenu d’une norme générale mais une méthode de raisonnement : sa substance est vide et son résultat fluctuent. De fait, les articles 161 et 184 du Code civil au cœur de l’arrêt de 2013 ayant conduit à l’instauration d’un contrôle de proportionnalité par la Cour de cassation et dont les effets ont été écartés par le juge, ont été récemment appliqué dans le cadre d’un nouveau contentieux à l’occasion duquel les juges suprêmes ont conclu au caractère non disproportionné de la demande d’annulation du mariage ⁴⁰.
Surtout, le contrôle de conventionnalité in concreto permet de sauver la loi dans un contexte de concurrence des contrôles tel que nous le connaissons avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. La Cour de cassation et le Conseil d’État ont ainsi la chance de convaincre Strasbourg, à travers leur contrôle et surtout leur argumentation, de la légitimité de la loi ; à défaut, le problème deviendrait structurel et c’est alors l’ensemble du dispositif législatif qui risquerait d’être remis en cause. Il ne semble dès lors pas pleinement convaincant de comprendre ce nouvel élan jurisprudentiel à travers le seul prisme de la QPC en suggérant que, ce faisant, les juges judiciaire et administratif chercheraient, à l’adresse du Conseil constitutionnel, à reprendre la main sur le contentieux de la protection des droits et libertés ⁴¹. Certes, la concrétisation du contrôle de la loi par les juges du fond peut s’analyser comme résultant d’un esprit concurrentiel entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité. Pour autant, cet enjeu semble moins fondamental que celui qui s’illustre dans une « concurrence » au sein même du contrôle de conventionnalité. En d’autres termes, le contrôle de proportionnalité de la loi procéderait plutôt d’une (re)nationalisation de la protection des droits et libertés en réponse au développement de la jurisprudence européenne.
Mais, plus fondamentalement, le contrôle de proportionnalité de la loi, au nom de la Constitution comme au nom de la Convention européenne des Droits de l’Homme, signifie-t-il que le juge se substitue au législateur dans sa fonction d’arbitre entre « des aspirations contradictoires inhérentes à la vie en société » ⁴² ? Dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité in abstracto, et particulièrement lorsque ce contrôle a lieu a priori, cela semble peu contestable ⁴³. Le Conseil constitutionnel, lorsqu’il censure la loi, substitue là son appréciation à l’arbitrage réalisé par le législateur, arbitrage législatif dont il convient de mentionner également le caractère in abstracto. De manière assez paradoxale d’ailleurs, l’émergence d’un juge-législateur n’équivaut nullement à un renforcement de la protection des droits et libertés dès lors que l’objectivation du contentieux ⁴⁴, en faisant la part belle aux exigences d’unité du droit et de cohérence de l’ordre juridique, oublie souvent le justiciable. De fait, le contrôle de proportionnalité « s’offre à la critique car en contrôlant principalement la loi « en elle-même » et insuffisamment dans son contexte factuel et juridique, le Conseil constitutionnel réduit l’effectivité des droits et libertés constitutionnels » ⁴⁵. En revanche, lorsque le contrôle de proportionnalité s’exerce dans le cadre d’un contentieux in concreto, la critique tenant à une usurpation par le juge du rôle d’arbitre politique normalement dévolu au Parlement repose sur une simple fiction qui voit dans l’œuvre législative la résolution de tout conflit. Selon François Chénédé en effet, « à travers ce contrôle [de proportionnalité], qui se distingue du simple contrôle de conformité exercé dans l’arrêt Jacques Vabre, le juge est […] amené à juger de la légitimité de l’arbitrage opéré par le législateur, et, le cas échéant, à faire prévaloir son appréciation personnelle du conflit d’intérêts en présence » ⁴⁶. Il en va de cette fiction comme d’autres et le droit constitutionnel n’en est pas exempt qui proclame notamment que la loi est l’expression de la volonté générale. Mais est-il objectivement réaliste de supposer que la situation personnelle et particulière d’un justiciable, telle qu’elle apparaît dans les faits devant le juge judiciaire ou le juge administratif, a été préalablement arbitrée par la représentation nationale ? Est-il possible de considérer, autrement que par la rhétorique ou la foi inconsidérée dans les vertus de la représentation politique, que le législateur a bien entendu limiter l’exercice de la liberté de tel et tel justiciable, placé dans telle ou telle situation, au nom de la poursuite d’un objectif d’intérêt général ? Si la décision prise par un juge s’apparente à un arbitrage, il demeure que celui-ci n’a rien de politique et tout de juridictionnel en ce que la jurisprudence ne saurait se confondre avec la loi : elle n’est pas générale, ne vaut pas pour tous, est limitée dans ses effets et n’a, au-delà des parties, que valeur d’exemplarité. Or la véritable puissance, comme l’a théorisé Jean Bodin, est bien celle de donner la loi et, par elle, d’ordonner pour tous ; une telle puissance réside toujours dans le Parlement et ne relève nullement du prétoire.
Apparaissent ainsi, sans grande difficulté, les ressorts philosophiques d’une telle fiction qui fait de la loi, la norme qui aurait tout arbitré et du Parlement, l’institution qui aurait tranché pour tous. Il s’agit de la défense de la seule démocratie représentative et, avec elle, la défense de la supériorité du vote sur celle des droits ainsi que le primat du citoyen sur le justiciable. Mais c’est alors oublier qu’il s’agit de la même personne et que le combat politique peut parfois prendre le chemin des tribunaux afin de rappeler que la démocratie est aussi une démocratie constitutionnelle. Il en va notamment ainsi lorsqu’un Parlement décide d’exclure un individu de la communauté de citoyens comme le connaissent les détenus au Royaume-Uni, en Russie et ailleurs. Or dans ce cas alors, il ne reste plus que le statut de justiciable et le recours devant le juge, pour essayer de redevenir citoyen.