Le pouvoir discrétionnaire : approche notionnelle
Par Manon Dosen-Lepoutre, Docteure en droit public, Université de Lille
Le pouvoir discrétionnaire est une notion à la fois familière et profondément équivoque. Son usage est constant, tant en droit interne qu’en droit international, et il déborde largement les frontières du langage juridique pour intégrer le vocabulaire courant. Pourtant, à mesure que l’on cherche à en préciser le sens, la notion se dérobe, comme si son évidence d’usage dissimulait une complexité conceptuelle persistante.
L’étude du pouvoir discrétionnaire s’inscrit nécessairement dans une théorie générale du pouvoir. Le terme « discrétionnaire » n’est jamais neutre. Il renvoie à une forme de liberté attachée à une compétence juridique. Or, lorsqu’elle qualifie un pouvoir, la liberté n’est pas seulement une faculté ; elle est une source d’incertitude. Elle signifie que l’issue d’une décision n’est pas intégralement prédéterminée par la norme. Elle ouvre un espace d’imprévisibilité. C’est en ce sens que le pouvoir discrétionnaire suscite une ambivalence profonde : il inquiète autant qu’il rassure.
Il inquiète parce qu’il évoque la possibilité d’un écart, d’un choix, d’une appréciation subjective. Il rassure parce qu’il est inséré dans un cadre juridique qui en circonscrit l’exercice. Le pouvoir discrétionnaire est ainsi inscrit dans une dialectique, entre la méfiance et la confiance que suscite le pouvoir. L’histoire constitutionnelle moderne, marquée par les grandes révolutions libérales des XVIIIᵉ et XIXᵉ siècles, est précisément celle de la domestication du pouvoir par le droit. La discrétionnarité ne peut être pensée en dehors de cette tension entre liberté et encadrement.
Le terme lui-même est porteur d’une ambivalence sémantique. Il y a, de fait, quelque chose de frappant sur le plan linguistique dans l’idée même de discrétionnarité. Dans le langage courant, la discrétion renvoie à la fois à la faculté de décider et à la retenue[1]. Il y aurait donc dans la discrétion autant d’action que d’abstention. Cette dualité irrigue l’usage juridique du mot. Dès la fin du XVIIIᵉ siècle, la notion intègre le vocabulaire des juristes, notamment en droit administratif français et dans les systèmes de common law, où elle est mobilisée pour penser la liberté de l’administration et les conditions de son contrôle juridictionnel[2].
Cependant, la notion se trouve constamment entourée d’autres catégories – liberté, souveraineté, arbitraire, compétence exclusive, domaine réservé, acte de gouvernement, question politique – avec lesquelles elle entretient des rapports étroits, parfois confus. La profusion de ces termes contribue à obscurcir la spécificité du pouvoir discrétionnaire.
Prendre le mot au sérieux suppose alors d’en examiner l’usage et la fonction. Pourquoi qualifier un pouvoir de « discrétionnaire » plutôt que de simplement libre ? Que cherche-t-on à signifier, et à distinguer ?
L’analyse impose une double démarche. Il convient d’abord d’identifier ce que le pouvoir discrétionnaire n’est pas (I). Puis, au-delà de cette définition négative, d’en dégager les traits positifs (II).
I. Une définition négative du pouvoir discrétionnaire : ce qu’il n’est pas
Il y a ici deux aspects, qui semblent relever de l’évidence, mais sur lesquels il est intéressant de se pencher – parce que la frontière peut être mince ou floue – pour chercher à comprendre ce que recouvre en creux le « discrétionnaire » : il ne saurait être confondu ni avec l’arbitraire (A), ni avec le pouvoir lié (B). Cette double distinction constitue le point d’ancrage de la réflexion.
A. Distinguer le discrétionnaire de l’arbitraire
La distinction de la discrétionnarité et de l’arbitraire est le point de départ de nombreuses définitions du pouvoir discrétionnaire.
Chez les administrativistes, la définition la plus emblématique, héritée notamment de Chapus à la suite des travaux fondateurs de Michoud, consiste à présenter le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives comme « le pouvoir de choisir entre deux décisions ou deux comportements (au moins deux) également conformes à la légalité »[3]. Donc, en « [e]xerçant son pouvoir discrétionnaire, l’administration ne pourr[ait-elle] jamais faire que ce que le droit lui permet de faire »[4].
Dès lors, la distinction prend tout son sens : l’arbitraire désigne l’absence de règle ou la méconnaissance de celle-ci. Il est le règne du non-droit. Le pouvoir discrétionnaire, loin d’en être l’équivalent atténué, s’en distinguerait ainsi fondamentalement par sa soumission au droit, par son inscription dans l’ordre juridique
Si l’Ancien Droit faisait parfois de ces deux termes des synonymes[5], cette distinction a été précocement mise en lumière par la jurisprudence et la doctrine[6] à l’époque contemporaine. Dans son commentaire de l’affaire Dreifuss et Lévi en 1916, Maurice Hauriou soulignait que « bien que le juge respecte en principe le pouvoir discrétionnaire, et qu’il déclare ne pas pouvoir laisser discuter au contentieux l’opportunité de la mesure, il annule l’acte s’il estime que le pouvoir discrétionnaire, indépendamment de la question d’opportunité, ne s’est pas astreint à l’observation, soit de la loi, soit de certaines règles de moralité »[7].
De cette manière, le pouvoir discrétionnaire est ainsi « affirmé, campé et cantonné »[8] par le Conseil d’État : reconnu dans son principe, mais circonscrit dans ses limites.
Cette définition fondatrice irrigue l’ensemble des usages du « discrétionnaire » au sein de la langue juridique, y compris en common law. Elle repose sur une idée centrale : la prééminence du droit constitue la condition d’existence du pouvoir discrétionnaire.
Toutefois, la frontière entre discrétionnarité et arbitraire demeure fragile. Si la prééminence du droit caractérise le pouvoir discrétionnaire, et le distingue de l’arbitraire, il faut faire très attention à ce que ces notions restent bien séparées ; le risque est en effet grand de les confondre, et surtout de confondre l’arbitraire dans le discrétionnaire. Cela tient à la fonction légitimante du droit. Comme l’ont écrit Bourdieu[9], ou Perelman[10], en substance, l’arbitraire peut se cacher symboliquement derrière le droit. Puisque la forme juridique tend à cacher le contenu, tout contenu matériel véhiculé par la forme juridique se voit doté d’une légitimité qui tient à l’apparence de sa logique et à l’autorité de son auteur.
Dès lors, la forme juridique peut conférer une apparence de rationalité à des choix substantiellement contestables. L’arbitraire peut ainsi se dissimuler derrière le vocabulaire du droit. Dès lors, le risque existe que la notion de pouvoir discrétionnaire serve de façade acceptable à des pratiques insuffisamment contraintes.
Ce risque est particulièrement perceptible en droit international. La qualification de « pouvoir discrétionnaire » appliquée au Conseil de sécurité des Nations Unies suscite d’importants débats doctrinaux[11]. Lorsque les règles encadrant l’action sont difficiles à identifier et que les mécanismes de contrôle juridictionnel sont inexistants ou limités, l’usage du terme devient problématique[12]. Parler de discrétionnarité suppose l’existence d’une contrainte juridique effective. Et dans le cas contraire l’arbitraire peut être le passager clandestin du véhicule juridique.
Pour éviter ce risque, l’usage du vocabulaire de la discrétionnarité a vocation à être strictement réservé aux situations régies par une contrainte juridique réelle. Le champ privilégié de la notion de pouvoir discrétionnaire, pour s’assurer qu’il ne se confonde pas en réalité avec l’arbitraire, est donc celui de l’État de droit en droit interne, et plus généralement de la prééminence du droit. La notion de discrétionnarité charrie donc avec elle l’idéologie libérale de la limitation du pouvoir des autorités : une liberté, mais une liberté encadrée par le droit.
B. Distinguer le discrétionnaire du pouvoir lié
À l’opposé de l’arbitraire se situe le pouvoir lié. Lorsque la norme impose à l’autorité d’agir et de décider dans un sens déterminé, la liberté de l’acteur disparait, et avec elle la discrétionnarité.
Le point central est ici l’identification d’une obligation qui neutralise automatiquement la discrétionnarité. Deux configurations peuvent alors être distinguées, qui correspondent à deux types d’obligation : l’obligation de prendre une décision et l’obligation de prendre cette décision.
La première est celle de l’obligation d’action[13] : l’autorité est tenue d’intervenir juridiquement. Elle ne dispose d’aucune liberté quant à l’opportunité de son intervention. Il en va ainsi par exemple de l’obligation de transposition des directives, en droit de l’Union européenne.
La seconde est celle de l’obligation de concrétisation[14] : l’autorité doit adopter une décision déterminée dès lors que certaines conditions sont remplies. Le comportement est alors entièrement prédéterminé par la norme : l’acteur doit intervenir dans un sens précis. C’est la négation pure et simple de toute liberté, de tout pouvoir discrétionnaire – l’autorité n’exerce plus une liberté d’appréciation, mais applique mécaniquement la règle. Ainsi, lorsque l’administration est tenue de délivrer un acte d’état civil ou un diplôme dès lors que les conditions légales sont satisfaites, elle ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire quant au sens de sa décision.
Il peut toutefois subsister une latitude résiduelle quant au moment de l’action : le choix du moment[15]. Le choix du calendrier, parfois décisif en pratique – notamment en droit des étrangers – peut constituer une forme atténuée de liberté. Cette observation montre que la frontière entre pouvoir lié et pouvoir discrétionnaire peut, dans certaines situations, être plus nuancée qu’il n’y paraît.
En définitive, la définition négative permet de situer le pouvoir discrétionnaire dans un espace intermédiaire. Il n’est ni absence de droit, ni simple exécution automatique de la norme. Il est une liberté juridiquement structurée.
II. Une définition positive du pouvoir discrétionnaire : son identification
Au-delà de cette délimitation en creux, il convient d’identifier les manifestations positives de la discrétionnarité. Le pouvoir discrétionnaire se manifeste à deux égards : d’abord la liberté dans la capacité à prendre une décision (A). Il peut aussi se manifester, d’une certaine manière, dans la libre interprétation de la norme (B).
A. La liberté dans la décision : opportunité et modalités de l’action
L’analyse du pouvoir discrétionnaire suppose une décomposition du processus décisionnel. La liberté peut intervenir à deux étapes distinctes, qui sont d’ordre quasi-chronologique : au moment de choisir s’il convient d’agir, autrement dit de la détermination l’opportunité de l’action ; puis au moment de fixer le contenu de l’action, autrement dit de la détermination des modalités de l’action.
L’opportunité de l’action est directement liée à l’existence de la décision. C’est première éventualité dans laquelle l’acteur peut se retrouver face à un choix : celui de l’action ou de l’abstention. Comme l’écrit Guillaume Tusseau dans sa théorie des normes d’habilitation, c’est uniquement dans un cadre dit permissif que l’usage de l’habilitation est libre[16].
La liberté résulte alors de la présence d’une norme permissive. Autrement dit le pouvoir discrétionnaire est expressément attribué à l’autorité, par la norme. En ce sens, comme le souligne Eisenmann, « toute règle en “peut”, ou “pourra” et non pas en “doit” ou “devra”, [d’un point de vue grammatical] inclut du pouvoir discrétionnaire. »[17]
La seconde dimension concerne les modalités de l’action : elle concerne cette fois non pas l’existence de la décision mais sa consistance, sa matérialité. La liberté de choix, ici, – la « latitude normative »[18] – vise le second temps du processus de décision. Même lorsqu’une autorité est tenue d’intervenir, elle peut disposer d’une latitude quant au contenu de sa décision.
L’analyse du pouvoir discrétionnaire réside cette fois dans le choix plus ou moins vaste qui s’offre à l’acteur pour déterminer le contenu de sa décision. Plusieurs possibilités s’offrent alors, et notamment l’existence de limites, ou d’options.
Ainsi la latitude normative peut être plus ou moins étendue, en ce qu’elle peut être encadrée par des limites. Par exemple, en droit international, l’État jouit d’une grande latitude normative qui caractérise un pouvoir discrétionnaire pour fixer la largeur de sa mer territoriale. Toutefois, en vertu des règles du droit de la mer, la délimitation de sa mer territoriale ne pourra pas s’étendre au-delà des « douze milles marins »[19].
La latitude normative peut également être structurée par des options prédéterminées, lorsque la norme prévoit plusieurs solutions alternatives entre lesquelles l’autorité doit choisir. Dans ce cas, l’acteur est soumis à une alternative (un choix binaire ou multiple) et son pouvoir discrétionnaire se résumera au choix de l’énoncé. Il en va ainsi en droit constitutionnel français lorsqu’en vertu de l’article 56 de la Constitution le Président de la République choisit parmi les neuf membres, le président du Conseil Constitutionnel.
En définitive, l’identification précise du pouvoir discrétionnaire dans la prise de décision ne peut se faire que dans le cadre d’une analyse distincte de ces deux étapes du processus décisionnel. Bien qu’intellectuellement liées et appréhendées conjointement pour apprécier la substance de la discrétionnarité, le degré de liberté – de discrétionnarité – peut varier, disparaître comme apparaître d’une étape à l’autre.
Ces deux dimensions ne coïncident pas nécessairement. Un organe habilité peut très bien avoir un pouvoir discrétionnaire pour déterminer le contenu d’une décision, même s’il est obligé d’agir. Inversement, il peut avoir décidé librement d’agir sans pouvoir choisir comment il agira. Dans les deux cas, l’identification d’une liberté à l’une ou l’autre de ces étapes suffit à faire basculer le pouvoir dans le champ discrétionnaire, quand bien même une part de pouvoir lié existe.
Il est dès lors possible d’envisager une gradation de la discrétionnarité, variable selon l’intensité et la localisation de la liberté dans le processus décisionnel. Ainsi s’épanouirait une sorte « d’échelle de discrétionnarité »[20].
B. La libre interprétation
La question se pose enfin de savoir si la liberté d’interprétation constitue une forme de pouvoir discrétionnaire. Autrement dit, face à la « texture ouverte » du droit, à la pluralité des sens que l’on peut donner à un énoncé juridique, le qualificatif de discrétionnaire est-il encore pertinent ?
Pour certains auteurs, l’interprétation n’a rien à voir avec le discrétionnaire. Une distinction doctrinale, proposée notamment par Stéphane Rials[21], oppose l’indétermination de la norme à son indéterminabilité. Selon cette analyse, la source du pouvoir discrétionnaire ne réside pas dans l’indétermination de la norme, qui entretient des rapports trop étroits avec les théories de l’interprétation, pour lesquelles l’on a trop vite fait de considérer qu’elles engendrent du pouvoir discrétionnaire. L’opération d’interprétation qui consiste à trancher l’obscurité d’un énoncé serait une opération langagière et non une opération juridique. Il y aurait donc une différence fondamentale entre la marge d’interprétation et la marge de discrétion.
La marge d’interprétation serait fondée sur l’indétermination de la norme, de l’énoncé juridique. Par exemple, le pouvoir d’interpréter les notions de bonne moralité, de dignité, de perspective monumentale[22], etc., serait une opération langagière ne qualifiant pas un pouvoir discrétionnaire.
A l’inverse, la marge de discrétion serait quant à elle fondée sur l’indéterminabilité de la norme, c’est-à-dire une liberté de choix empêchant de deviner le sens futur de la décision : par exemple, le choix laissé, en vertu de l’article 89 de la Constitution, au président de la République entre le référendum et le Congrès pour une révision constitutionnelle.
Mais force est de constater que cette distinction entre marge d’interprétation et marge de discrétion est minoritaire au sein de la doctrine. Chez la plupart des auteurs, à la question « existe-t-il du pouvoir discrétionnaire dans la liberté d’interprétation ? », la réponse est plutôt positive. La doctrine dominante tend à considérer que l’indétermination même des notions juridiques ouvre un espace de liberté assimilable à un pouvoir discrétionnaire. Comme l’écrivait Charles Eisenmann : « [il] suffit que l’une quelconque des notions auxquelles fait appel la réglementation soit en elle-même indéterminée pour que du pouvoir discrétionnaire apparaisse »[23]. Suivant Eisenmann, c’est donc l’indétermination du sens de la norme, en général, qui laisse apparaître un pouvoir discrétionnaire.
La jurisprudence européenne illustre cette porosité entre interprétation et discrétionnarité. La théorie de la marge nationale d’appréciation reconnaît aux États une liberté d’appréciation plus ou moins discrétionnaire dans la mise en œuvre des droits conventionnels. L’interprétation de notions telles que la morale publique ou le respect de la vie privée s’accompagne d’une latitude normative quant aux choix des politiques publiques les plus opportunes[24] – dans le respect, bien sûr, des obligations conventionnelles.
La liberté d’interprétation rejoint alors la liberté de décision. Elle participe d’un même phénomène : l’existence d’un espace juridiquement reconnu de choix.
Le pouvoir discrétionnaire apparaît ainsi comme une catégorie intermédiaire, située entre la contrainte absolue et l’absence de limitations. Il est indissociable de l’État de droit, qui en conditionne l’existence par son encadrement. Il peut se manifester dans l’opportunité de l’action, dans ses modalités, ou encore dans l’interprétation des normes.
La discrétionnarité n’est ni un défaut du droit ni une anomalie du système juridique. Elle en est une composante structurelle. Elle traduit la reconnaissance que le droit ne peut ni ne doit tout prédéterminer. Elle est l’espace de respiration du système normatif – à la condition que cette respiration demeure juridiquement contrôlée.
La tension entre confiance et méfiance ne saurait être tranchée définitivement. Elle constitue l’horizon permanent de la réflexion sur le pouvoir discrétionnaire.
[1] Son usage en français judiciaire (Law French) est attesté dès le XIIIe siècle ; il s’agit de la langue parlée dans les cours de justice d’Angleterre à la suite de la conquête normande, avant qu’elle ne tombe progressivement en désuétude entre le XVe et XVIIe siècle. Le English Oxford Dictionary atteste ainsi l’emploi de discretion chez Britton (I, XVI, § 7), auteur d’un des plus anciens traités de droit anglais rédigé en 1292, à propos du pouvoir des juges de prononcer les peines à l’encontre de voleurs en récidive : « Et si autrefoix de mauvesté soint atteyntz, adunc soit en la descrecioun des justices de juger les a la mort, ou de fere couper le autre oraille » (italiques ajoutées). Voy. John A. SIMPSON et Edmund S. C. WEINER (dir.), The Oxford English Dictionary, vol. 4, Oxford, Oxford University Press, 1989, 2ème éd., p. 756. Voy. également Alain REY (dir.), Grand Robert de la langue française, vol. II, Paris, Dictionnaires Le Robert, 2e édition, 2001, pp. 1550-1551.
[2] Sur l’ensemble voy., Manon DOSEN-LEPOUTRE, Le pouvoir discrétionnaire en droit international public, thèse, Univ. Lille, 2024, 524 p.
[3] René CHAPUS, Droit administratif général, t. 1, Paris, Montchrestien, coll. Domat droit public, 15ème éd., 2001, 1440 p., p. 1056., n° 1248.
[4] Ibid.
[5] L’arbitraire qualifie par exemple dans l’Ancien Droit le pouvoir des juges de choisir les peines. Voy. Louis CHARONDAS LE CARON, Pandectes ou Digestes du Droict François, livre IV, partie 2, chap. 11, vol. II, Paris, Estienne Richer, 1637, p. 729 : « Davantage, les peines qui estoient constituees par les loix Romaines, mesmement pour les jugements publics, n’ont plus de lieu en France : où toutes les peines sont tenues pour arbitraires, dependans de la discretion & arbitrage des juges » (italiques ajoutées) ; Bernard SCHNAPPER, « Les peines arbitraires du XIIIe au XVIIIe siècles », Revue d’histoire du droit, 1974, t. 42, pp. 81-112. Il en ressort parfois quelques incertitudes lorsque les notions sont abordées ensemble sur le temps long, par exemple chez Thibault DESMOULINS, L’Arbitraire, histoire et théorie : Le pouvoir de surmonter l’indétermination de l’Antiquité à nos jours, thèse, Paris II Panthéon Assas, 2018, 520 p., qui relève à la fois que, en droit administratif contemporain, « la discrétion administrative s’avère soumise et créée par le droit, au contraire de l’arbitraire » (p. 37) mais aussi que, sur la base d’une approche pré-révolutionnaire de la notion d’arbitraire, « [l]e discrétionnaire serait une forme légale d’arbitraire contemporain » (p. 42).
[6] Voy. not. Léon MICHOUD, « Étude sur le pouvoir discrétionnaire de l’Administration », op. cit., pp. 429-500 ; Roger BONNARD, « Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le recours pour excès de pouvoir », RDP, 1923, pp. 363-392 ; Émile GIRAUD, « Étude sur la notion du pouvoir discrétionnaire », Revue générale d’administration, 1924, pp. 193-212, pp. 298-320 ; Marcel WALINE, « Le pouvoir discrétionnaire de l’administration et sa limitation par le contrôle juridictionnel », RDP, 1930, pp. 197-223 ; André HAURIOU, « Le pouvoir discrétionnaire et sa justification », in Mélanges en hommage à Carré de Malberg, Paris, Dalloz, 1933, pp. 233-240 ; Jean-Claude VENEZIA, Le pouvoir discrétionnaire, Paris, LGDJ, 1956, 176 p ; Charles EISENMANN, Cours de droit administratif, op. cit., pp. 227 s. ; Gilles LEBRETON, Le pouvoir discrétionnaire exercé par l’administration française sur ses agents : évolution depuis XVIIIe siècle, thèse, Paris 2, 1988, 512 p. ; Etienne PICARD, « Le pouvoir discrétionnaire en droit administratif français », RIDC, 1989, pp. 295-319.
[7] Maurice HAURIOU, note sous CE, 7 juillet 1916, Dreifuss et Lévi, S., 1917, III., p. 42.
[8] Ibid.
[9] Pierre BOURDIEU, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la Recherche en Sciences Sociales, 1986, vol. 64, pp. 3-19, et not. p. 8.
[10] Chaïm PERELMAN, Justice et Raison, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1972, 256 p., not. pp. 62-63.
[11] Voy. not. Jean-Marc SOREL, « Le caractère discrétionnaire des pouvoirs du Conseil de sécurité : remarques sur quelques incertitudes partielles », RBDI, 2004, pp. 462-483, en part. p. 468 ; Alain PELLET, « Peut-on et doit-on contrôler les actions du Conseil de sécurité ? », in SFDI, Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies et les nouveaux aspects de la sécurité collective, Paris, Pedone, 1995, pp. 221-238, en part. p. 237 ; voy. également parmi une littérature abondante, Ibrahim MOUMOUNI, Le pouvoir discrétionnaire du Conseil de sécurité en matière de sanctions économiques : réflexions sur la légalité internationale, thèse, Université de Bourgogne, 2010, 400 p. ; Catherine DENIS, Olivier CORTEN, Le pouvoir normatif du Conseil de sécurité des Nations Unies : portée et limites, Bruxelles, Bruylant, 2004, 408 p. ; Jean COMBACAU, « Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies : résurrection ou métamorphose ? », in Rafâa BEN ACHOUR, Slim LAGHMANI (dir.), Les nouveaux aspects du droit international, Paris, Pedone, 1994, pp. 139-158 ; Philippe WECKEL, « Le chapitre VII de la Charte et son application par le Conseil de sécurité », AFDI, 1991, pp. 165-202 ; Jean COMBACAU, « Le pouvoir de qualification du Conseil de sécurité », in Karine BANNELIER-CHRISTAKIS, Théodore CHRISTAKIS, Marie-Pierre LAFRANCHI, Sandrine MALJEAN-DUBOIS, Anne-Thida NORODOM, Les 70 ans des Nations Unies : quel rôle dans le monde actuel ?, Paris, Pedone, 2014, pp. 25-36 ; Benedetto CONFORTI, « Le pouvoir discrétionnaire du Conseil de Sécurité en matière de constatation d’une menace contre la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression », in René-Jean DUPUY, Le développement du rôle du Conseil de Sécurité, colloque, La Haye, 21-23 juillet 1992, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pp. 51-60 ; Bruce Jones, « The security council and the changing distribution of power », in Sebastian VON EINSIEDEL, David M. MALONE, Bruno STAGNO UGARTE, The UN Security Council in the twenty-first century, London, Lynne Rienner Publishers, 2016, pp. 793-813.
[12] Voy. sur ce point Antonino TROIANIELLO, Raison d’État et droit public, thèse, Le Havre, 1999, 730 p., p. 331 et s.
[13] Manon DOSEN-LEPOUTRE, Le pouvoir discrétionnaire en droit international public, thèse, op. cit. pp. 127 s.
[14] Ibid. p. 233 et s.
[15] Voy. Georges VEDEL et Pierre DELVOLVE, Droit administratif, Paris, PUF, tome 1, 1992, 720 p., p. 528. Voy. également Gérard CAHIN pour qui la compétence n’est « jamais liée au point de priver l’organe du pouvoir de choisir ne serait-ce que le moment de prendre la décision, à tout le moins dans les limites raisonnables », « La notion de pouvoir discrétionnaire appliquée aux organisations internationales », RGDIP, 2003, vol. 107, n° 3, pp. 535-600, p. 545.
[16] Guillaume TUSSEAU, Les normes d’habilitation, Paris, Dalloz, 2006, 813 p., p. 348.
[17] Charles EISENMANN, Cours de droit administratif (1949-1950), tome 2, Paris, LGDJ, 1983, 908 p., pp. 304-305.
[18] Guillaume TUSSEAU, Les normes d’habilitation, op. cit., p. 323.
[19] Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM), article 3 : « Tout État a le droit de fixer la largeur de sa mer territoriale ; cette largeur ne dépasse pas 12 milles marins mesurés à partir de lignes de base établies conformément à la convention. »
[20] Sur cette réflexion voir not. Aude BOUVERESSE, Le pouvoir discrétionnaire dans l’ordre juridique communautaire, Bruxelles, Bruylant, 2010, 658 p., p. 22 et s. ; Manon Dosen-Lepoutre, Le pouvoir discrétionnaire en droit international public, op. cit., pp. 246-248.
[21] Stéphane RIALS, « Les standards, notions critiques du droit », in Chaïm PERELMAN et Raymond VAN DER ELST (dir.), Les notions à contenu variable en droit, Bruxelles, Bruylant, 1984, pp. 39-53, et du même auteur, Le juge administratif français et la technique du standard-(essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité), Paris, LGDJ, 1980, 564 p.
[22] Voy. par ex. CE, 4 avril 1914, n° 55125, Gomel, Lebon, p. 488.
[23] Charles EISENMANN, Cours de droit administratif, op. cit., pp. 429 et 451.
[24] Sur l’ensemble, voy. not. parmi une littérature abondante Chiara RAGNI, « Standard of Review and the Margin of Appreciation before the International Court of Justice », in Lukasz GRUSZCZYNSKI et Wouter WERNER (dir.), Deference in International Courts and Tribunals. Standard of Review and Margin of Appreciation, Oxford, Oxford University Press, 2014, pp. 319-336 et Andreas FOLLESDAL, « Appreciating the Margin of Appreciation », in Adam ETINSON (dir.), Human Rights: Moral or Political?, Oxford, Oxford University Press, 2018, pp. 269-294.
