La numérisation du service public dans la lutte contre le coronavirus

Par Vincent Annequin, Doctorant contractuel à l’Université Paris Nanterre en droit public

Les circonstances sanitaires exceptionnelles actuelles poussent les personnes publiques comme les personnes privées à généraliser les usages numériques pour poursuivre toutes les activités ne nécessitant pas obligatoirement une présence physique de leurs membres. Les activités de services publics n’échappent évidemment pas à ce mouvement. Au contraire, elles sont les premières concernées par cette numérisation à marche forcée. En effet, étant des activités cruciales dans la société française, leur mise à l’arrêt (ou leur dysfonctionnement), qui pourrait résulter d’un manque d’agents en bonne santé et/ou du confinement général, aurait un impact très important sur le fonctionnement de la société dans son ensemble.

La numérisation du fonctionnement des services publics n’est pas la conséquence de la crise engendrée par le coronavirus. La télémédecine et les environnements numériques de travail ont précédé l’apparition de cette pandémie. Parfois d’ailleurs, le numérique représente l’objet même d’un service public, comme le démontre la création par le législateur d’un service public du numérique éducatif et de l’enseignement à distance[1] ou du service public de la donnée[2].

On a donc une numérisation généralisée du fonctionnement des services publics.

Mais, avec les circonstances sanitaires exceptionnelles générées par la diffusion du coronavirus dans le monde, il est possible d’observer une généralisation des outils numériques dans le fonctionnement du service public. Cette affirmation semble pouvoir s’appliquer à l’ensemble des systèmes juridiques devant faire face à cette pandémie[3]. Par exemple, les cours en ligne se sont multipliés jusqu’à devenir la modalité de fonctionnement par défaut du service public de l’enseignement. Dans les circonstances actuelles, le numérique tend ainsi à devenir l’outil indispensable pour assurer la marche des services publics.

Dès lors, les enjeux juridiques de la numérisation de certains services publics sont particulièrement intéressants à étudier, en particulier le service public de la santé (facilitation du cadre réglementaire de la télémédecine, utilisation des données de santé dans la lutte contre l’épidémie…), celui de l’enseignement et de la recherche (généralisation de l’accès à distance de l’enseignement et des ressources pédagogiques, organisation de colloques en ligne…), ou celui de police (utilisation d’outils numériques pour faire respecter les mesures de confinement, comme les données de localisation, les drones…). Évidemment, cela pose des questions relatives à la protection des droits et libertés reconnus en temps normal.

Quels sont les enjeux juridiques de la numérisation des services publics mise en place en réponse à la pandémie du coronavirus ?

Les circonstances sanitaires exceptionnelles ont forcé les autorités publiques à accélérer (assez brutalement) le mouvement de numérisation des services publics. Cela pose des questions juridiques importantes. D’une part, il est possible d’interroger l’impact des efforts actuels de numérisation des services publics sur les principes juridiques régissant traditionnellement les services publics (I). D’autre part, l’utilisation d’outils numériques par les services publics luttant directement contre l’aggravation des dégâts sanitaires soulèvent des interrogations quant au respect des droits et libertés normalement garantis (II).

I. L’impact de la brusque numérisation du service public sur ses principes de fonctionnement

Le service public était donc déjà en voie de numérisation avant l’apparition de la pandémie de coronavirus. Néanmoins, et sans doute en conformité avec le principe de mutabilité des services publics, force est de constater que la numérisation actuelle du fonctionnement des services publics peut être analysée comme un moyen d’assurer le respect du principe de continuité du service public (A). Cependant, ce mouvement rapide soulève des réserves quant à son impact sur l’égalité des usagers devant le service public (B).

A. Le maintien de la continuité des services publics comme justification de la mobilisation d’outils numériques

Il ne fait guère de doute que l’utilisation importante des outils numériques pour assurer la marche des services publics vise à respecter le principe de continuité du service public. C’est en effet ce qui ressort d’une note datant du 21 mars à destination des responsables des autorités publiques locales et rédigée par les services du ministre de la Cohésion des territoires et celui des Collectivités territoriales et intitulée « Continuité des services publics locaux dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire » [4]. Cette note demande ainsi aux autorités publiques locales de généraliser lorsque cela est possible le télétravail[5] et l’accueil à distance des usagers[6]. Autre exemple, les pièces annexes aux actes d’état-civil pourraient être transmises de manière dématérialisée.

La mobilisation à grande échelle d’outils numériques pour atténuer l’impact de la crise du coronavirus sur le fonctionnement normal des services semble se justifier par deux raisons principales.

Premièrement, la continuité des services publics est un principe juridique dont le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle en 1979[7]. Deuxièmement et surtout, les services publics étant des activités d’intérêt général[8] ; leur mise à l’arrêt ne ferait qu’accentuer les effets néfastes déjà nombreux de la pandémie de coronavirus sur la société. Il suffit pour s’en convaincre d’imaginer les terribles conséquences qui découleraient de l’arrêt brusque du service public de la santé. La poursuite de la marche des services publics semble émerger comme l’obligation première s’imposant à tout service public considéré comme « essentiel » dans le cadre de la crise sanitaire actuelle. Il n’est pas possible d’en dire autant pour le principe d’égalité devant le service public.

B. La délimitation du principe d’égalité résultant de la numérisation brusque des services publics

Le principe d’égalité est affecté par la volonté des autorités publiques d’assurer avant tout la continuité du service public au moyen des outils numériques. En effet, l’emploi de moyens numériques n’est pas neutre pour l’effectivité du principe d’égalité des usagers devant le service public, qui est pourtant lui aussi un principe à valeur constitutionnelle selon le Conseil constitutionnel[9]. Il est possible d’observer deux effets de cette brusque numérisation des services publics sur l’effectivité du principe d’égalité.

Premièrement, l’égalité d’accès aux services publics est remise en cause par l’existence d’une « fracture numérique »[10], qui est à la fois sociale et géographique. Sociale, car certains usagers ne sont pas internautes et/ou présentent des formes d’illectronisme[11]. Géographique car cette égalité d’accès est aussi relativisée par la présence de « zones blanches », c’est-à-dire des territoires où il n’y a aucune connexion internet et mobile permettant d’accéder à des services publics numériques[12]. Il existe donc un réel risque à ce que ces usagers soient exclus des services publics qui sont actuellement entièrement numérisés en réponse à la crise sanitaire actuelle. Par ailleurs, l’égalité devant le service public s’appliquant aussi à ses agents[13], l’emploi actuel des outils numériques pour poursuivre l’exécution des services publics interroge car elle repose assez souvent sur les équipements personnels des agents, et n’est donc pas garantie. L’Administration commence à se rendre compte de ces difficultés d’accès pour ces usagers, mais cette prise de conscience demeure bien imparfaite. Par exemple, pour accompagner les personnes présentant des formes d’illectronisme pour accéder à des services essentiels, le Gouvernement a notamment créé… un site internet[14].

Deuxièmement, certaines prestations de services publics sont totalement numérisées, notamment le service public de l’enseignement. Or, il est possible d’interroger la validité juridique de cette solution, au regard des dernières évolutions de la jurisprudence du Conseil d’État en la matière. En effet, selon un arrêt du 27 novembre 2019, CIMADE, LDH, GISTI, syndicats des avocats de France, la saisine électronique de l’Administration est un droit pour l’usager, non une obligation[15]. Néanmoins, cet arrêt précise immédiatement que ce droit peut être écarté « lorsqu’y font obstacle des considérations tenant à l’ordre public, la défense et la sécurité nationale ou la bonne administration ou lorsque la présence personnelle du demandeur est nécessaire ». Dès lors, il semblerait que l’état-d’urgence sanitaire actuel[16] s’inscrive tout à fait dans ces exceptions, ce qui rendrait légal le fonctionnement de certains services publics dont les prestations sont actuellement totalement numérisées. Cependant, la légalité de cette numérisation à marche forcée ne signifie pas pour autant que le principe d’égalité en sorte grandi.

Il serait donc possible de conclure cette première partie en notant qu’en temps de crise sanitaire exceptionnelle comme celle que la France vit actuellement, la continuité du service public semble devenir le principe cardinal du service public, au détriment du principe d’égalité. Il semble donc que l’application de la règle de droit doive démontrer toute sa plasticité dans ce contexte d’urgence.

II. L’impact de la numérisation des services publics en lutte contre le coronavirus sur les droits et libertés conférés aux individus

La lutte contre la pandémie s’exprime dans une utilisation accrue d’outils numériques. Dans ce cadre, cette crise semble justifier la mise entre parenthèses de certaines protections légales accordées en temps normal aux individus. De manière particulière, il est possible d’interroger l’impact de l’exploitation généralisée de bases de données comprenant des données personnelles sur ces droits et libertés (A). De manière générale, cette même interrogation demeure lorsqu’on observe la banalisation des outils numériques (drones…) sur lesquels s’appuient les services publics engagés directement dans la lutte contre la pandémie (B).

A. Le relâchement de l’encadrement de l’exploitation aux bases de données personnelles pour lutter contre le coronavirus

Il est apparu très tôt dans la crise du coronavirus que le traitement de données personnelles représentait une solution pour limiter l’ampleur et la rapidité de la contagion. Cette place particulière de l’utilisation des données par les services publics pour lutter contre le coronavirus explique qu’elle fasse l’objet d’une sous-partie dédiée.  Si l’exploitation de telles données semble avoir permis à la Chine et à la Corée du Sud de traverser non sans mal cette crise, force est de constater que cela pose aussi des questions au regard des garanties juridiques prévues en temps normal par le droit pour protéger ces données personnelles. Il est possible ainsi de distinguer deux grandes finalités d’utilisation de ces données.

D’une part, les données de santé des malades du Covid-19 permettent d’améliorer les connaissances médicales sur le virus, et notamment son historique de contagion, afin de retracer l’histoire du virus. La première finalité est donc de soutenir le service public de santé dans sa lutte contre la pandémie[17]. De telles données permettent également d’optimiser le traitement médicamenteux le plus pertinent aux malades actuels. Enfin, elles permettent aussi de préparer l’après-crise, notamment en travaillant sur un vaccin, afin d’éviter que des mesures de confinement soit constamment utilisées pour limiter un retour de la pandémie.

D’autre part, les données personnelles sont de plus en plus utilisées dans les États touchés par la pandémie par les services de police, afin de s’assurer que les mesures de distanciation sociale sont respectées. Ici, les données de localisation sont évidemment celles qui sont exploitées le plus, car dans un monde où les smartphones se sont démocratisés, leurs données de localisation peuvent donner de précieuses informations sur les déplacements des individus. De manière plus originale, le Gouvernement a demandé aux opérateurs d’envoyer un sms à l’ensemble de leurs abonnés afin de leurs rappeler les mesures de confinement[18].

C’est justement ici que les juristes peuvent rappeler qu’il existe des règles juridiques protégeant les individus d’une atteinte disproportionnée à leurs droits et libertés dans le cadre d’un État de droit. En effet, les traitements de données personnelles rappelés précédemment ont été souvent mis en place dans la précipitation afin de lutter contre la propagation du virus. Cette précipitation se situe loin du long processus de réflexion qui devrait précéder toutes mise en place d’un traitement de données personnelles, ce que prévoit pourtant le RGPD (avec une étudie d’impact préalable[19]…). Cette précipitation inquiète encore davantage lorsqu’elle concerne certaines données sensibles, catégorie de données particulièrement protégées par le RGPD[20].

B. La banalisation des solutions numériques pour restreindre la pandémie

Hormis la question des données, il est sans doute possible de noter une banalisation du numérique comme solution aux impacts néfastes du coronavirus sur les activités. Quand cela est possible, le travail est remplacé par le télétravail, la médecine est remplacée par la télémédecine, les sommets diplomatiques en « télésommets » etc. Les exemples sont extrêmement foisonnants, mais ils ont aussi des conséquences sur les droits et libertés des individu. Ce constat se vérifie particulièrement pour les services publics de police, avec par exemple, à Hong Kong, l’obligation faite aux personnes arrivées de l’étranger de porter un bracelet électronique. La France n’est cependant pas en reste, les services de police utilisant d’ores-et-déjà des drones afin d’assurer le respect des mesures de confinement par les individus. Si les outils numériques peuvent être intrinsèquement neutres en théorie pour l’exercice des droits et libertés individuels, c’est bien leur utilisation par la puissance publique qui a un impact sur ceux-ci, en l’occurrence la liberté d’aller et de venir.

Pour terminer, il est possible de poser une dernière question : Une fois que cette crise majeure aura été surmontée, que restera-t-il de cette crise pour la numérisation du service public ? Il est évidemment impossible de se prononcer avec certitude. Cependant, il paraît probable que la crise du coronavirus ait accéléré la numérisation du service public, notamment par l’utilisation plus importante des procédures de télétravail. Par ailleurs, le numérique pourrait être utilisé à l’avenir pour mieux se préparer à combattre les futures crises sanitaires. À titre d’exemple, les transports de d’individus et de marchandises autonomes permettraient de limiter la contagion des conducteurs et livreurs humains. De manière plus préventive, certaines entreprises élaborent actuellement des algorithmes fondés sur l’intelligence artificielle qui promettent de pouvoir anticiper les futures pandémies, en mieux identifiant les départs de contagion par l’analyse de mégadonnées[21]. Mais évidemment, ces solutions posent à leur tour d’autres questions importantes, notamment éthiques, comme le remplacement des humains par les robots, ou l’exploitation croissante de données personnelles par des algorithmes d’apprentissage automatique.

[1] Créé par la loi n°2013-595 du 8 juillet 2013, art. 16 et codifié à l’article L. 131-2 du code de l’éducation.

[2] Créé par la loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016, art. 14 et codifié à l’article L. 321-4 du code des relations entre le public et l’administration.

[3] V. par ex. le référencement des réponses numériques globalement apportées pour répondre à la crise du coronavirus actuellement réalisé par le site privacyinternational.org https://privacyinternational.org/examples/tracking-global-response-covid-19

[4] Ministre de la Cohésion des territoires et des Relations avec les Collectivités territoriales, Ministre en charge des Collectivités territoriales, « Continuité des services publics locaux dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire », 21 mars.

[5] Ibid., p. 4.

[6] Ibid., p. 5-6.

[7] C. Constit., n° 79-105 DC, 25 juil. 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, cons. 1.

[8] CE, sect., 22 février 2007, Assoc. du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), req. n° 264541.

[9] CC, 12 juil. 1979, n°79-107 DC, Ponts à péages.

[10] E. Michel, Le fossé numérique. L’Internet, facteur de nouvelles inégalités ? Problèmes politiques et sociaux, La Documentation française, n° 861, août 2001, p. 32 : « D’une manière générale, le fossé numérique peut être défini comme une inégalité face aux possibilités d’accéder et de contribuer à l’information, à la connaissance et aux réseaux, ainsi que de bénéficier des capacités majeures de développement offertes par les TIC. Ces éléments sont quelques-uns des plus visibles du fossé numérique, qui se traduit en réalité par une combinaison de facteurs socio-économiques plus vastes, en particulier l’insuffisance des infrastructures, le coût élevé de l’accès, l’absence de formation adéquate, le manque de création locale de contenus et la capacité inégale de tirer parti, aux niveaux économique et social, d’activités à forte intensité d’information ».

[11] SPS, Contre l’illectronisme, juin 2019, not. p. 9 : L’illectronisme est un « terme utilisé pour nommer l’illettrisme numérique, c’est-à-dire la difficulté à utiliser Internet dans la vie de tous les jours ».

[12] Il existe aussi des « zones grises », où la couverture Internet est médiocre, et rend difficile voire impossible toute démarche administrative en ligne. V. Défenseur des Droits, Dématérialisation et inégalités d’accès aux services publics, 2019.

[13] CE, Ass., 21 juill. 1972, Union interfédérale des syndicats de préfecture de police et de la sécurité nationale, Rec. 584.

[14] solidaritenumerique.fr

[15] CE, 27 nov. 2019, CIMADE, LDH, GISTI, syndicats des avocats de France, n°422516 : Le Conseil d’État précise cependant que si l’usager fait le choix d’une saisine électronique et que l’Administration a mis en place un téléservice spécifique, celui-ci devra passer par ce téléservice.

[16] V. Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

[17] V. par ex. A. Vitard, Covid-19 : « Un consortium mise sur l’intelligence artificielle pour sortir plus vite du confinement », usinedigitale.fr, avr. 2020.

[18] CNIL, « Le gouvernement s’adresse aux Français par SMS : le cadre légal applicable », cnil.fr, mars 2020.

[19] Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, art. 35 et 36.

[20] Ibid., art. 9.

[21] W. Douglas Heaven, « AI could help with the next pandemic – but not this one », MIT Technology Review, mars 2020.