La notion de groupe social en droit des réfugiés

 

Par Catherine Teitgen-Colly, Professeure émérite de l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne (I.S.J.P.S.)

 

En jugeant qu’« en fonction des conditions prévalant dans le pays d’origine, peuvent être considérées comme appartenant à « un certain groupe social », en tant que « motif de la persécution » susceptible de conduire à la reconnaissance du statut de réfugié, tant les femmes de ce pays dans leur ensemble que des groupes plus restreints de femmes partageant une caractéristique commune supplémentaire »^[1], la CJUE a montré à la fois la remarquable portée protectrice du motif d’appartenance à un certain groupe social qui constitue l’un des cinq motifs de reconnaissance de la qualité de réfugié énoncés par la Convention de Genève du 28 juillet 1951^[2], en même temps que sa détermination à en faire un véritable instrument de protection des femmes exposées à des violences de genre. A ce double titre, l’année 2024 est à marquer d’une pierre blanche en droit européen des réfugiés.

La promotion de ce motif qui a fait entrer la notion de groupe social dans le droit des réfugiés est d’autant plus remarquable qu’il a d’abord été ignoré dans la définition donnée du réfugié par le Statut du Haut-Commissariat pour les réfugiés (HCR) adopté en 1950, dont la convention de Genève s’est pourtant directement inspirée. Il est en outre entré dans cette dernière par la petite porte. Fruit d’un amendement spécifique du représentant suédois à la Conférence de plénipotentiaires convoquée en décembre 1950 par les Nations unies à Genève pour l’adoption de la Convention^[3], il n’a suscité aucun débat permettant de l’éclairer et a été adopté à l’unanimité. Il se caractérise par sa particulière indétermination, que le report aux travaux préparatoires de la Convention ne permet pas de lever car ils indiquent seulement que « l’expérience a démontré que des réfugiés appartenaient à certains groupes sociaux […] et que comme le projet de Convention ne renferme aucune disposition touchant ces cas, il conviendrait d’en rédiger une »^[4]. Tout au plus peut-on en déduire que ce motif est spécifique par rapport aux quatre autres et que sa présence se justifie par des cas passés. L’on a pu penser que la délégation suédoise avait à l’esprit le sort fait à certains groupes spécifiquement visés par les persécutions perpétrées par l’Allemagne nazie – comme celles que connurent les homosexuels, les handicapés, ou certaines professions, comme celle des bijoutiers, mais ceci n’apparaît pas dans les travaux préparatoires.

Ce motif nouveau en droit des réfugiés n’est pas sans lien avec les quatre autres motifs d’élection au statut de réfugié que sont la race, la nationalité, la religion ou les opinions politiques. D’une part, chacun d’eux renvoie à l’appartenance à un groupe, de caractère racial, national, religieux, politique ou social, et soulève la question commune des persécutions de groupe, une question qui fut très présente à la Conférence de Genève de 1951 où l’on insista sur la nécessaire protection des membres de groupes persécutés (juifs, communistes…). Toutefois, rompant avec l’approche catégorielle par nationalité du réfugié qui avait prévalu pendant l’entre -deux guerres, la Convention de Genève a adopté une définition abstraite et générale du refugié qui, fondée sur ses craintes personnelles de persécution, ignore les persécutions de groupe^[5] .

D’autre part, les craintes de persécution qu’un demandeur éprouve du fait de son appartenance à un certain groupe social résultent très souvent d’une intolérance de caractère racial, religieux ou politique, de sorte que le motif d’appartenance à un certain groupe social peut faire double emploi avec eux et conduire le juge de l’asile, soucieux de ne pas voir ce motif ouvrir trop largement la porte à la demande d’asile en raison de son indétermination, à retenir les motifs plus classiques, notamment le motif tenant aux opinions politiques^[6], voire ne retenir aucun d’entre eux^[7].

Les craintes de persécution peuvent toutefois résulter aussi d’une intolérance liée à d’autres caractéristiques de la personne que sa race, sa nationalité, sa religion ou ses opinions politiques, ce qui confère à ce motif sa spécificité. À cet égard, son énoncé n’est pas sans rappeler l’article 2 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) qui ajoute, in fine, aux distinctions qu’elle condamne, toute distinction fondée sur « l’origine sociale (…) ou toute autre situation ». Mais s’il a parfois été dit que la notion de groupe social en droit des réfugiés aurait été préférée à celle de classe sociale suggérée par le Royaume-Uni et à celle de caste proposée par l’Inde, ces propositions n’ont pas été faites à propos de la Convention de Genève mais à propos de cet article 2 de la DUDH. L’application du motif d’appartenance à un certain groupe social ne saurait donc être limitée aux craintes de persécution fondées sur l’origine sociale de ses membres.

Ni la notion « d’appartenance », ni celle de « groupe social », ni celle d’un « certain » groupe social n’étant définies par la convention de Genève, ce motif, par son indétermination, est emblématique de la discrétionnarité qui caractérise le droit des réfugiés, et plus généralement le droit des étrangers, les autorités chargées de l’asile disposant dans chaque pays des plus larges pouvoirs pour en déterminer le sens et le contenu. Ce motif est toutefois longtemps resté dans l’ombre et les décisions qui s’y réfèrent sont demeurées rares jusqu’aux années 1990. En France, elles ont été de surcroît essentiellement liées à la guerre froide ou post-guerre froide, à telle enseigne que certains ont pensé que c’était là la raison d’être de son inscription dans la convention de Genève^[8]. La France a ainsi, à côté de procédures exceptionnelles de détermination collective du statut de réfugié^[9], reconnu pour ce motif la qualité de réfugié à des ressortissants du sud-est asiatique encourant l’hostilité des régimes communistes du fait de leur proximité avec le régime précédent ou de leur appartenance à la classe bourgeoise, commerçante ou capitaliste^[10], ou encore aux forces armées de l’ancien régime^[11]. Ailleurs, l’application est restée contrastée selon les pays et même lorsque la jurisprudence de certains d’entre eux s’est attachée à définir le groupe social, comme les pays anglo-saxons l’ont fait les premiers, « l’unité se perd dans une mosaïque »^[12]. Les caractéristiques familiales ou professionnelles, l’âge ou le sexe, le mode de vie contraire à l’ordre social, etc. sont tantôt refusées tantôt acceptées^[13], l’accent étant principalement mis sur la persécution et son degré d’intensité.

Parmi ces caractéristiques, le sexe ou le genre mérite d’être relevé en raison de l’incidence qu’a eue, en droit des réfugiés, la prise de conscience de l’ampleur des violences de genre par le droit international des droits de l’homme ; certaines conventions mettant à la charge des États parties un certain nombre d’obligations au nom notamment de l’égale dignité des femmes et des hommes^[14]. Ainsi aux termes de l’article 60 de la convention d’Istanbul consacré expressément aux « demandes d’asile fondées sur le genre », les États doivent d’une part « prendre les mesures nécessaires pour que la violence à l’égard des femmes soit reconnue comme une forme de persécution au sens de la convention de Genève » mais aussi « veiller à ce qu’une interprétation sensible au genre soit appliquée à chacun des motifs conventionnels de persécution et à ce que les demandeurs d’asile se voient octroyer le statut de réfugié pour des craintes de persécution fondées sur l’un ou plusieurs de ces motifs ». Une éventuelle révision de la convention de Genève afin d’intégrer cette dimension sexuelle des persécutions qu’elle ignore – le sexe ne figurant pas parmi les motifs d’élection au statut de réfugié – n’a pas prospéré, mais les États ont trouvé à leur rythme – à cet égard la tardiveté de la France est à noter – dans l’indétermination originelle du motif d’appartenance à un certain groupe social, le motif le plus adapté à la prise en compte de ces violences de genre qui frappent en particulier les femmes mais aussi certaines minorités sexuelles, au point qu’elles constituent son principal terrain d’élection^[15]. C’est au demeurant sur le fondement de leur appartenance à un certain groupe social que la CJUE a jugé en 2024 dans ses deux décisions WS et L. et K. précitées que les violences de genre auxquelles se voyaient exposées des femmes turques et iraquiennes étaient susceptibles de leur ouvrir droit au statut de réfugié.

Alors même qu’elle était encore marginale et casuistique, l’application du motif d’appartenance à un certain groupe social a nourri la réflexion de certains États qui ont tenté d’en préciser le sens et le contenu. Si cet encadrement a évidemment mis un terme au pouvoir complétement discrétionnaire dont ils disposaient jusque-là (I) il ne les a toutefois pas privés de leur liberté d’appréciation dans l’identification d’un groupe social (II)

I – L’encadrement du motif d’appartenance à un certain groupe social

Si la dynamique protectrice de la convention de Genève invite à une interprétation libérale du motif d’appartenance à un certain groupe social, l’Europe, qui se montre soucieuse dès les années 1990 d’un essor non maitrisé de la demande d’asile, s’avère beaucoup moins réceptive à cette approche.

A- L’approche libérale du motif d’appartenance à un certain groupe social

Les pays anglo-saxons ont, les premiers, tenté de conceptualiser ce motif en promouvant alors une approche ouverte que le Haut-commissariat pour les réfugiés partage.

1- La souplesse de l’approche anglo-saxonne

La jurisprudence et la doctrine américaines et canadiennes ont précisé les éléments permettant de caractériser le groupe social, en mettant l’accent sur l’existence de caractéristiques communes à ses membres, des « caractéristiques à protéger ». Il ressort ainsi très clairement de la jurisprudence américaine, plus précisément de la décision de principe de 1985 Matter of Acosta[16], que la notion d’appartenance à un certain groupe social vise « la persécution dont est victime l’individu qui est membre d’un groupe de personnes ayant toutes une caractéristique commune immuable », caractéristique devant être « déterminée en fonction de chaque cas » .Cette caractéristique peut être « aussi bien innée » (comme le sexe, la couleur ou les liens de parenté) que résulter « d’une expérience commune antérieure » (comme le fait d’avoir été chef militaire ou propriétaire foncier). Elle doit en outre être une caractéristique que « la personne en cause n’est pas en mesure de changer ou qui est si essentielle à son identité ou à sa conscience qu’elle ne devrait pas avoir à la changer », en un mot être immuable. Il s’agit par cette interprétation de « préserver la notion selon laquelle le refuge est limité aux personnes qui ne peuvent, par leurs propres actions, éviter la persécution ou qui ne devraient pas, en toute conscience, être obligées de le faire »^[17].

La Commission canadienne de l’immigration et du statut de réfugié (CISR) a pour sa part mis l’accent sur l’objectif primordial de la définition d’un groupe social : protéger les personnes qui craignent avec raison d’être persécutées du fait de leur appartenance à ce groupe^[18], en invitant à aller au-delà des caractéristiques communes aux membres du groupe ou de leur expérience commune, car, si « la cohésion interne (vues, croyances, attitudes ou intérêts communs) et les perceptions extrinsèques du groupe sont d’importants facteurs », le critère déterminant est celui de la « nature de l’appartenance », c’est-à-dire « de savoir si la personne concernée pourrait ou non se retirer facilement du groupe pour éviter la persécution ». Le motif de l’appartenance peut avoir « un caractère involontaire ou être de nature volontaire mais fondamentale ». Ainsi un groupe social se définit d’une part comme a) un groupe dont la personne concernée ne peut pas se dissocier de ses propres actes, ou b) un groupe auquel l’appartenance est fondamentale à l’identité, à la conscience ou à la dignité de cette personne, et d’autre part par des motifs raisonnables pour ses membres de craindre la persécution déjà subie par le groupe ou qu’il craint de subir . La Cour suprême canadienne a repris cette analyse dans une décision de principe Canada c/ Ward du 30 juin 1993, qui constitue une contribution théorique essentielle à la définition de ce motif d’éligibilité^[19]. Elle distingue trois catégories potentielles de groupes sociaux : d’une part, « les groupes définis par une caractéristique innée ou immuable » comme le sexe, les antécédents linguistiques et l’orientation sexuelle ; d’autre part, « les groupes dont les membres s’associent volontairement pour des raisons si essentielles à leur dignité qu’ils ne devraient pas être contraints à renoncer à cette association », comme les syndicats ou groupements politiques ; enfin « les groupes dont les membres sont associés par un ancien statut volontaire et immuable en raison de sa permanence historique », comme les membres d’une caste ou d’une classe sociale. Cet effort de conceptualisation s’est confirmé dans des directives adoptées par la CISR en 1993 et mises à jour en 1996 dans la foulée de l’arrêt Ward, confirmant que le « sexe » constitue un motif valable pour demander l’asile en raison de « l’appartenance à un groupe social ». Premières au monde, ces directives qui visent à assurer « cohérence et équité » dans les décisions relatives aux persécutions de genre ont servi de modèle à nombre d’autres pays^[20].

Cette lecture libérale du motif d’appartenance à un certain groupe social a été reprise dans la jurisprudence d’autres pays anglo-saxons comme le Royaume-Uni^[21], l’Australie^[22], la Nouvelle Zélande^[23] – et même parfois, comme en Irlande^[24], dans leur législation. Toutefois, les Etats-Unis, suivis progressivement par la plupart de ces États, ont à partir de la fin des années 2000 ajouté à ces « caractéristiques protégées » définissant un groupe social, sa visibilité sociale (2006), puis sa distinction, c’est à dire sa capacité à être perçu comme distinct (2014)^[25].

2 – L’approche protectrice du HCR

Dans son Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié^[26], le HCR retient en 1979, conformément à l’objet et au but protecteur de la Convention, une approche libérale du motif d’appartenance à un certain groupe social, qu’il définit à partir des caractéristiques communes de ses membres que sont « leur même origine et le même mode de vie ou même statut social » (§77). Il a confirmé et développé ensuite cette lecture ouverte dans les Principes directeurs relatifs « à l’appartenance à un certain groupe social » qu’il a adoptés en 2000^[27], en soulignant toutefois la nécessaire délimitation de ce motif pour ne pas rendre les quatre autres motifs « superflus » et ne pas en faire un motif « fourre-tout » s’appliquant à toute personne ayant des craintes de persécution.

Relevant les conceptions différentes des pays, il en propose la conciliation en définissant le groupe social comme « un groupe de personnes qui partagent une caractéristique commune autre que le risque d’être persécutées ou qui sont perçues comme un groupe par la société » (§ 11, ital. soul.) – soit une définition qui repose sur deux conditions alternatives : celle des caractéristiques communes qui peuvent être « innées, immuables ou fondamentales pour l’identité, la conscience ou l’exercice des droits humains »^[28] , ou celle de la perception sociale de ce groupe. Il précise en outre le lien entre persécution et groupe social en indiquant qu’un certain groupe social ne saurait être défini exclusivement par la persécution subie par ses membres, ni par une crainte commune d’être persécuté(e)s », mais souligne qu’elle peut être un élément pertinent pour déterminer la visibilité d’un groupe dans une société donnée (§ 14). La cohésion sociale du groupe n’est en outre pas requise pour conclure au groupe social.

En revanche ce motif, doit être « absolument cohérent avec l’objet et le but [de protection] de la convention, et doit être appréhendé « dans un sens évolutif, ouvert à la diversité et aux changements de nature de « groupes dans différentes sociétés ainsi qu’à l’évolution des normes internationales des droits de l’homme ».

Aussi ne s’étonnera-t-on pas de la recommandation adressée aux États dès 1985 par le Comité exécutif du HCR (COMEX) d’accorder « une attention urgente » aux violences faites aux femmes et aux filles^[29], ni de l’adoption de Principes directeurs relatifs à la persécution liée au genre^[30] les invitant à prendre en compte cette dimension de genre dans l’interprétation des motifs de persécution et à inclure aussi bien les violences directement fondées sur le genre (mutilations sexuelles féminines, crime d’honneur, violences domestiques, traite des êtres humains…) que les violences liées au genre comme l’orientation ou l’identité de genre^[31] ou encore des comportements jugés transgressifs au regard des coutumes de la société^[32] .

B- L’approche restrictive des pays européens

Le contraste est net entre cette ouverture anglo-saxonne dont le HCR s’est inspiré dans sa définition du motif d’appartenance à un certain groupe social et tant l’approche française que la définition de ce motif par l’Union européenne.

1- L’approche française

Exceptionnellement retenu en France avant la fin des années 1990, ce motif n’a pas donné lieu à une réflexion le conceptualisant. Tout au plus, le juge administratif dégage à deux reprises des éléments caractérisant à ses yeux le groupe social à propos de demandes d’asile fondées sur des craintes de persécutions de genre.

Pour la première fois dans son arrêt Melle Diop, rendu le 18 septembre 1991 à propos de la demande d’asile d’une femme exposée à la pratique rituelle de l’excision au Mali, la Commission des recours des réfugiés (CRR), en même temps qu’elle intègre la crainte d’une telle mutilation sexuelle dans le champ de persécutions pouvant ouvrir droit au statut de réfugié, fait état de la volonté des femmes qui « entendent se soustraire » à cette pratique traditionnelle^[33] ; observation qui peut être comprise comme une contribution à la définition du motif d’appartenance à un certain groupe social par un élément subjectif – l’opposition des femmes à une atteinte particulièrement grave portée à leur droit fondamental au respect de leur intégrité physique et à une vie sexuelle effective^[34]. Bien que n’évoquant pas expressément ce motif, celui-ci apparait en filigrane au vu du mémoire présenté en défense devant elle par l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA), relevant que « des femmes peuvent être considérées comme appartenant à un certain groupe social lorsqu’elles luttent contre des discriminations graves entravant la jouissance de leurs droits fondamentaux ou menaçant leur vie, leur liberté ou leur intégrité physique et que cette lutte peut les placer dans une situation de craintes à l’égard de l’autorité étatique de leur pays d’origine ».

Pour autant, la CRR n’accorda pas en l’espèce le statut de réfugié, au motif que la mutilation sexuelle en cause n’émanait pas d’autorités publiques ni n’étaient encouragées ou tolérées par elles au Mali – appliquant en cela sa jurisprudence relative à l’origine des persécutions qui, même assouplie^[35], conduit à réduire singulièrement la champ de la protection conventionnelle fondée sur ce motif  dans la mesure où les persécutions de genre sont le plus souvent d’origine privée (d’ordre familial, clanique, voire mafieuse).

Il faut attendre 1997 pour voir le Conseil d’État contribuer, cette fois expressément, à la définition du motif d’appartenance à un certain groupe social par la cassation du refus de statut opposé par la CRR à un transsexuel algérien au motif que « la circonstance qu’il serait transsexuel, et de ce fait, marginalisé au sein de la société algérienne ne saurait le faire regarder au sens des stipulations de la convention de Genève, comme appartenant à un groupe social »^[36]. L’erreur de droit qui fonde la cassation de la décision de la Commission tient au fait qu’elle s’est abstenue de rechercher si les éléments qui lui étaient soumis sur la situation des transsexuels en Algérie permettaient de les regarder comme constituant « un groupe dont les membres seraient en raison de caractéristiques communes et qui les définissent aux yeux des autorités et de la société algérienne susceptibles d’être exposés à des persécutions »^[37]. Si référence est faite aux caractéristiques communes aux membres de ce groupe tenant à leur identité transsexuelle, c’est la perception de ce groupe que le Conseil d’État met en exergue, perception fondée sur son exposition à des persécutions. Le Conseil d’État se rangeait en cela aux conclusions de son commissaire du gouvernement, J.-L Combrexelle, lequel affirmait que « le groupe social au sens de la convention de Genève ne se détache pas des persécutions dont il fait l’objet, on pourrait même dire que ce sont les persécutions qui constituent l’élément déterminant du groupe social ».

Saisie du renvoi de cette affaire, la CRR reprit ces éléments en jugeant que « les transsexuels se trouvent en Algérie, en raison même des caractéristiques qui leur sont propres, exposés de la part de larges fractions de la population à des persécutions délibérément tolérées par les autorités », pour conclure alors qu’« ils constituent dans ces conditions un groupe social » au sens de la convention de Genève et accorder le statut de réfugié au demandeur^[38].

Cette évolution de la jurisprudence n’a pu toutefois porter ses fruits qu’avec l’abandon en 2004 de la condition prétorienne, aussi contestable que contestée, relative à l’origine publique des persécutions, qui entravait en particulier la prise en compte des persécutions de genre dans la mesure où ces dernières sont pour la plupart d’origine privée^[39].

2- La définition de l’Union européenne

Venue combler en 2004 le silence gardé par la convention de Genève sur les cinq motifs d’élection au statut de réfugié qu’elle se borne à énoncer, la directive dite qualification^[40] s’est attachée à les définir. Elle a ainsi retenu par son article 10, §1, d) une définition du motif d’appartenance à un certain groupe social reposant sur une double condition, non sans lien avec les réflexions déjà menées de diverses parts auparavant. Une première condition intrinsèque au groupe porte sur les caractéristiques communes protégées que sont « en particulier une caractéristique innée ou une histoire commune qui ne peut être modifiée ou encore une caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l’identité ou la conscience, qu’il ne devrait pas être exigé d’une personne qu’elle y renonce ». La directive valide ainsi la pertinence de traits aussi bien objectifs que plus subjectifs. Une seconde condition, cette fois extrinsèque, porte sur « la perception sociale » du groupe, précisément sur son « identité propre dans le pays en question qui le fait percevoir comme différent par la société environnante ». Le cumul de ces deux conditions, résultant de la conjonction de coordination « et » placée entre elles deux, a fait l’objet de vives critiques du HCR en raison de la réduction de la protection conventionnelle en résultant, d’où sa défense de leur caractère alternatif, mais la CJUE le confirme avec constance. Dans la mesure où cette définition ne fait état ni de la volonté personnelle de ses membres, ni de la manifestation ou de la revendication par ses membres de leur appartenance au groupe, ni à l’établissement de leurs craintes personnelles de persécution qui est une question distincte, elle entend le groupe social comme « un fait social ».

Au-delà de cette définition, la directive qualification prend acte de la dimension sexuelle des persécutions que la convention de Genève avait ignorée. Elle dispose ainsi qu’« en fonction des conditions prévalant dans le pays d’origine », l’orientation sexuelle peut être une caractéristique commune d’un groupe social sous réserve qu’elle ne constitue pas un délit dans le pays en cause. Lors de la refonte de la directive en 2011, cette dimension sexuelle s’est vu renforcée par l’invitation adressée aux États à « prendre dûment en considération les aspects liés au genre y compris l’identité de genre aux fins de la reconnaissance de l’appartenance à un certain groupe social ou de l’identification d’une caractéristique d’un tel groupe » (art. 10 1, d, ital. ajoutées). Les violences de genre prennent ainsi place au titre de l’appartenance à un certain groupe social en droit européen des réfugiés, ce que la CJUE a confirmé en reconnaissant pour ce motif, dans ses deux décisions WS et K et L du 16 janvier et 11 juin 2024, le besoin de protection de femmes turques exposées à un crime d’honneur pour refus d’un mariage forcé, et de femmes iraquiennes s’identifiant à la valeur d’égalité entre les sexes.

Ce motif se voit donc encadré, non pas universellement puisque les principes directeurs du HCR ne sont que des recommandations non contraignantes, mais du moins pour les États membres de l’Union européenne. Pour autant cet encadrement ne les prive pas, loin s’en faut, de toute liberté dans l’appréciation de ce motif.

II- La discrétionnarité dans l’identification d’un groupe social

La jurisprudence administrative française rend compte, ne serait-ce que par son évolution porteuse de certains flottements – voire contradictions – dans les décisions des juges de l’asile, de la liberté que gardent les autorités en charge de l’asile. Cette liberté s’exprime naturellement dans l’application de ce motif, qui exige une appréciation au cas par cas des conditions qui le définissent au regard des faits de l’espèce et de la situation dans le pays d’origine, mais elle s’élargit à sa définition, que ces autorités nourrissent par leur interprétation. Le silence gardé par la convention de Genève sur ce motif laisse à cet égard aux juges un très large pouvoir^[41], que l’encadrement de sa définition par la directive qualification n’affecte qu’en partie, ne serait-ce qu’en raison de sa souplesse.

L’instrument choisi par l’Union – à savoir une directive qui ne lie donc les États que du point de vue des résultats à atteindre –, préserve leur liberté quant au choix des moyens à mettre en œuvre et leur laisse un délai pour la transposer dans leur droit interne, délai dont la France a largement usé^[42]. A cela il faut ajouter que, par son article 3, cette directive autorise les États à adopter des « normes plus favorables » que celles qu’elle énonce, sous la seule réserve de leur compatibilité avec elle. C’est ainsi qu’après avoir souscrit dans un premier temps à une lecture littérale de la définition européenne du groupe social caractérisée par le cumul des deux conditions relatives aux caractéristiques communes et à la perception sociale du groupe^[43], le Conseil d’État a renoncé en  décembre  2012 à leur cumul et s’en est tenu à leur caractère alternatif^[44], suivant en cela l’interprétation plus protectrice recommandée par le HCR, mais est revenu en 2015, à la veille de la transposition de la directive qualification, au cumul de ces conditions. La définition du groupe social n’est en outre pas exhaustive puisque l’article 10-1,d DQ dispose qu’« un groupe est considéré comme un certain groupe social lorsqu’en particulier […] » (ital. ajoutées) : suit alors l’énoncé de la double condition relative aux caractéristiques partagées et à la perception sociale, formulation qui laisse les États libres d’ajouter d’autres conditions pourvu qu’elles ne soient pas défavorables à la protection. Enfin, la directive ne précise pas la place à accorder à chacune de ces deux conditions définissant un groupe social, mais la condition relative à la perception sociale du groupe, à sa visibilité, est privilégiée par les États européens et notamment par le juge français de l’asile, avant comme après la directive qualification^[45], les caractéristiques partagées par ses membres passant au second plan ^[46]. Le souci d’endiguer l’essor de la demande d’asile, redouté depuis les années 1990 et déjà relevé à propos de la condition relative à l’origine des persécutions, irrigue l’interprétation de l’une et l’autre de ces deux conditions^[47].

A – L’identification des caractères du groupe social

La jurisprudence administrative française s’est interrogée sur le caractère « certain » que doit présenter le groupe social selon la convention de Genève, ce qui l’a conduite à délimiter le groupe social ; délimitation à laquelle répond la directive qualification en définissant les caractéristiques partagées par les membres du groupe.

1 – La définition d’un « certain » groupe social

a- Dans sa décision Ayoubi, la CRR refusait en 1998 de reconnaitre un groupe social des femmes afghanes éloignées de la société traditionnelle, au motif qu’un tel groupe doit être constitué d’un ensemble de personnes « circonscrit et suffisamment identifiable »^[48]. Terme polysémique puisqu’il signifie aussi bien « délimité » que « limité », l’adjectif « circonscrit » est ici entendu dans son second sens, sans quoi la condition également évoquée d’un groupe « suffisamment identifiable » perdrait toute pertinence. La condition d’une limitation du groupe social a été expressément opposée par le juge français de l’asile pour refuser la qualité de réfugié à une femme au motif que « la gent féminine » à laquelle elle appartient ne constitue pas « un groupe circonscrit »^[49] ou encore pour refuser le statut de réfugié à des femmes opposées à la politique de l’enfant unique imposée en Chine par la loi à toutes les femmes^[50], à des femmes ayant adopté un mode de vie à l’occidental contraire aux normes en vigueur dans leur pays d’origine^[51], voire encore, en dehors des persécutions de genre, aux proches ou aux fonctionnaires d’un régime déchu^[52] et aux membres des forces armées ou des forces de l’ordre .

Cette condition, encore rappelée par la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) après la directive qualification^[53], résulte pourtant d’une interprétation contestable de la convention de Genève qui n’évoque qu’« un certain groupe social » (ital. ajoutées), expression que reprend la directive qualification. Or l’adjectif « certain » signifie « qui est bien connu, bien défini ». C’est donc à un groupe « déterminé avec précision » que renvoie la Convention et non à un groupe circonscrit. Le HCR l’a expressément souligné en indiquant que, si le groupe social ne saurait constituer une catégorie « fourre-tout », pour autant « le fait qu’un grand nombre de personnes risque la persécution ne saurait justifier un refus d’octroyer une protection internationale lorsque c’est par ailleurs approprié »^[54], précisant à cet égard, à propos des persécutions liées au genre, que « cette dimension du groupe a parfois été invoquée pour refuser de reconnaitre les femmes en général comme un certain groupe social ; cet argument n’a aucun fondement réel puisque les autres motifs ne sont pas assujettis à cette question de dimension »^[55]. Il faut par ailleurs rappeler qu’en 2001 la Commission européenne, dans une proposition de directive, avait expressément écarté toute référence au caractère « circonscrit » d’un groupe social – ce que la directive qualification a confirmé à la fois par son silence sur ce point et par le fait que son article 3 permet l’adoption de normes seulement plus favorables à l’octroi de la protection internationale et non des normes restrictives, comme l’induit la condition relative au caractère circonscrit d’un groupe social.

b- Ce sont d’abord des caractéristiques définies objectivement, relatives notamment à la position sociale ou à la situation familiale ou professionnelle de ses membres, qui ont conduit les juges de l’asile à reconnaitre la qualité de réfugié sur le fondement du motif d’appartenance à un certain groupe social. En revanche, les caractéristiques subjectives ont été écartées par la CRR, qui jugeait ainsi en 1987 que « la circonstance que l’intéressé et sa famille […] aient manifesté un comportement non conforme aux pratiques en vigueur ne peut être regardée comme constituant l’appartenance à un “groupe social” visé par la convention de Genève »^[56].

L’ampleur des violences de genre explique toutefois l’évolution de la CRR qui, en 1991, dans sa décision précitée Melle Diop, a fait du non-consentement des femmes à la persécution (en l’espèce à la pratique rituelle de l’excision) un élément, évidemment subjectif, permettant d’identifier du moins implicitement un groupe social. Cette évolution a permis d’ouvrir la protection de Genève à des groupes de personnes délimités par leur refus de la persécution, comme les femmes entendant soustraire leur enfant à des mutilations sexuelles^[57] ou refusant de les y soumettre, ou encore, au terme d’un revirement de jurisprudence plus tardif, des femmes refusant un mariage forcé^[58], ou ayant adopté un mode de vie à l’occidental contraire aux valeurs de leur pays d’origine^[59] ou refusant d’être soumises à la prostitution et désireuses de s’en extraire de manière active^[60]. Dans le cas de mutilations sexuelles, l’application de cette condition, qui renvoie à « une conception libérale et démocratique du réfugié » (M. Tissier), a toutefois soulevé de réelles difficultés juridiques tenant, outre sa conventionnalité douteuse^[61], à la preuve à rapporter du non-consentement et à sa validité. Confronté à l’incapacité d’une enfant de 2 ans à exprimer un refus valide, la CNDA a écarté cette condition qui conduisait paradoxalement, au-delà des divergences des juges sur l’âge requis pour exprimer un non-consentement valide, à priver de protection les plus jeunes, qui sont les plus vulnérables^[62]. La jurisprudence a dû évoluer. Renonçant à cette condition subjective de non-consentement, elle a néanmoins adjoint implicitement des caractéristiques objectives permettant de délimiter « certains » sous- groupes de femmes.

2 – La détermination des caractéristiques protégées

Les caractéristiques qu’énonce la directive qualification sont des « caractéristiques protégées » par leur immuabilité ou leur caractère essentiel à la dignité des personnes. Dans le cadre qu’elle définit, les autorités en charge de l’asile sont appelées à déterminer concrètement ces caractéristiques à travers le regard qu’une société donnée porte sur elles et les faire advenir comme élément d’un groupe social en fonction, comme le HCR l’a souligné, de l’évolution des sociétés et de leurs mentalités respectives. Par conséquent, une caractéristique reconnue ici ne le sera pas nécessairement là.

a- Ont ainsi été prises en compte des caractéristiques aussi diverses qu’une identité ou une orientation sexuelle minoritaire – transsexuelle^[63], homosexuelle^[64], bisexuelle^[65], ou LGBTI^[66], groupes sociaux reconnus indirectement par la loi depuis 2015 (art. L. 511-3 ceseda). Il en est de même de l’identité de genre, qui doit être alors précisée et donc délimitée par l’adjonction d’une autre caractéristique objectivement définie à partir de persécutions craintes ou subies. Ainsi ont été reconnus comme constituant un groupe social des parents d’enfants exposés à des mutilations sexuelles dans leur pays d’origine^[67], des petites filles nées en France exposées au même risque en cas de renvoi dans leur pays d’origine^[68], mais non leurs parents^[69], des femmes non mutilées ainsi que des femmes mutilées ayant subi une chirurgie réparatrice^[70], ou encore, au vu de leur passé commun ou expérience partagée, des femmes exposées à un mariage forcé^[71] ou à la prostitution forcée dans le cadre de réseaux de traite aux fins d’exploitation sexuelle^[72]. La CJUE a toutefois ouvert la voie en 2024 à la reconnaissance du genre comme une caractéristique commune suffisante pour identifier un groupe social, en jugeant que les femmes peuvent constituer, dans leur ensemble ou de manière plus circonscrite, un groupe social[73]. Cette définition du groupe social détachée de caractéristiques complémentaires objectives relatives à l’exposition à des persécutions rapproche le motif d’appartenance à un certain groupe social de la définition des autres motifs conventionnels qui est distinguée de leur objet – les persécutions. Toutefois la Cour précise que c’est en tenant compte des « conditions prévalant dans le pays d’origine » que les femmes peuvent constituer en tant que telles un groupe social, renvoyant par là à la condition de perception sociale du groupe, seconde condition de l’identification d’un groupe social.

Des caractéristiques communes plus diverses sont également retenues : une caractéristique physique comme l’albinisme^[74], une situation familiale comme celle d’enfant naturel^[75], ou une condition historique comme celle d’esclave^[76]. En revanche l’appartenance à des institutions créées par l’État comme l’armée, la police, les services secrets ou la magistrature a été considérée comme ne permettant pas d’identifier un groupe social dont les membres seraient en raison de leurs fonctions exposés à des persécutions[77], et si un policier afghan s’est vu toutefois accorder le statut de réfugié, c’est au motif non de son appartenance à un groupe social mais de ses opinions politiques^[78].

La détermination des groupes sociaux est ainsi soumise à la décision des autorités en charge de l’asile qui sont appelées à statuer au cas par cas sous le contrôle des juges de l’asile dépendant de la formation des recours, avec le risque, pour un certain nombre de victimes n’entrant pas dans un groupe déjà reconnu, d’être indument évincées de la protection de Genève.

b- La liberté d’appréciation des autorités en charge de l’asile s’exerce également dans l’application de ce motif d’appartenance à un groupe social dans chaque cas d’espèce[79]. Parce que l’appartenance à un tel groupe est « un fait social objectif », ainsi que le répète le juge de l’asile^[80], elle ne requiert aucune manifestation extérieure^[81], pas plus qu’elle n’exige une certaine réserve^[82]. De même elle ne saurait conduire les autorités de l’asile appelées à évaluer le bien-fondé d’une demande à exiger un niveau de preuve hypothéquant la crédibilité de la demande ou des éléments de preuve contraires au respect des droits fondamentaux de la personne. La preuve directe d’une identité ou d’une orientation sexuelle ne peut être exigée d’un demandeur et si  le recours à des expertises est possible dans le cadre de l’évaluation individuelle de la demande (DQ, art. 4) .  , en revanche  le recours à des tests psychologiques ou des entretiens portant sur l’intimité de la personne sont  condamnés . Le contentieux de l’asile, n’en témoigne pas moins de la liberté d’appréciation des autorités de l’asile[83] qui posent parfois, au titre de la preuve, des conditions nouvelles définies discrétionnairement – ainsi lorsqu’une personne transgenre se voit refuser l’asile au motif que « l’état transgenre » exigerait la preuve d’un changement physiologique^[84].

L’application d’une caractéristique pourtant objective comme le mode de vie à l’occidentale illustre également l’étendue de ce pouvoir d’appréciation. Ainsi, la CJUE a reconnu dans sa décision K et L (préc.) l’existence d’un groupe social de femmes, y compris mineures, partageant « comme caractéristique commune leur identification effective à la valeur fondamentale de l’égalité entre les femmes et les hommes, intervenue au cours de leur séjour dans un État membre » et souligne que cette valeur doit constituer une partie intégrante de leur vie impliquant une liberté de choix de vie et de mode de vie.  La  CNDA donne une interprétation beaucoup plus rigoureuse de la caractéristique a pourtant voisine d’un « profil occidentalisé »invoqué par une femme afghane comme fondant ses craintes de persécution,    en exigeant la preuve « du caractère irréversible » de son profil ou de son imputation par les talibans ainsi que « l’acquisition pérenne de tout ou partie des valeurs du modèle culturel, du mode de vie, des usages ou encore des coutumes des pays occidentaux » (ital. soul.), . La Cour neutralise par cette interprétation ce motif d’appartenance à un certain groupe social  De fait, elle rejette alors la demande au vu de l’insuffisance en elles- mêmes des preuves apportées, consistant pourtant dans l’apprentissage de la langue française, des activités associatives, des démarches d’insertion professionnelle et sociale, et enfin une présence sur les réseaux sociaux^[85].

B – L’appréhension de la visibilité sociale du groupe

Outre les caractéristiques intrinsèques du groupe, les autorités en charge de l’asile appréhendent sa perception sociale, c’est-à dire la visibilité de son identité propre par laquelle il se différencie au point que ses membres se voient exposés à la persécution. Il s’agit là d’une condition essentielle car, comme le relevait le HCR en prenant l’exemple des gauchers, « les gauchers ne constituent pas un certain groupe social. Mais s’ils étaient persécutés parce qu’ils étaient gauchers, ils deviendraient sans aucun doute identifiables au sein de leur société comme un certain groupe social. Ce serait l’attribut de gaucher qui les identifierait en tant que certain groupe social et non le fait d’être persécutés »^[86].

1 – L’appréciation de l’identité propre du groupe social

a- Lorsqu’elle a identifié pour la première fois, alors implicitement, un groupe social dans sa décision Melle Diop, la CRR se référait à la volonté des femmes qui, « personnellement exposées contre leur volonté à la pratique de l’excision […], entendent se soustraire à ce qui constitue une persécution ». De même, pour conclure – cette fois, pour la première fois, expressément – en 1997, dans l’arrêt Origine, à l’existence d’un groupe social, en l’espèce celui des transsexuels en Algérie, le Conseil d’État se fonde sur le constat que « [ses] membres seraient, en raison des caractéristiques communes qui les définissent aux yeux des autorités comme de la société algérienne, susceptibles d’être exposés à des persécutions » (ital. ajoutées). Le risque de persécution, voire des persécutions effectivement subies, comme le soulignera la CRR dans sa décision de renvoi de cette affaire, est ainsi au cœur de la notion de groupe social, laquelle ne s’apprécie donc pas in abstracto, mais de façon concrète, au cas par cas^[87]; elle est donc relative et contingente. La CRR a conclu à son tour, pour la première fois, à un groupe social des homosexuels en Algérie au vu « des conditions qui prévalent actuellement en Algérie », caractérisées par la répression de l’homosexualité notamment au plan pénal^[88].

La confusion opérée ici, et qu’a fermement dénoncée le HCR, entre l’objet de la crainte – la persécution – et son motif – l’appartenance à un certain groupe social -, le motif étant défini par son objet, confusion qu’on ne retrouve dans la définition d’aucun des quatre autres motifs conventionnels, explique que l’Union européenne ait écarté de sa définition du groupe social toute référence à la persécution et concentre son attention sur « l’identité propre que le groupe a dans le pays en question parce qu’il y est perçu comme différent par la société environnante » (art. 10-1 d).

C’est cette perception d’une différence du groupe par rapport au reste de la société que les autorités de l’asile doivent apprécier –  différence qui ne trouve pas sa cause dans la persécution, laquelle n’en est que la conséquence, mais qui s’exprime dans le regard négatif et stigmatisant porté sur l’identité propre du groupe, en bref un « regard réprobateur »^[89] que l’exposition de ses membres à la persécution peut toutefois, mais seulement, contribuer à révéler.

b- Reposant sur la perception d’une différence, d’un écart du groupe par rapport à l’ordre social en vigueur, il appartient aux autorités en charge de l’asile de rechercher les normes qui expriment cet ordre social, normes à la fois juridiques et coutumières, afin d’en mesurer la transgression par le groupe en cause qui explique sa marginalisation. L’évaluation des normes juridiques ne se limite pas aux seules dispositions répressives, comme la pénalisation d’un comportement, mais porte aussi sur leur silence, qui peut être parlant et exprimer une tolérance, voire un soutien implicite du législateur. L’appréhension des normes coutumières, c’est-à-dire des mœurs, habitudes, traditions et pratiques sociales, qui est plus délicate, confirme la liberté d’appréciation de ces autorités même si le recours à des expertises croisées^[90] sur la situation dans le pays d’origine encadre en l’objectivant  leur appréciation. Ainsi les autorités de l’asile relèvent que l’Afghanistan est l’un des pays où le taux de violence est le plus élevée du monde à l’égard des femmes^[91] ou prennent en compte le taux de prévalence d’une pratique comme les mutilations sexuelles féminines ou l’implantation de réseaux de traite non seulement dans le pays d’origine, mais plus précisément dans certaines régions de ce pays^[92].

Cette objectivation du regard social par le recours à l’expertise ne supprime pas la liberté des autorités en charge de l’asile de saisir le regard réprobateur porté sur le groupe. Ainsi la CNDA a jugé en grande formation, au vu d’« un ensemble de normes juridiques et sociales [ressortant de nombreuses sources précisément citées] que les femmes et jeunes filles afghanes sont, dans leur ensemble, perçues d’une manière différente par la société environnante qui coïncide avec l’ensemble de l’Afghanistan et doivent dès lors être considérées comme appartenant à un certain groupe social »^[93]. En revanche, elle a refusé de reconnaitre un groupe social de femmes mexicaines^[94] et albanaises^[95], ainsi que d’origine sahraouie^[96] ou pakistanaises^[97] exposées à des violences de genre en se fondant sur les politiques publiques de lutte contre ces violences mises en place dans ces États, et en privilégiant alors l’analyse des normes juridiques, c’est-à-dire une approche légaliste plutôt que la réalité sociale en s’interrogeant sur l’effectivité et l’efficacité au demeurant contestées de ce dispositif juridico-politique^[98].

2- La détermination du regard social

a- La détermination du regard appelé à apprécier la spécificité d’un groupe social révèle aussi un certain flottement de la jurisprudence, et partant la liberté des autorités en charge de l’asile pour en décider. Ainsi le Conseil d’État se référait initialement au regard « des autorités et de la société algérienne » (ital. ajoutées)^[99], soit un double regard susceptible de limiter la reconnaissance d’un groupe social en cas de divergence, divergence favorisée par le fait que les autorités nationales apprécient la transgression de l’ordre social plutôt par rapport aux normes juridiques, dont au premier chef la législation nationale, alors que la société l’évalue plutôt par rapport aux normes coutumières dont elle est plus proche^[100]. Afin de mettre un terme aux interprétations contradictoires des formations de jugement de la CRR^[101], le Conseil d’État a décidé en 2012 de retenir le regard porté par « la société […] ou les institutions »^[102].

b- La directive qualification s’en tient pour sa part au regard de « la société environnante » en précisant par là même le périmètre de la société à prendre en considération, périmètre qui est donc réduit – l’adjectif « environnant » renvoyant à l’environnement immédiat – alors que les instances de l’asile s’attachent au regard plus large de l’ensemble de la population. Toutefois la réponse apportée récemment par la CJUE à une question préjudicielle sur ce point confirme la liberté des autorités de l’asile pour apprécier, dans chaque cas d’espèce et donc au cas par cas, la stigmatisation du groupe et précise de manière souple que la société en cause peut être composée indifféremment de l’ensemble de la population du pays ou être circonscrite à une dimension plus restreinte – seul importe que la perception du groupe social ne soit pas celle de « seulement quelques individus » qui la composent mais soit « partagée par une partie substantielle » des individus qui la forment, et qu’en outre la perception de leur propre différence par les victimes d’actes susceptibles d’être qualifiés de persécution ne soit pas à « elle seule déterminante »^[103].

*

Le motif d’appartenance à un certain groupe social est ainsi sorti de l’ombre pour s’affirmer notamment comme un instrument essentiel de protection contre les violences de genre – des violences jusque-là enfermées dans la sphère privée mais dont l’ampleur et la banalité ont depuis éclaté au grand jour, au point que l’on en vient à considérer les femmes de certains pays comme constituant dans « leur ensemble » un certain groupe social. C’est dire qu’il comble à petites touches l’ignorance du genre par la convention de Genève. Parallèlement, la discrétionnarité qui présidait à son application en raison de son indétermination originelle s’est vue réduite par un encadrement progressif qui se concrétise au contentieux dans la motivation de plus en plus développée des décisions prises en la matière. Le droit d’asile gagnerait toutefois à la fixation de lignes d’orientation favorisant une détermination moins aléatoire des caractéristiques objectives définissant les groupes sociaux relatifs au genre, de même que, plus généralement, à une appréhension plus fine de la société environnante dont le regard réprobateur configure un groupe social.

Mais surtout la portée de l’appartenance à un certain groupe social, question qui reste délaissée par la doctrine^[104], mériterait d’être posée. La décision Femmes afghanes^[105] y invite certainement, même si, de façon significative au regard de l’importance de l’enjeu, la CJUE contourne cette question en permettant aux États de dispenser les femmes afghanes d’apporter la preuve de leurs craintes personnelles de persécution, dérogeant ainsi au principe d’individualisation des craintes au cœur de la convention de Genève mais sans fonder alors la présomption de telles craintes sur des « persécutions de groupe » auxquelles ces femmes seraient exposées du fait de leur appartenance au « groupe social » que « toutes ensemble » elles constituent – qu’elle n’évoque pas non plus alors que les conditions de sa reconnaissance ne font aucun doute[106]. Elle préfère s’en tenir à la situation générale que connait l’Afghanistan depuis le retour des Talibans, soit un système de ségrégation et d’oppression généralisé qui a pu être qualifié d’« apartheid de genre »^[107] et réserve par-là même la dispense en cause à une situation tout à fait exceptionnelle.

Ne conviendrait-il pas pourtant d’aller  plus loin et d’inviter les autorités en charge de l’asile, lorsqu’elles identifient un groupe social, à s’interroger aussi sur le caractère de « persécutions de groupe » des persécutions auxquelles ce groupe peut être exposé en tant que tel et dès lors à même de fonder pour ses membres une dispense de la charge de la preuve de leurs propres craintes ? Outre que le HCR reconnait que dans la procédure de détermination individuelle du statut de réfugié, « il est des circonstances particulières dans lesquelles la simple appartenance peut constituer une raison suffisante pour craindre la persécution » (ital. aj.)^[108], ces circonstances pourraient être précisées au vu de l’exemple donné par l’Allemagne lorsqu’elle a dispensé les membres de la communauté des Jésides de Turquie de prouver leur craintes personnelles au vu de l’’intensité et la fréquence des persécutions auxquelles cette communauté est en tant que telle exposée^[109]. Cette évolution pourrait s’appuyer aussi sur la jurisprudence de la CJUE qui permet l’octroi du statut de réfugié aux membres les plus proches de la famille du refugié au titre de l’unité de la famille sans exiger alors d’eux la preuve de craintes personnelles de persécution^[110].

Reste que la CJUE n’a pas franchi ce pas et que l’heure n’est sans doute pas propice à cette ouverture dans une Union européenne qui, par le Pacte sur la migration et l’asile adopté en avril 2024, s’apprête notamment à supprimer la possibilité jusque-là laissée aux États d’adopter des normes plus favorables que les normes européennes^[111], et plus largement renforce tant les moyens drastiques dont elle s’est déjà dotée pour limiter l’octroi de l’asile[112] que les obstacles limitant en amont l’accès aux procédures d’asile et l’accès au territoire européen ; obstacles auxquels s’ajoutent ceux d’ordre financier et culturel entravant le départ du pays d’origine notamment des plus vulnérables .

 

 

[1] CJUE, GC, 16 janvier 2024, WS c/Intervyuirasht organe na DAB pri MS (Femmes victimes de violences domestiques), (WS dans la suite du texte) et CJUE, GC, 11 juin 2024, K et L et c/Staatssecretarispremièr van Justitie en Veiligheid, (Femmes s’identifiant à la valeur de l’égalité entre les sexes), aff. C-646/21 (K. et L. dans la suite du texte).

La contribution de la Cour à la protection des femmes contre les violences de genre s’est confirmée dans une troisième décision rendue cette même année à propos des femmes afghanes mais la Cour ne s’est pas alors fondée sur le motif d’appartenance à un certain groupe social mais sur la situation générale prévalant en Afghanistan (CJUE, 4 octobre 2024, AH et FN c. Autriche (Femmes afghanes), aff. C‑608/22 et C‑609/22.

[2] La convention de Genève relative au statut de réfugié définit le réfugié comme « toute personne qui, […] craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ». (art. 1 A 2).

[3] Sur la mise en place du système universel de Genève, on se permettra de renvoyer au Traité du droit de l’asile, D. Alland et C. Teitgen-Colly, PUF, Coll. Droit fondamental, 693 p., 2002, p. 72 et s.

[4] A Conf.2/SR-19.

[5] La reconnaissance de persécutions de groupe auxquelles un groupe est exposé en tant que tel permet de présumer les craintes personnelles de persécution de chacun de ses membres.

[6] CRR, 30 juillet 1984, Mme Zolfaghari, n° 24910.

[7] CRR, 15 avril 1999, Melle Barang, n° 334606.

[8] D. Compton, « Asylum for Persecuted Social Groups A Closed Door Left Slightly Ajar », Washington Law Review, 1982, n° 62, p. 913-952.

[9] Le HCR chargé par la convention de Genève de « la surveillance de l’application de ses dispositions » (art 35), a invité les États à recourir à de telles procédures à la place de la procédure de détermination individuelle du statut de réfugié lorsque « des groupes entiers ont été déplacés dans des circonstances qui indiquent que des membres du groupe peuvent être considérés individuellement comme des réfugiés », c’est-à-dire dans le cas de persécutions de groupe (Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié, § 44, UNHCR 1979). C’est dans ce cadre que la France a reconnu la qualité de réfugié prima facie par exemple aux réfugiés hongrois en 1956 et aux réfugiés du sud-est asiatique ou en 1976.

[10] Par exemple au Cambodge, CRR, 5 décembre 1985, Huynh Lao, n° 30819, au Laos CRR, 6 février 1986, Inthakhot, n° 21207, au Vietnam CRR, 22 avril 1988, Le Thoi, n° 37156, en République populaire de Chine, CRR, 19 septembre 1988, Zhong, n° 70033. Voir d’autres exemples in D. Alland et C. Teitgen-Colly, op.cit. et F. Tiberghen, La protection des réfugiés en France, PUAM, Economica, 2° ed. 1988.

[11] Par exemple, au Laos, CRR, 20 décembre 1985, Rathphackdy, n° 28154.

[12] J.-Y. Carlier, et al., Qu’est-ce qu’un réfugié ? Bruylant, 1998, p. 761 fournit de multiples exemples de ces jurisprudences. Voir également M. Tissier, La qualité de réfugié de l’article 1^er de la Convention de Genève à la lumière des jurisprudences occidentales, Bruylant 2017.

[13] Pour une analyse de « l’identification complexe et divergente » de ce motif, voir M. Tissier, op.cit. p. 502 et s.

[14] La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes (CEDEF.) qui, adoptée sous l’égide des Nations unies le 18 décembre 1979 et entrée en vigueur le 3 septembre 1981, est le premier texte consacré spécifiquement aux violences commises envers les femmes, et la convention d’Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe le 11 mai 2011.

[15] Sur l’ensemble de cette question, voir A. Korsakoff, Vers une définition genrée du droit des réfugiés, Mare et Martin, 2021.

[16] BIA, 1985, Matter of Acosta, n° 2986

[17] La portée de cette décision a toutefois été limitée ensuite d’une part dans la décision Sanchez-Trujllo où la Cour limite la notion de groupe social aux personnes unies par des liens volontaires (Sanchez-Trujllo c/INS, 801, F 2d.571, 9^e circ. 1986), d’autre part dans la décision Gomez où une autre Cour a estimé que les caractéristiques fondamentales devaient rendre le groupe reconnaissable et discret mais ne devaient pas être trop larges, comme le sont la jeunesse ou le sexe (Gomez c/INS, 947 F 2d660 ;2+circ.,1991).

[18] Exposé de position privilégie relatif à l’appartenance à un certain groupe social comme motif justifiant la crainte d’être persécuté, Ottawa, mars 1992.

[19] Canada c/Ward, 1993 RCS 689,739 (CSC).

[20] Directives nn° 4 du Président intitulées « Revendicatrices du statut de réfugié craignant d’être persécuté en raison de leur sexe », Ottawa, 25 novembre 1996. Elles ont été actualisées dans desConsidérations liées au genre dans les procédures devant la CISR  adoptées le 18 juillet 2022 qui en élargissent le champ d’application au-delà des femmes pour inclure tous les genres et toutes les identités de genre.

[21] IAT, Secretary of State for the Home Department v. Kwame Otchere, 1988, Imm.A.R. 21.

[22] Haute Cour, A&B v.Minister for Immigration and Ethnic Affairs, 24 février 1997.

[23] Refugee Status Appeals Autority, 30 août 1995, Refugee Appeal, n° 1312/93 Re GJ.

[24] Refugee Act du 28 juin 1996.

[25] Respectivement BIA, 2006, Matter of C-A, 23 I&N, Dec. 9521, 960 et BIA, 2014, Matter of SW-G-R, 26 I&N Dec 208. Sur ces évolutions, voir M. Tissier, op.cit. p. 225 et s.

[26] Publié en 1979, il a été réédité en 1992 puis en 2011.

[27]Principes directeurs sur la protection internationale n°2 : « L’appartenance à un certain groupe social » dans le cadre de l’article 1 A (2)d de la Convention de 1951 et /ou son Protocole de 1967 relatif au statut réfugié (HCR/P/02/02 Rev.1). Ces principes fixés en janvier 2000 et repris en juillet 2008 actualisaient des principes déjà posés en 1989 (IOM/132/1989-FOM/110/1989 ).

[28] Le HCR précise que cette définition inclut les caractéristiques historiques, lesquelles ne peuvent pas être changées, ainsi que celles qui, même s’il est possible de les changer, ne devraient pas faire l’objet d’une exigence d’être changées parce qu’elles sont étroitement liées à l’identité de la personne ou sont l’expression de droits humains fondamentaux (§12).

[29] Conclusions n° 39 sur les femmes réfugiées et la protection internationale, 1985 (36° session).

[30] Principes directeurs sur la protection internationale n°1 : « La persécution liée au genre » dans le cadre de l’article 1 A (2) d de la Convention de 1951 et /ou son Protocole de 1967 relatif au statut réfugié (HCR/P/02/01 Rev.1) 8 juillet 2008.

[31] Lettre de la délégation du HCR pour le Royaume-Uni et pour l’Irlande du 7 avril 1995 relative aux homosexuels et transsexuels algériens et Rapport biennal du HCR 1997-1998 qui note que « l’orientation sexuelle d’une personne représente une part fondamentale de son identité que l’on peut considérer comme immuable », p. 197.

[32] Conclusions n° 39, préc. Le HCR a également défini des Principes directeurs sur la protection internationale n°7 relatifs aux victimes de la traite et personnes risquant d’en être victimes (HCR/GI/06/07 Rev.1’ du 7 avril 2006).

[33] CRR 18 sept. 1991, Melle Diop, n° 164078.

[34] Mémoire publié dans Doc, réfugiés n° 1897, 20-29 juin 1994.

[35] CE, 27 mai 1983, Dankha, n° 42074.

[36] CRR, SR, 7 juillet 1995, O.

[37] CE, 23 juin, 1997 O, n° 171858.

[38] CRR, SR, 15 mai 1998, O, n° 269875.

[39] Cette condition, qu’avait déjà assouplie le Conseil d’État dans l’arrêt Dankha précité, est abandonnée conformément à la directive qualification de 2001 qui compte, parmi « les acteurs de persécution », « des « acteurs non étatiques, s’il peut être démontré que [l’État , des partis ou organisation contrôlant l’État ou une partie importante de son territoire, y compris les organisations internationales,] ne peuvent pas ou ne veulent pas accorder une protection contre les persécutions » (art.6, c).

[40] La première définition alors adoptée en 2004 est devenue dans la seconde directive « qualification » adoptée en 2011 la définition commune qu’appelait l’institution d’un régime d’asile européen commun (RAEC). Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d’autres raisons, ont besoin d’une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, JOUE n° L 304 du 30 septembre 2004, p. 12 ; Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte), JOUE n° L 337 du 20 décembre 2011, p. 9. (« DQ » dans la suite du texte),

[41] Dans ses conclusions sur l’arrêt Dankha du 27 mai 1983, le commissaire du gouvernement avait invité le Conseil d’État à interpréter lui-même la convention de Genève en ces termes : « Vous devez vous-même interpréter le texte, tout comme le fait notamment la commission de recours car le législateur, en instituant la Commission par la loi de 1952, lui a donné des compétences très larges, lui permettant d’interpréter la Convention ; donc en tant que juge de cassation, le Conseil d’État peut en faire autant ». Reste que le contrôle de cassation est limité par les moyens qui lui sont propres et laisse au juge de l’asile une liberté d’appréciation étendue (CE, Sect,. 27 mai 1988, n° 66022).

[42] Déjà alors que la directive de 2004 n’avait pas été transposée avant la date prévue du 11 octobre 2006, le Conseil d’État, faisant application de sa jurisprudence Mme Perreux du 30 octobre 2009, ne s’est saisi de la définition européenne qu’en 2010 (CE, 14 juin 2010, Akhondi, n° 323669 et Habibi, n° 323671). A nouveau, il n’a transposé la directive de 2011 que par la loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d’asile, qui renvoie alors directement la définition des motifs de persécution à la définition de la directive qualification (Ceseda, art. L 511-2 ) et, comme elle, invite les États à « prendre en considération les aspects liés au sexe, à l’identité de genre et à l’orientation sexuelle aux fins de la reconnaissance de l’appartenance à un certain groupe social ou de l’identification d’une caractéristique d’un tel groupe » (Ceseda, art. L. 511-3).

[43] CE 27 juillet 2012, Mme Otgonchjimeg, n° 342552 et Mbwene, n° 349824.

[44] CE Ass. 21 déc. 2012, Melle Darbo-Fofana, n° 332491 et Mme Fofana, n° 332492 : le Conseil d’État substitue un « ou » au « et » reliant ces deux conditions posées par la définition européenne.

[45] Notamment entre 2012 et 2015, lorsque le Conseil d’État considérait ces conditions comme alternatives. Voir A. Korsakoff, op.cit.

[46] C. Lantero évoque à cet égard « la frilosité » envers ces caractéristiques et « l’attraction » de la condition de la perception sociale du groupe que le Conseil d’État met en exergue en 2006 alors qu’il ne se réfère pas à la directive qualification (CE 23 août 2006, OFPRA, n° 272679) in « La notion de groupe social au sens de la convention de Genève dans la jurisprudence française », AJDA, 2013, n° 41, p. 2368.

[47] Dans ses conclusions sur CE Ass. 21 décembre 2012, M^lle Darbo-Fofana, n° 332491, E. Crepey, rapporteur public, relève que « Peut-être serez-vous sensibles, au moment de vous déterminer, à l’effet des décisions à intervenir sur les flux de demandes d’asile et plus largement même sur les mouvements migratoires. Une telle préoccupation est évidemment hors du champ des paramètres susceptibles d’être pris en compte pour l’examen du droit d’asile mais la rigueur juridique n’oblige pas à rester aveugle aux conséquences concrètes des choix qui sont faits » (« Menaces d’excision et qualité de réfugié », RFDA, 2013, p. 565).

[48] CRR, 23 novembre 1998, Mme Ayoubi, n° 323912.

[49] CRR, 20 décembre 2004, Mme Hassani, n° 433535.

[50] CE, 24 juin 1992, Zhou, n° 106473.

[51] CRR, SR, 22 juillet 1994, Melle Elkebir, n° 23739, où la CRR relève que « les dispositions qui régissent le sort des femmes en Algérie s’appliquant sans distinction aux femmes de ce pays, le fait que certaines d’entre elles entendent les contester ne permet pas de regarder que ces dernières appartiennent pour cette seule raison, à un groupe social au sens de la Convention de Genève ».

[52] CRR, 22 avril 1999, n° 4325403.

[53] CNDA, 7 mai 2008.

[54] Principes directeurs n° 2, §18.

[55] Principes directeurs n° 1, §31.

[56] CRR, 26 février 1987, Marandi, n° 38676.

[57] CRR, 19 mars 2001, n° 366892, Mme Kinda, soit dix ans après la décision Melle Diop.

[58] CE, 14 octobre 2004 Melle Nazia, n° 444000.

[59] CNDA, 15 mai 2008, Mme Cadi, n° 607730.

[60] CNDA, 29 avril 2011, Mme Edosa Felix, n° 10012810.

[61] Au regard de l’encadrement strict de la renonciation à un droit par la Cour de Strasbourg, voir sur ce point A. Korsakoff, op.cit., p. 344.

[62] CNDA, SR, 12 mars 2009, Mme Kouyaté, n° 08019455/639908.

[63] CRR, SR, 15 mai 1998, O, préc.

[64] CRR, SR, 12 mai 1999, Djellal, n° 328310.

[65] CNDA, 2 décembre 2010, M. et M. M., n° 10009346 et 10009345.

[66] CNDA, 4 novembre 2014, n° 13021072.

[67] CRR, SR, 15 déc. 2001, Sissoko, n° 361050, qui confirme et précise en sections réunies l’arrêt de la CRR Melle Kinda préc.

[68] CE, 21 déc. 2012, Melle Darbo-Fofana, n° 332491, sous réserve d’examens médicaux visant à vérifier régulièrement l’absence de mutilation. Cette disposition est aussi applicable depuis 2018 aux mineurs masculins invoquant un risque de mutilation de nature à altérer leur fonction reproductrice.

[69] CE, 21 déc. 2012, M^me Fofana, n° 332492.

[70] CNDA, 6 juillet 2009, Mme Diaby épouse Koita, n° 635611/08016081.

[71] CRR, 16 janvier 2006, Mme S. A, n° 544746.

[72] CNDA, 29 avril 2011, n° 350661, mais la jurisprudence est hésitante. Ainsi cet arrêt est cassé par le Conseil d’État pour n’avoir pas pris en compte la perception sociale de ce groupe (CE, Sect., 5 juillet 2013, n° 35066). Puis la Cour a distingué le cas de femmes ayant réussi à échapper à un réseau dans leur pays d’origine, qui constituent un groupe social (CE, 16 oct. 2019, Mme A, n° 418328) à la différence de celles cherchant encore à s’en extraire.

[73] CJUE, WS et K et L, préc. Sur la décision WS, voir notamment S. Barbou des Places, « Reconnaissance du « groupe social » des femmes par la Cour. Un tournant « féministe » dans l’interprétation du droit d’asile de l’UE ? », RTDE 2024, 02, pp. 205 ; également S. Chollet, « From margins to…the group ? La reconnaissance de la qualité de réfugié aux femmes en tant sur telles », RDLF, 2024, chr. n° 32.

[74] CNDA, 13 février 2017, n° 16017097.

[75] CRR, 11 mai 2007, n° 592688.

[76] CNDA, 20 avril 2018, n° 17035868.

[77] CE, 14 juin 2010, OFPRA, n° 323669.

[78] CNDA, 8 janvier 2019, n° 170049487.

[79] Pour de nombreuses illustrations, voir V. Tchen, Droit des étrangers et des réfugiés, Lexis Nexis, 2020, p. 1303 et s. ; T. Fleury Graff et A. Marie, Droit de l’asile, PUF, 2° éd., 2021, p. 221.

[80] Voir par exemple CRR, Djellal, (préc.) à propos des homosexuels ou CE, Sect. 5 juillet 2013, n° 35066 (préc.) à propos des femmes contraintes à la prostitution.

[81] CE, 27 juillet 2012, n° 349824. Voir également CJUE, X, Y et Z, 7 novembre 2013.

[82] CE, 8 février 2017, n° 39582.

[83] CJUE, GC, 2 déc. 2014, aff. C-148/13, ; CJUE, 25 janvier 2018, aff. C-473-16 ; CE, 8 février 2017, MK, n° 395821.

[84] CNDA, 8 septembre 2011, Pham, n° 09024882.

[85] CNDA, 11 décembre 2025, M. S., n° 25008029. Comme la Cour le reconnait elle-même, « elle actualise et redéfinit le canevas d’analyse des moyens tirés de l’occidentalisation » (Bulletin de jurisprudence, 13 janvier 2026).

[86] Principes directeurs n°2 relatifs à l’appartenance à un certain groupe social, n° 2, préc.

[87] CRR, SR, 15 mai 1998, O., préc. ; la CRR relève « que, « eu égard à la réprobation dont ils sont l’objet, et aux discriminations qu’ils subissent et agressions dont plusieurs d’entre eux ont été impunément victimes, les transsexuels se trouvent actuellement en Algérie, en raison même des caractéristiques qui leur sont propres, exposée de la part de larges fractions de la population, à des persécutions délibérément tolérées par les autorités ; qu’il constituent dans ces conditions un groupe social au sens de l’article 1A 2 de la Convention de Genève ».

[88] CRR, SR, 12 mai 1999, Djellal, n° 200201.

[89] Concl. E. Crepey, préc.

[90] Telles que celles de l’AUEA, du HCR et des organisations internationales compétentes sur la situation des droits de l’homme (art. 10-3 de la directive procédure 2013/32/UE).

[91] CNDA, GF, 11 juillet 2024, Mme O., n° 24014128.

[92] Voir par exemple, pour l’exposition à des réseaux de prostitution au Nigeria dans l’État d’Edo, CNDA, 29 avril 2011, n° 350661.

[93] CNDA, GF, 11 juillet 2024, Mme O. préc ; voir également CNDA, GF, 3 avril 2025, n° 24024165, reconnaissance du groupe social des femmes iraniennes.

[94] CNDA, GF, 11 juillet 2024, Mme A., n° 24011731.

[95] CNDA, GF, 11 juillet 2024, Mme B., n° 24006620.

[96] CNDA, 13 décembre 2024, Mme L. n° 24019923.

[97] CNDA, GF, 3 avril 2025, n° 24008857.

[98] Ainsi l’OFPRA avait relevé dans son rapport sur le Mexique du 7 mai 2024 qu’« aucun des protocoles et des lois en matière de violence envers les femmes ne s’est avéré efficace en raison de l’impunité et de la corruption au sein des services judiciaires et juridiques ».

[99] Également la CRR, SR, 15 mai 1998, O.,  préc, – double exigence ensuite confirmée (CE, 23 août 2006, Mme Olena, n° 272679).

[100] Voir sur ce point A. Korsakoff, op.cit., qui évoque « un critère législatif » pour la visibilité d’un groupe social.

[101] CRR, 22 février 2005, où la Commission s’en tient au seul regard de la société civile pour conclure au groupe social des femmes refusant l’excision. Voir en sens inverse CNDA, 18 décembre 2007, n° 59620,

[102] CE, 27 juillet 2012, Mme Otgonchimeg, n° 342552 et Mbwene, n° 349824. Voir, sur cette évolution, A. Korsakoff, op.cit.

[103] CJUE, 27 mars 2025, Bundesamt fûr Fremdenwesen und Asyl c/AN, aff. C-217/23.

[104] Sur cette attention limitée portée sur les persécutions de groupe ainsi que sur le lien de causalité entre craintes personnelles et appartenance à un certain groupe social, voir M. Tissier, op.cit., p.521 et s. Certaines décisions de la CJUE (notamment WS, 29024) soulèvent toutefois la question du lien de causalité.

[105] CJUE, 4 octobre 2024, AH et FN c. Autriche – Femmes afghanes (C‑608/22 et C‑609/22), M-L Basilien -Gainche, « Les femmes, un certain groupe social ? », RDLF, 2025, chr. n° 50 ; C. Teitgen-Colly, « La protection internationale des femmes exposées à des violences de genre : l’exemple des femmes afghanes face à l’« apartheid de genre » », RTDH, janvier 2026 /1, n° 145.

[106] M-L Basilien-Gainche, préc.

[107] Rapport de Richard Bennett sur la situation des droits de l’homme en Afghanistan, 13 mai 2024 (A/HRC / 56/25).

[108] Principes directeurs relatifs à l’appartenance à un certain groupe social n° 2, préc.

[109] BVerwG, 24 sept. 1992, n° 9 B 130.92, cité par E. Crepey dans ses conclusions précitées.

[110] CJUE, GC., 9 novembre 2021, Bundesrepublik Deutschland, aff.C-491/20.

[111] Règlement (UE) 2024/1348 du Parlement européen et du Conseil sur la procédure d’asile du 14 mai 2024 appelé à entrer en vigueur en juin 2026. (JOUE 22 mai 2024

[112] Notamment par les concepts réducteurs de pays sûrs, d’asile interne, d’acteurs pluriels de protection.