Le contrôle de conventionnalité in concreto de la loi : nouvelles applications, nouvelles interrogations (CE, 17 avr. 2019, n°420468 et 420469)

Plus de trois années après la consécration remarquée du contrôle de conventionnalité in concreto de la loi par le Conseil d’État, à l’occasion de l’arrêt Gonzalez Gomez du 31 mai 2016, la haute juridiction peine à en révéler les potentialités. Alors que les premières applications avaient suscité une vive perplexité du fait de l’inclination du Conseil d’État à neutraliser l’exercice du contrôle, les dernières auxquelles il a procédé viennent conforter le scepticisme tout en soulevant de nouvelles interrogations. Par deux arrêts du 17 avril 2019 portant sur des affaires similaires et rendus une fois de plus dans le domaine de la bioéthique, il effectue des choix qui semblent encore limiter la portée de ce contrôle spécifique de proportionnalité, au stade cette fois de sa réalisation.

Par Cédric Roulhac, Maître de conférences à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et membre de l’ISJPS (UMR 8103)

Plus de trois années après la consécration du contrôle de conventionnalité in concreto de la loi par le Conseil d’État, à l’occasion de son fameux arrêt d’assemblée Gonzalez Gomez du 31 mai 2016 ¹, le temps des projections et conjectures cède plus que jamais place à celui de l’évaluation. Les premières applications de ce mécanisme par les juges administratifs avaient déjà été scrutées, les ambiguïtés méticuleusement relevées ². Il y a tout lieu à présent de porter attention aux arrêts rendus par le Conseil d’État le 17 avril 2019 ³afin d’apprécier les modalités d’exercice de cette technique spécifique de contrôle de proportionnalité, et, in fine, la réalité de la reconfiguration de l’office du juge administratif.

À l’origine de questions juridiques en tous points identiques, les faits mettent une nouvelle fois à l’honneur les enjeux bioéthiques, domaine de prédilection et d’expérimentation du contrôle de conventionnalité in concreto. Précisément, deux couples souffrant d’une infertilité pathologique médicalement diagnostiquée avaient demandé une autorisation d’exportation de gamètes congelés vers l’étranger, l’un vers l’Espagne, l’autre vers la Belgique, en vue d’y bénéficier d’une assistance médicale à la procréation (AMP). Ils se sont vus refuser cette autorisation par l’Agence de la biomédecine au motif que les hommes des deux couples concernés, le premier âgé de 61 et 63 ans à la date des prélèvements de ses gamètes (double dépôt), le second de 67 ans, ne pouvaient être regardés comme étant encore « en âge de procréer » au sens de l’article L.2141-2 du code de la santé publique. Les décisions en cause ont été annulées par le tribunal administratif de Montreuil, avant que la Cour administrative d’appel de Versailles ne donne pour sa part raison à l’Agence en soulignant, à partir de diverses études, les risques d’une procréation réalisée à partir de gamètes déposés au-delà de 59 ans. Restait au Conseil d’État à assumer son rôle de juge de cassation et à dissiper les incertitudes nées de ces divergences de vues.

Le Conseil d’État vient dans le silence de la loi fixer un âge limite de procréation assistée pour un homme à 59 ans révolus, en principe, à l’appui des mêmes études relatives aux risques d’anomalies à la naissance et de maladies génétiques pour l’enfant né d’une AMP pratiquée au-delà de cet âge. Après avoir évoqué les affaires comme l’article L.821-2 du code de justice administrative l’autorise à le faire dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il exerce sur cette base un contrôle de conventionnalité in concreto. Pour les deux cas, la haute juridiction tranche que le refus d’exportation de gamètes ne peut être regardé, eu égard aux finalités d’intérêt général poursuivies par le législateur et en l’absence de circonstances particulières propres au cas d’espèce, comme constituant une ingérence excessive dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale protégé par l’article 8 de la CESDH.

Le contrôle de conventionnalité in concreto de la loi, que la Cour de cassation a décidé de mettre en œuvre depuis le retentissant arrêt du 4 décembre 2013 rendu par la première chambre civile ⁴, avant que le Conseil d’État ne s’engage sur la même voie avec le tout aussi célèbre arrêt Gonzalez Gomez, a suscité de vifs débats autour des problématiques sensibles de la subjectivité du juge, de la sécurité juridique et des rapports entre le juge et le Parlement. S’agissant en particulier de la jurisprudence administrative, l’on sait pourtant que les balbutiements du Conseil d’État ont débouché sur des appréciations en demi-teinte en doctrine. Les regards se sont multipliés soulignant les angles morts du contrôle de conventionnalité in concreto, et, de façon générale, un « cantonnement » de celui-ci ⁵à travers une tendance à en réduire le champ d’application. Dans l’affaire Sté Endered, le Conseil d’État a neutralisé ce contrôle en mettant l’accent sur l’objet de la règle en jeu. Il a jugé qu’une sanction fiscale qui a établi un taux forfaitaire unique pour l’amende correspondante, faisant obstacle à toute modulation par l’administration fiscale et par le juge administratif, dès lors qu’elle a été déclarée compatible avec la CESDH, ne peut faire l’objet d’un contrôle in concreto sur la proportionnalité de l’amende prononcée au regard des droits et intérêts en cause ⁶. Puis peu de temps après, dans l’affaire Molénat, la haute juridiction a de nouveau écarté l’exercice du contrôle, en suscitant la perplexité générale des observateurs ⁷. Après avoir relevé que la règle de l’anonymat du donneur de gamètes se fonde sur le risque « d’une remise en cause de l’éthique qui s’attache à toute démarche de don d’éléments ou de produits du corps », il a considéré que, « au regard de cette (…) finalité, qui traduit la conception française du respect du corps humain, aucune circonstance particulière propre à la situation d’un demandeur ne saurait conduire à regarder la mise en œuvre des dispositions législatives relatives à l’anonymat du don de gamètes (…), comme portant une atteinte excessive aux droits et libertés protégés » par la CESDH ⁸. À la suite de ces décisions, c’est l’utilité même du contrôle de conventionnalité in concreto qui se trouve mise en doute dans la jurisprudence du Conseil d’État. 

Davantage que la solution en elle-même, c’est le cheminement emprunté par le Conseil d’État ainsi que la motivation exposée qui interrogent à la découverte des deux décisions commentées. La lecture qu’il délivre de la législation en fixant l’âge plafond de procréation assistée pour un homme (1) transforme la règle en cause en lui conférant une nouvelle rigidité (2), d’une façon qui alimente par suite les doutes sur l’apport pratique de cette technique juridictionnelle (3). Si la haute juridiction ne neutralise pas radicalement le contrôle de conventionnalité in concreto de la loi, les choix effectués interpellent en ce qu’ils conduisent selon toute vraisemblance à limiter la portée de ce contrôle au stade de sa réalisation.

I. La détermination prétorienne de l’âge limite de procréation assistée pour un homme

Une interprétation de la volonté du législateur. La règle au fondement des litiges, à savoir l’article L.2141-2 du code de la santé publique, pose les conditions de base au bénéfice d’une assistance médicale à la procréation en exposant : « L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué. / L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer (souligné par nous) et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination (…) ». L’orientation privilégiée lors de l’élaboration de ce texte avait ainsi consisté à introduire dans la législation un standard juridique, sans fixer un âge de procréation assistée ni pour les femmes ni pour les hommes. C’est ce vide que la jurisprudence vient pourtant de combler en ce qui concerne la situation des hommes, en se fondant sur ces dispositions telles qu’« éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal dont elles sont issues ».

Une première question : l’existence d’un âge limite de procréation pour les hommes. La contribution herméneutique du Conseil d’État à la définition du cadre juridique de l’accès à une AMP tient, en premier lieu, à la précision que la condition d’âge de procréer s’applique non seulement aux femmes, mais aussi aux hommes, contrairement à ce qui était soutenu dans le recours formé par le conseil des requérants. Faute d’une limite physiologique à la procréation pour l’homme, le Conseil d’État vient ainsi affirmer l’existence d’une limitation juridique. Le plafond d’âge se voit plus exactement établi dans une double dimension, à la fois biologique et sociale. Précisant les modalités selon lesquelles il convient d’apprécier cette condition, il ajoute que « pour déterminer l’âge de procréer d’un homme, (…) il y a lieu de se fonder, s’agissant de sa dimension strictement biologique, sur l’âge de l’intéressé à la date du recueil des gamètes et, s’agissant de sa dimension sociale, sur l’âge de celui-ci à la date du projet d’assistance médicale à la procréation ». Sur cette base, il a déduit que l’application par la Cour administrative d’appel de la limite d’âge de procréer sur le plan biologique, en tenant compte de l’âge auquel les requérants ont sollicité l’autorisation de transfert de leurs gamètes et non de celui qu’ils avaient à la date à laquelle il a été procédé à leur recueil, a entaché ses arrêts d’une erreur de droit. L’essentiel est toutefois ailleurs, à savoir dans la démarche même de précision prétorienne de l’âge limite de procréation assistée pour un homme, plan sur lequel la Cour administrative d’appel se voit confortée.

Une deuxième question : la fixation de l’âge limite biologique à 59 ans. La portée du travail interprétatif réside, en second lieu, dans la fixation d’une limite objective de procréation pour l’homme. L’inconfort qui semblait être celui de la Cour administrative d’appel eu égard à ses approximations terminologiques dans la justification d’un âge précis (« environ », « généralement », etc.) ⁹ne se retrouve pas chez le Conseil d’État qui établit dès lors la limite à 59 ans révolus, en principe, dans un raisonnement développé en deux temps. D’abord, il s’appuie sur l’avis rendu, le 8 juin 2017, par le conseil d’orientation de l’Agence de la biomédecine, fondé lui-même sur plusieurs études médicales, avis et recommandations formulés par des acteurs du secteur de l’assistance médicale à la procréation, pour affirmer l’existence d’une corrélation entre l’âge du donneur lors du prélèvement du gamète et le niveau des risques de développement embryonnaire, ainsi que des risques sur la grossesse et la santé du futur enfant. Autrement dit, il apparaît que le taux d’anomalies à la naissance et le risque de maladies génétiques augmentent avec l’âge du père. En évitant d’aborder la question délicate de l’âge social, il en conclut ensuite que « l’Agence de la biomédecine a pu légalement fixer (…) à 59 ans révolus, en principe, l’âge de procréer ».

Un souci de renforcer la sécurité juridique ? Les finalités poursuivies par le Conseil d’État se présentent d’emblée comme incertaines, d’autant plus que l’opportunité de préciser la loi prête à discussion. Était-il nécessaire de définir ainsi un âge plafond alors que le législateur a souhaité, à l’évidence, éviter une telle limite ? N’est-il pas audacieux d’en appeler à une hypothétique volonté du législateur pour altérer fondamentalement la logique qu’il avait clairement privilégiée ? La direction empruntée étonne également en ce que la tendance en matière d’AMP semble résider actuellement dans une évolution vers un plus grand libéralisme, ou autrement dit dans une plus large prise en compte des aspirations individuelles ¹⁰. Certes, les juges ne manquaient pas de ressources argumentatives, entre les travaux préparatoires de 1994 et les rapports récemment produits par le Conseil d’État pour la révision de la loi de bioéthique ¹¹. S’il n’existe aucune unanimité scientifique autour d’un âge limite de procréation médicale sans danger, la littérature scientifique produite sur le sujet révèle une nette convergence autour de l’âge de 59 ans. L’hypothèse peut dès lors être émise que le Conseil d’État a notamment souhaité prévenir certains inconvénients de l’absence d’une limite d’âge déterminée pour les couples eux-mêmes en termes d’égalité de traitement s’il s’avérait que les établissements en cause développaient des pratiques divergentes, tout comme du point de vue de la sécurité juridique en renforçant la prévisibilité des décisions de l’Agence de la biomédecine (V. en particulier le rapport remis l’an dernier au Premier ministre pour la révision de la loi de bioéthique, où le Conseil d’État manifestait sa sensibilité à l’égard des risques d’une trop grande indétermination sur ce point précis).

II. Une règle rigidifiée : l’interversion du principe et de l’exception

Uniformité de la loi c/ particularisme des faits. Loin d’être insignifiante, la lecture constructive qu’opère le Conseil d’État de la législation vient remodeler en profondeur le cadre juridique de l’accès à une AMP. En effet, l’orientation retenue par le législateur lorsqu’il s’est contenté d’introduire au sein de la loi du 29 juillet 1994 l’exigence pour l’homme et la femme formant le couple d’être « en âge de procréer » a consisté à énoncer à dessein une notion dont le contenu est, par définition, particulièrement indéterminé. La technique en question est éprouvée, et il est acquis en l’occurrence que l’intérêt du standard que constitue l’« âge de procréer » réside dans la large marge d’appréciation laissée aux médecins dans la prise en compte des particularités de chaque cas. Comme le rappelle un rapport du Conseil d’orientation de l’Agence biomédicale produit en juin 2017 sur ce sujet, « c’est le propre de la médecine que d’avoir à interpréter et négocier la complexité multifactorielle et de prendre des décisions négociées » ¹². Or, préciser comme le Conseil d’État l’a fait la condition législative en question a pour effet, ni plus ni moins, de convertir l’ancien principe en nouvelle exception : la haute juridiction a fixé un âge plafond au-delà duquel un homme ne peut plus en principe prétendre au bénéfice pour son couple d’une AMP, tout en réservant une marge d’appréciation pour tenir compte des « circonstances particulières » et qui vise à permettre, exceptionnellement, d’autoriser le transfert de gamètes passé cet âge.

Incidence sur le contrôle de proportionnalité. La variation que traduit le placement au premier plan de l’âge de l’homme du couple, soit un élément qui intervenait jusqu’alors comme une donnée parmi d’autres dans l’évaluation à laquelle se livrent l’autorité administrative puis les juges en cas de prolongement contentieux, est inéluctablement génératrice d’incertitudes. Bien que l’on ne puisse reconstituer une supposée volonté du Conseil d’État, il est concevable que la règle transformée donne lieu à un contrôle de proportionnalité lui-même rigidifié : les précisions apportées, en aboutissant à une minoration de l’influence des autres facteurs que celui de l’âge de l’homme du couple, auraient pour conséquence de tempérer la portée du contrôle de conventionnalité in concreto de la loi, ce que laisse penser l’examen effectué. L’entreprise du Conseil d’État ne serait en ce cas pas dépourvue d’intérêt, puisqu’elle contribuerait à fermer dans une certaine mesure l’examen de proportionnalité en en modifiant les paramètres.

III. L’exercice d’un contrôle minimaliste de proportionnalité : quelle balance des intérêts ?

Enjeux d’une balance des intérêts. La balance des intérêts, par laquelle le contrôle de conventionnalité in concreto de la loi est voué à se concrétiser, ne se présente pas comme un objet inconnu pour le juriste français, habitué à observer ce type d’examen à l’œuvre dans les arrêts de la CEDH ¹³. Il n’est dès lors pas ignoré qu’il constitue un instrument de protection des droits et libertés fondamentaux, comme le Vice-président du Conseil d’État en fonction lors de l’arrêt Gonzalez Gomez l’a rappelé à l’occasion de diverses conférences ¹⁴. À l’échelle du contentieux administratif, cette protection se décline d’une façon particulière puisqu’elle résulte de l’adjonction au contrôle abstrait de conventionnalité, consistant à éprouver la loi en elle-même, d’un contrôle de la conventionnalité de la loi telle qu’appliquée dans les circonstances de l’espèce. Il n’en est pas moins acquis que, comme tel est le cas devant les autres prétoires, les niveaux de précision et de protection vont de pair : la balance des intérêts est d’autant plus performante et utile qu’elle est étendue. Mais il est aussi admis qu’un examen si approfondi expose les juges à une mise en cause de leur légitimité, en ce qu’il peut conduire surtout à écarter une loi par une décision reposant sur un équilibre fragile. C’est là tout l’intérêt d’une motivation fournie : elle permet à la fois de bien saisir le contrôle qu’exercent les juges et donc d’éloigner le spectre de la subjectivité de même que celui d’une justice impressionniste et aléatoire, tout en favorisant la sécurité juridique puisqu’elle autorise une certaine prévisibilité des solutions judiciaires. C’est pourquoi, comme l’exposait la chronique des responsables du centre de recherches et de diffusion juridiques du Conseil d’État sous l’arrêt de principe Gonzalez Gomez publiée à l’AJDA, « si le juge se livre à un tel exercice, il doit largement expliciter son raisonnement, qui ne découle plus de la loi ou de la confrontation de normes abstraites. Il doit indiquer l’objectif poursuivi par chaque norme, la portée des droits et intérêts en cause ainsi que la mesure des atteintes ; il doit s’interroger de façon approfondie sur les conséquences de sa décision, documenter son expertise, faire état des données statistiques et scientifiques pertinentes pour éclairer son choix, décrire méticuleusement chaque pesée et justifier sa conclusion » ¹⁵.

Une motivation elliptique. Sous cet angle, les arrêts commentés ne laissent pas d’étonner. Car la haute juridiction, tirant les conséquences de son travail herméneutique déjà relaté, procède à un examen d’une amplitude apparemment restreinte. Pour être plus précis, le caractère elliptique de la motivation produite suggère la réalisation d’un contrôle de proportionnalité lui-même minimaliste. Dans l’exercice de son office, le Conseil d’État confère en effet une place prépondérante à l’élément factuel que représente l’âge des deux donneurs à la date des prélèvements de gamètes, au détriment visiblement de tout autre élément dont il serait possible de tenir compte. Après avoir d’abord rappelé « qu’il est constant » que les donneurs étaient d’un âge supérieur au plafond d’âge (s’agissant du premier couple, l’homme était en effet âgé de 61 et 63 ans lors de ses prélèvements, tandis que le second donneur était lui âgé de 67 ans à l’occasion de son unique dépôt), il a jugé que, « eu égard aux finalités d’intérêt général que [les dispositions législatives] poursuivent et en l’absence de circonstances particulières propres au cas d’espèce », aucune ingérence excessive dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale ne pouvait être relevée. Au regard de la variété des législations des États parties à la CESDH, reflet d’une absence de consensus social autour de cette question de bioéthique, il est reconnu que la Cour européenne réserve aux autorités nationales une large marge d’appréciation et qu’une telle position ne laisse pas présager un risque de condamnation ¹⁶. Cependant, le contrôle de proportionnalité effectué n’en est pas moins troublant au regard d’autres enjeux : largement implicite, il expose une balance des intérêts finalement inintelligible dans ses subtilités. Mis en œuvre dans ces conditions, qui ne permettent nullement de saisir les pesées effectuées ni par conséquent la portée respective des intérêts en cause, l’examen qu’exerce le juge administratif n’est pas sans l’exposer à des critiques. Apprécier les incidences d’une telle motivation conduit en particulier à relever deux paradoxes.

Un premier paradoxe : la réalisation d’un contrôle peu concrétisé. Dès lors que l’utilité du contrôle de conventionnalité in concreto de la loi dépend de la gamme des faits précisément pris en considération pour décider d’écarter ou non son application dans un cas d’espèce, le laconisme de la motivation pour les deux arrêts a de quoi interpeller. Si l’âge des deux donneurs est au coeur de l’examen, quid, en effet, des autres éléments propres à la situation personnelle des intéressés ? Quid notamment des certificats médicaux et attestations produits par les requérants ? Certes, la Cour administrative d’appel n’y faisait pas mention non plus. Mais remarquons que cette dernière, si elle est parvenue in fine à la même solution que le Conseil d’État, produisait une tout autre motivation puisqu’elle prenait soin de se référer dans les deux cas au caractère récent du projet parental, et, pour l’une des espèces, à la faiblesse du lien unissant le requérant à l’État vers lequel le transfert de gamètes devait être effectué. L’on en vient à s’interroger, in fine, quant à l’identité des facteurs qui seraient susceptibles d’être pris en compte par les juges au titre des « circonstances particulières » à même de justifier, malgré le dépassement de la limite d’âge, une autorisation d’exportation des gamètes. Dans les deux arrêts, les finalités d’intérêt général paraissent peser dans la balance d’un poids tel que le contrôle de proportionnalité en perd dans une large mesure son intérêt, ce qui conforte forcément l’idée que la détermination de l’âge limite de procréation assistée pour un homme est à même d’impacter le contrôle. À l’aune de ce constat, ceux qui craignaient l’avènement d’un « juge du fait » seront rassurés, ceux qui doutaient en revanche de l’utilité de ce nouveau test de conventionnalité ne le seront guère. 

Un second paradoxe : un faible renforcement de la sécurité juridique. Si l’on peut supposer qu’un souci de sécurité juridique est à l’origine du choix du Conseil d’État de préciser la législation en matière d’accès à l’AMP, comme exposé précédemment, il est douteux que le contrôle réalisé permette un réel progrès à ce niveau. Le contraste qui transparaît entre la rigueur du cadre juridique tel que revisité par la haute juridiction, d’une part, et la motivation succincte qu’elle livre, d’autre part, s’avère d’autant plus regrettable que le Conseil d’État se prononçait au fond et perd une belle occasion de prendre ses responsabilités en indiquant la marche à suivre, à la fois, aux professionnels de santé qui seront amenés à faire application de la règle qu’il a redéfinie, et, aussi, aux juges du fond qui ont vocation à en contrôler la mise en œuvre.

Le temps de la prudence, jusqu’à quand ? À la faveur de ces deux arrêts rendus par la voie de l’évocation, le Conseil d’État contribue à aiguiller le contrôle de conventionnalité in concreto de la loi dans la jurisprudence administrative. Au-delà de la solution, il convient d’y revenir en définitive, c’est dès lors la méthode qui importe et interroge en l’occurrence. En effet, si le rejet des recours ne peut sans doute être regardé en lui-même comme un indice éclairant de l’efficacité du contrôle de proportionnalité, l’examen que les arrêts donnent à voir peut en revanche être interprété, sans aller jusqu’à y voir un trompe-l’œil, comme une nouvelle manifestation d’une prudence persistante du Conseil d’État dans sa mise en œuvre ¹⁷. En évitant toute généralisation ¹⁸, l’on est bien forcés de relever à la découverte des décisions rendues au fil du parcours contentieux des deux couples requérants que le tribunal administratif ¹⁹et la Cour administrative d’appel sont apparus davantage disposés à jouer le jeu du contrôle de conventionnalité in concreto, en tirant les conséquences de la reconfiguration de l’office du juge administratif. Peut-être la prudence du Conseil d’État se révélera-t-elle provisoire, et la « rupture culturelle » ²⁰se réalisera-t-elle à terme. La jurisprudence Gonzalez Gomez est au demeurant récente et il est délicat de prendre la mesure de ces deux arrêts pour faire naître des certitudes. À ce stade, une chose semble néanmoins certaine : à l’heure où la Cour de cassation poursuit sa « révolution tranquille » ²¹en mettant en pratique le contrôle de conventionnalité in concreto de la loi avec une régularité et une dextérité qui retiennent l’attention ²², le Conseil d’État peine encore à en révéler les potentialités.