Normes vestimentaires et discrimination ethnoraciale

 

Par Julie Arroyo, Maître de conférences à l’Université Grenoble Alpes, CRJ EA 1965

 

« L’embarras pour désigner les réalités de la question raciale, embarras de nature à la fois ethnique et pratique, n’est pas un obstacle à la connaissance de ces réalités, il en est la condition. Notre incapacité à nommer implique une obligation de penser. Penser aux contenus des catégories raciales et des pratiques racistes qui ne se présentent pas toujours comme telles aujourd’hui et qu’il faut exhumer de faits et de discours qui les recouvrent et les occultent »[1].

 

Tandis que les normes d’apparence sont toujours plus nombreuses – interdiction de l’abaya et du qamis à l’école[2], arrêtés de police dits « anti-burkini »[3], obligation de neutralité imposée dans de nombreux domaines[4], y compris le sport amateur[5], exigence de découvrement pour la prise de photographies d’identité[6], obligation de revêtir une « tenue » ou d’arborer une coiffure « correcte » dans d’innombrables règlements intérieurs de services publics[7] –, l’enjeu de la discrimination ethnoraciale constitue, dans ce domaine, un angle mort – tant dans les textes qu’en jurisprudence et en doctrine[8]. Si, de façon générale, cette discrimination est étroitement reliée à la discrimination selon l’apparence[9] – le mot « race », dans son sens le plus ancien, renvoyant à un ensemble d’individus présentant des traits phénotypiques communs et supposément héritables[10] – l’apparence déclencheur de la différence de traitement est traditionnellement appréhendée dans sa dimension corporelle et non vestimentaire. Elle repose sur les « caractéristiques physiques innées ou apparues, non modifiables (traits du visage […] couleurs des yeux, de la peau […]) », et non sur le « style » d’une personne : vêtements, coiffure, tatouages, piercings »[11]. Dans les textes, la race se décline en de nombreux critères pour faciliter son appréhension – l’origine, l’appartenance ou la non-appartenance vraie ou supposée à une Nation, à une ethnie, à une religion, le nom, voire le prénom[12], la capacité à s’exprimer dans une autre langue que le français[13], parfois la nationalité, les caractéristiques génétiques ou l’apparence physique, potentiellement les mœurs[14] –, mais ne renvoie directement à aucun attribut vestimentaire[15]. Une timide évolution semble se profiler sur les coiffures. En effet, une proposition de loi visant à reconnaître et à sanctionner la discrimination capillaire avait été déposée à l’Assemblée nationale le 12 septembre 2023[16]. À l’appui de l’interdiction des différences de traitement entre les personnes fondée « notamment [sur] la coupe, la couleur, la longueur ou la texture de leurs cheveux », elle faisait référence, parmi d’autres justifications, aux souffrances causées par ces discriminations aux « communautés ethniques »[17]. Si elle n’a finalement pas été adoptée, le Défenseur des droits, dans sa décision-cadre de 2019 relative aux discriminations dans l’emploi fondées sur l’apparence physique, évoque l’enjeu de la discrimination sur l’origine visant le cheveu « texturé » défini comme « le cheveu afro-antillais, bouclé, frisé ou crépu, porté lâche ou coiffé en tresses, twists, dreadlocks ou autre »[18].

L’apparence vestimentaire et la race sont, en réalité, étroitement liées. Cette dernière renvoie à une construction sociale qui détermine des rapports sociaux de domination[19]. Colette Guillaumin l’identifie plus précisément à une différence biologique, réelle ou imaginaire, fonctionnant comme un signe d’altérisation dans la société[20]. Selon elle, la croyance en la différence biophysique, confortée par la présence d’un signe, caractérise la pensée raciste[21]. Dès lors, l’important n’est pas tant de se demander s’il existe des différences raciales – il est désormais admis que les prétendues « races » sont dépourvues de fondement scientifique[22] –, mais « de savoir ce dont les différences font signe dans la société des hommes »[23]. Or, le vêtement constitue lui aussi un « signifiant particulier d’un signifié général qui lui est extérieur »[24]. Il renvoie à certaines valeurs et représentations dans la société. L’acte de s’habiller, individuel, est ainsi « constitué par le mode personnel dont un porteur adopte (ou adopte mal) le costume qui lui est proposé par son groupe »[25]. Il apparaît dès lors intéressant de se demander si le vêtement ne constitue pas, dans certaines situations, le signifiant de la race, c’est-à-dire le signe sur lequel s’appuie la croyance raciste en la différence biophysique conduisant à un processus de domination des minorités. L’exemple historique du « zoo suit », ce pantalon aux lignes amples et flottantes en vogue dans les années 30 aux États-Unis qualifié d’« emblème d’ethnicité » par l’historien Stuart Cosgrove, confirme la pertinence de cette piste de réflexion[26]. En effet, ses porteurs – essentiellement des hommes non blancs qui associaient cette tenue à une certaine liberté physique et sociale – furent l’objet d’un déferlement de violence de la part de certains citoyens américains, membres de l’armée pour la plupart, à la fin du mois de mai 1943 à Los Angeles, émeutes alors analysées du point de vue racial notamment par la Première dame, Eleanor Roosevelt[27].

Dans ce cadre, les rapports entre la discrimination ethnoraciale, c’est-à-dire le traitement défavorable de personnes par rapport à d’autres placées dans une situation semblable, fondé sur un critère racial ou ethnique – et les normes vestimentaires – entendues comme les règles portant sur la « surface » du physique, à l’exclusion de celles relatives au corps lui-même[28] – méritent d’être questionnés. S’agissant du « zoo suit », la ville de Los Angeles, qui avait songé à interdire « les tenues fantaisistes » pour apaiser la situation[29], aurait-elle, si elle avait concrétisé cette intention, adopté une réglementation discriminatoire envers les hommes non blancs, porteurs en grande majorité de ce pantalon ? Plus proches de nous, le rapport sur la diversité à l’Opéra national de Paris rédigé par Pap Ndiaye et Constance Rivière en 2021 a recommandé non seulement de proposer aux danseurs et danseuses n’ayant pas la peau blanche des pointes, collants, justaucorps et bandages d’une plus large palette chromatique que le blanc et rose traditionnels ainsi que des maquillages et techniques de coiffage adaptés, mais aussi de proscrire le blackface, yellowface et brownface, ce maquillage appliqué aux artistes appelé·e·s à incarner un personnage noir ou asiatique stéréotypé[30]. De même, des avocats et avocates noirs réclament actuellement l’abrogation de l’obligation de port des perruques traditionnelles en crin de cheval, en vigueur depuis 1685 en Angleterre, au motif que celle-ci serait discriminatoire pour les personnes ayant des cheveux « afro »[31]. Cette revendication fait écho à l’arrêt dit « Air France » rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation en 2022 dans lequel un steward noir s’était vu interdire le recours aux tresses et contraint au port d’une perruque pour exercer ses fonctions[32]. Les juges n’avaient toutefois pas constaté la discrimination ethnoraciale, préférant dénoncer une discrimination selon le critère du sexe, dans la mesure où le code vestimentaire de l’entreprise autorisait les tresses pour les employées femmes uniquement[33].

La réticence à raisonner en termes de discrimination ethnoraciale en présence de normes vestimentaires s’inscrit dans un contexte qui est celui de la difficulté à saisir les discriminations ethnoraciales lorsqu’elles ne sont pas explicites[34]. Le Défenseur des droits, dans un rapport du 21 mars 2024, a notamment dénoncé le décalage entre la multiplicité et la systématicité des discriminations liées à l’origine dans la société française et leur sanction en droit[35]. De manière générale, Lionel Zevounou a montré combien la discrimination ethnoraciale était abordée de manière très prudente par les juges français[36]. Le postulat épistémologique colorblindness reposant sur « l’indifférence aux différences raciales, voire, dans son sens le plus fort sur une négation de la réalité sociale de la race » – justifié par le risque que nommer la race la renforce comme catégorie, voire la crée –[37], rend plus difficile la reconnaissance réelle des discriminations raciales[38]. Son corollaire, l’interdiction des statistiques ethnoraciales, constitue un obstacle avéré à leur caractérisation, dans la mesure où la jurisprudence admet la pertinence du paradigme quantitatif pour apporter le début de preuve de la différence de traitement[39]. La place relativement marginale que la discrimination ethnoraciale occupe en jurisprudence s’accompagne également d’une certaine réserve de la doctrine à son égard[40]. Lionel Zevounou a expliqué que, d’une part, le poids de l’histoire constituait un frein à l’examen des héritages historiques liés à la « race » dans le discours juridique et que, d’autre part, le récit national républicain fondé sur une valeur abstraite de l’égalité et sur l’indivisibilité de la Nation dissuadait « d’engager une discussion sur les discriminations raciales […] au risque d’ouvrir la voie à de potentielles dérives différentialistes »[41].

Cependant, le juriste ne peut que constater qu’à l’heure où le malaise ethnoracial « se concentre principalement sur la question de l’immigration postcoloniale, particulièrement issue du Maghreb »[42], les réglementations dirigées, explicitement ou implicitement, contre des accessoires ou tenues revêtus par des minorités – françaises ou étrangères – issues de l’immigration ou appréhendées comme tel – à l’instar du voile, du burkini ou plus récemment de l’abaya – se multiplient[43]. Selon le Défenseur des droits, elles conduisent à renforcer les discriminations fondées sur les signes d’appartenance religieuse[44] dont on sait qu’elles peuvent présenter une dimension ethnoraciale[45]. Pierre Tevanian a ainsi expliqué le processus de construction de la différence raciale en montrant comment la société, à travers les règles de droit notamment, orientait les regards « sur un attribut unique, [en] essentialis[ant] cet attribut et [en] investi[ssan]t cette essence d’une valeur négative »[46]. Il explique, prenant l’exemple du foulard islamique, que « [p]our qu’un simple morceau de tissu couvrant les cheveux devienne « islamique » et que ce « voile islamique » devienne aux yeux de tout à chacun l’attribut essentiel des femmes qui le portent – au point que celles-ci soient nommées « femmes voilées », voire « voilées » tout court, et que les regards se fixent d’abord sur leur foulard plutôt que sur les mille et un autres traits physionomiques ou vestimentaires tout aussi ostensibles que chacun donne à voir chaque seconde de son existence – il faut que les regards aient été conditionnés par des paroles multiples, insistantes et autorisées, nous indiquant que ce foulard est important et que c’est bien là, et pas ailleurs, qu’il y a quelque chose à voir »[47]. Étudier les normes d’apparence à l’aune de la discrimination ethnoraciale permet justement de mettre en lumière le racisme dans sa dimension institutionnelle ou systémique, lorsqu’indépendamment de toute intention manifeste et directe de préjudicier à certains groupes ethnoraciaux, « les institutions ou les acteurs au sein de celles-ci développement des pratiques dont l’effet est d’exclure ou d’inférioriser de tels groupes »[48]. Du reste, la circonstance que ces normes n’aient pas explicitement pour destinataires des catégories ethnoraciales ne doit pas empêcher de les soumettre à un examen critique afin d’en clarifier la portée, « la domination raciale s’[étant] généralement appuyée en droit français sur des catégories en apparence neutres »[49].

La persistance des schémas de pensée coloniaux entourant les normes d’apparence conforte d’ailleurs ce questionnement, dans la mesure où la race ne peut être comprise indépendamment des rapports de domination et d’exploitation ayant existé à cette époque[50]. Les nombreuses réglementations tendant à prohiber le voile font ainsi écho au projet colonial de « dévoilement » des femmes en Algérie, mis en scène publiquement en 1958, qui visait à détruire la culture des habitants et habitantes, comme l’explique Frantz Fanon[51]. L’étude de l’application de la loi du 15 mars 2004 interdisant les signes par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics à Mayotte est également révélatrice. Dans ce territoire d’outre-mer, la loi est mise en œuvre avec une certaine souplesse, puisqu’y sont tolérés les voiles culturels, par opposition aux voiles qualifiés de religieux[52]. Or, le discours pour justifier cet accommodement prend des accents coloniaux lorsqu’un chef d’établissement ethnicise la séparation entre les métropolitains et les Mahorais : « comme la majorité de la population est musulmane, on n’a pas le même abord… quelque part, ça fait du « on est chez eux », au contraire de la métropole où « on est chez nous ». C’est un peu la différence, je crois ! »[53] De même, alors qu’un règlement intérieur scolaire avait enjoint les jeunes filles à porter le voile mahorais – keshali – d’une certaine façon – attaché, laissant voir les oreilles – afin de le distinguer du voile religieux – quant à lui prohibé – des parents mahorais avaient dénoncé cette intervention tendant à modifier la pratique du port de ce voile culturel comme une tentative d’« acculturation » ou d’« assimilation forcée »[54].

La discrimination ethnoraciale repose à la fois sur la race et l’ethnicité, « deux notions qui désignent la classification de personnes et de groupes en raison de leur origine supposée »[55]. Même si leur différenciation est discutée, elles résultent toutes les deux d’une construction sociale : la première s’appuie sur des marqueurs phénotypiques pour différencier et hiérarchiser, alors que la seconde prend appuie sur des marqueurs culturels[56]. Si le droit positif tend désormais à prendre en compte comme critères raciaux des marqueurs culturels – la langue, le nom, le prénom – il demeure relativement silencieux sur le vêtement, pourtant signe axiologique par excellence[57]. La qualification des normes vestimentaires du point de vue ethnoraciale rencontre plusieurs obstacles, dont celui consistant à appréhender séparément les différents critères de discrimination. C’est pourquoi il conviendra d’expliquer la difficulté à saisir ces normes sous l’angle de la discrimination ethnoraciale (I) avant de démontrer la nécessité de dépasser l’approche unidimensionnelle de cette discrimination (II).

I – La difficulté d’appréhender les normes vestimentaires sous l’angle de la discrimination ethnoraciale

L’admission du vêtement comme critère de la discrimination ethnoraciale (A) et la formulation généralement neutre des normes vestimentaires (B) constituent les principaux obstacles au constat de la discrimination selon l’origine en matière vestimentaire.

A – Le vêtement comme critère de la discrimination ethnoraciale

L’appréhension de la discrimination ethnoraciale en matière vestimentaire suppose d’accepter que le vêtement puisse constituer un critère de différence de traitement prohibé. Cela implique à la fois de dépasser la conception étroite – biologisante – de la race (1) et à la fois d’accepter d’identifier le vêtement minoritaire (2).

1 – Le dépassement d’une conception étroite – biologisante – de la race

Généralement, la race est présentée comme ayant été identifiée, historiquement, par des caractères phénotypiques « immédiatement perceptibles » [58] : la couleur de peau, le type de cheveux, la couleur des yeux ou la longueur du crâne. Plus récemment, la vision biologisante de la race trouverait des prolongements dans certaines discussions autour de la géographie des génomes, le matériel héréditaire[59]. Selon une telle conception, la discrimination ethnoraciale découlant de normes vestimentaires ne saurait être qu’indirecte, dans la mesure où elle ne reposera jamais directement sur des critères biologiques[60]. Ainsi, l’encadrement du port de certaines tenues, coiffures ou accessoires ne pourra être considéré comme préjudiciant directement et exclusivement aux personnes d’une certaine couleur de peau par exemple – la couleur de peau ayant constitué la marque physique vecteur du racisme colonial[61]. Seule la preuve du fait qu’elles auraient été atteintes de manière prédominante sera susceptible d’être apportée dans le cadre d’une recherche de qualification de discrimination indirecte, à la condition qu’il n’existe pas de but légitime à la différence de traitement ni de proportionnalité au regard de ce but[62]. Du reste, le vêtement, la coiffure ou l’accessoire étant choisi par la personne en raison d’un acte de volonté, il n’apparaît ni pertinent ni souhaitable de créer un lien indissociable entre ces éléments et un critère biologique ou génomique, et ce, en application de la jurisprudence sur l’indissociabilité de la Cour de justice de l’Union européenne[63].

L’insistance, en droit positif, sur la distinction entre les éléments de l’apparence choisis, modifiables d’un côté, et les éléments de l’apparence subis, non modifiables de l’autre, fait écho à cette approche biologisante de la race, dont les marqueurs se cantonneraient aux seconds[64]. Tout se passe comme si l’acte de volonté à l’origine du parement vestimentaire s’opposait au processus d’assignation raciale, nécessairement contraint et permanent. Ainsi, même s’ils concernaient la religion, les propos tenus par l’avocate générale Juliane Kokott dans ses conclusions sur l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne Samira Achbita pour justifier son refus d’analyser le licenciement d’une femme voilée en termes de discrimination religieuse directe sont révélateurs. Selon elle, la jurisprudence sur l’indissociabilité ne concernerait que des « particularités physiques inséparables de la personne ou de[s] caractéristiques liées à la personne, par exemple, le sexe, l’âge ou l’orientation sexuelle, et non de[s] comportements reposant sur une décision ou une conviction subjective comme, en l’espèce, le fait de porter ou ne pas porter un couvre-chef »[65]. La conception biologisante ressort par ailleurs du raisonnement ayant conduit les juges d’appel, dans le contentieux « Air France », à refuser de considérer que le steward avait fait l’objet d’une discrimination ethnoraciale au motif que le manuel décrivant les tenues d’uniformes ne créait « aucune différence entre cheveux lisses, bouclés ou crépus et donc aucune différence entre l’origine des salariés »[66].

En ce sens, les évolutions qui se font jour actuellement sur les normes encadrant les coiffures semblent légitimées au regard du lien établi entre les coiffures en question – les tresses ou les dreadlocks par exemple – et la nature des cheveux, d’ordre biologique[67]. L’acceptation grandissante de l’idée de discrimination ethnoraciale en la matière procède de la prise en compte d’« une caractéristique indissociablement liée à la nature du cheveu qui est moins facilement maîtrisé, coiffable lorsque les cheveux sont crépus et donc [d’]une caractéristique liée à l’origine »[68]. Même si la barbe donne lieu à davantage d’hésitations jurisprudentielles[69], le présupposé biologique similaire qui l’entoure – elle est considérée comme n’étant « ni un comportement, ni un message, ni un vêtement […] [et] fait partie intégrante de son porteur à l’instar de ses pieds, de ses mains ou de ses yeux »[70] – semble faciliter le constat de la dimension ethnoraciale d’éventuelles discriminations. La cour d’appel d’Orléans a ainsi reconnu la nullité du licenciement d’un salarié fondé sur le port de sa barbe après avoir relevé que l’employeur avait affirmé qu’il n’avait pas un hôtel à Saint Pierre des corps, « cette commune de l’agglomération tourangelle a[yant] une proportion d’immigrés d’origine maghrébine nettement plus forte que la ville de Tours, où est situé l’hôtel »[71].

Pourtant, plusieurs éléments peuvent être avancés pour contester la pertinence de cette limitation des objets de la discrimination ethnoraciale aux caractéristiques innées ou biologiques. En premier lieu, le droit de la non-discrimination protège la personne autant dans ses caractéristiques, telles que son sexe, sa couleur de peau, que dans son aspiration à l’autonomie ou l’exercice de ses libertés[72]. En deuxième lieu, la distinction établie entre les éléments de l’apparence physique innés ou permanents et les éléments acquis ou modifiables apparaît relative. La tabaâ, cette dermatose pigmentée due à une pratique assidue d’une prière, semble, par exemple, se situer à la frontière des éléments modifiables, désirés, et de ceux non modifiables, non désirés[73]. En outre, le sexe et même la couleur de peau, s’ils se rattachent à l’apparence innée ou permanente, sont susceptibles de modifications[74].

Surtout, la « race », en tant que construction sociale, ne présente pas seulement un aspect biologique, mais également culturel, lorsque se trouve « absolutis[er] l’origine ethno-culturelle pour discriminer »[75]. Ses signifiants correspondent alors moins à des éléments physiques qu’à des pratiques et des habitudes, notamment vestimentaires[76]. En effet, les « techniques vestimentaires, les traditions d’habillement, de parement, constitu[a]nt les formes d’originalité […] les plus immédiatement perceptibles d’une société »[77], ils se trouvent, dans la pensée raciste, essentialisés « comme marqueur[s] de la différence culturelle »[78]. Cette vision culturaliste conduit à ce que l’acte de volonté à l’origine de l’habillement n’apparaisse pas dirimant. Selon Alia Al-Saji, « [b]ien que des différences existent dans la façon dont la « race » est comprise dans chacun des cas – comme un héritage biologique ou comme une généalogie culturelle et une appartenance – il est important de remarquer que la différence corporelle joue un rôle dans les deux formes de racisme. Le racisme culturel n’est pas simplement l’intolérance de « l’esprit » d’une autre culture, il est dirigé contre les corps. Ces corps, la vision raciste les construit et les perçoit comme matériellement et culturellement différents. Ce racisme naturalise la différence culturelle à travers des traits corporels visibles, incluant l’habillement »[79]. La limitation actuelle des marqueurs culturels de la race au nom, au prénom ou à la langue apparaît dès lors contestable. La « visibilité étant déterminante dans le processus de racialisation »[80] et « l’ancrage de la race dans les corps […] [étant] un élément essentiel de la matrice raciste »[81], les modalités de leur couverture sont à prendre en compte dans ce « racisme sans race »[82] tel qu’il sévit aujourd’hui. À cet égard, les sociologues ont montré combien le port de certains éléments d’habillement – identifiés comme relevant d’une religion minoritaire, l’Islam, – entraînait un processus de racialisation des porteurs et porteuses : « autrement dit, [combien] l’appartenance à l’islam s’inscri[vait]t sur les corps, et modifi[ait] dès lors la manière dont ces corps […] [étaient] perçus, indépendamment des traits phénotypiques »[83]. Une fois admis le vêtement en tant que marque du racisme – dans sa version culturelle davantage que biologique –, l’identification des vêtements concernés s’avère délicate.

2. L’identification du vêtement minoritaire

Débusquer les discriminations ethnoraciales découlant des normes vestimentaires implique nécessairement d’identifier les vêtements et accessoires portés ou appréhendés comme portés par un « groupe constitué qui se vit subjectivement ou apparaît objectivement comme minoritaire au sein de la collectivité nationale »[84]. La race prenant place dans un processus de domination, elle désigne une « marque », un « signe » de groupes minoritaires, « c’est-à-dire de[…] groupes qui sont sociologiquement en situation de dépendance ou d’infériorité (mineurs, soit en pouvoir soit en nombre) »[85]. Même si l’existence d’un racisme anti-blanc fait débat[86], le vêtement, dès lors qu’il est admis comme marqueur de la race, est nécessairement celui de la personne étrangère, d’origine étrangère, ou d’une certaine origine géographique ou perçue comme telle : en un mot, le vêtement « qui n’est pas familier, qui est inconnu »[87] à la majorité.

Cette nécessaire identification de vêtements et d’apparences minoritaires ou perçues comme minoritaires semble constituer un obstacle de taille en droit français qui ignore la notion de minorité comme groupe. Les raisons de ce refus sont connues : depuis la Révolution, le concept d’égalité est lié à l’image d’un corps social unitaire, uniforme et homogène[88]. Le modèle républicain repose sur l’unité de base du citoyen avec, pour conséquence, la reconnaissance des seuls individus et non des communautés[89]. Il est en général opposé au multiculturalisme, ce choix politique qui s’appuie sur la reconnaissance des différences ou encore sur des politiques d’identité, en promouvant les spécificités culturelles[90]. Il en découle une « impossibilité de se représenter la société comme formée par la juxtaposition de groupes discrets, hétérogènes les uns des autres » et un refus de reconnaître les minorités, par exemple en leur octroyant des droits propres[91].

À cet égard, il est vrai que la loi du 1^er janvier 1972 relative à la lutte contre le racisme a retenu une conception large de celui-ci comme désignant toute conduite d’hostilité envers un individu perçu exclusivement en tant que membre d’un groupe défini, sans référence à la dimension minoritaire de ce groupe[92]. Néanmoins, si le terme de « minorité » n’apparaît pas de façon explicite, il semble innerver, dans une certaine mesure, la jurisprudence. La Cour de cassation, appelée à caractériser le délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale n’a que rarement sanctionné des propos visant les « personnes appartenant à la Nation française »[93]. De même, le Commissaire du Gouvernement Rémi Keller, dans le contentieux qui avait concerné le port du turban sikh par des élèves d’établissements scolaires publics, avait proposé de rejeter le moyen, invoqué par les requérants, tiré de la discrimination ethnoraciale au motif que « l’interdiction posée par la loi a[vait] une portée générale et ne vis[ait] aucune minorité en particulier, pas plus nationale que religieuse »[94]. Quant aux autres critères culturels de la discrimination raciale – la langue et le nom ou le prénom – ils comportent, sans le dire, la même idée. La langue renvoie ainsi « à la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français »[95] – c’est-à-dire dans une langue minoritaire sur le territoire national – et les noms de famille ou prénoms identifiés comme support de la discrimination ethnoraciale en jurisprudence correspondent à ceux tels que « Mohammed »[96] ou d’autres patronymes extra-européens[97], que l’on pourrait qualifier de minoritaires, au moins quantitativement en France.

 Il reste que cette identification n’est évidemment pas aisée, dans la mesure où la racialisation est un processus complexe et mouvant, prenant appui sur un contexte sociohistorique donné[98]. La pertinence du prisme ethnoraciale est parfois confirmée par des indices de racialisation accompagnant l’adoption de la norme ou sa mise en œuvre. Il en va ainsi du refus aux minorités des valeurs importantes de la culture majoritaire – la liberté, la responsabilité, l’égalité[99] – qui trouve un écho dans le discours paternaliste ayant accompagné l’adoption de la loi dite « anti-burqa » en 2010[100]. Les femmes revêtant le voile intégral de façon volontaire avaient en effet été assimilées à celles le portant de façon contrainte, de sorte que leur avait été refusée la liberté – et la responsabilité – de faire les choix conformes à leur intérêt[101]. De même, le fait que, dans le contentieux de la loi du 15 mars 2004, le voile, même lorsqu’il ne couvre plus la tête des élèves, demeure en tant que signe manifestant ostensiblement une appartenance religieuse à travers les autres couvre-chefs appréhendés comme revêtus en substitution de celui-ci – bonnet, bandeau, bandana[102] – pourrait être analysé à l’aune du caractère permanent de la marque raciste, telle que mise en évidence par la sociologie[103].

L’autre obstacle à la caractérisation de la discrimination ethnoraciale découle de la façon dont sont rédigées les normes vestimentaires.

B – La formulation généralement neutre des normes vestimentaires

Si les destinataires explicites des règles d’apparence ne correspondent pas à des catégories ethnoraciales (1), l’analyse de leur objet permet de mettre à jour leurs destinataires implicites (2).

1. Les destinataires explicites des normes vestimentaires : l’absence des catégories ethnoraciales

Alors que de nombreuses normes d’apparence s’adressent à leurs destinataires selon leur sexe – permettant leur critique en termes de discrimination directe sur le critère du sexe ou du genre [104]– aucune ne repose, de façon explicite, sur des catégories ethnoraciales. À l’aune de la jurisprudence de la Cour de cassation relative au délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, les « Maghrébins »[105], les « Arabes et les Noirs »[106], la « communauté juive »[107], les « immigrés »[108], les « immigrés algériens »[109], la « communauté musulmane »[110], les « immigrés d’Afrique noire »[111], les « Roms »[112], les « personnes non-blanches »[113] ne sont jamais visés comme tels. Il en était allé différemment aux heures les plus sombres de notre histoire, puisque l’ordonnance du 29 mai 1942 disposait qu’« il […] [était] interdit aux personnes juives, à partir de l’âge de 6 ans accompli, de paraître en public sans porter l’étoile jaune »[114].

La formulation – neutre – des normes d’apparence apparaît déterminante dans le refus des juges de les appréhender sur le terrain des discriminations ethnoraciales. Lorsque la loi du 15 mars 2004 a été appliquée à des élèves sikhs portant le sous-turban[115], les requérants présentaient celui-ci comme un « vêtement traditionnel qui n’a, par lui-même, aucun caractère religieux […] marqu[ant] seulement l’appartenance à un groupe culturel ou géographique »[116]. L’ériger en objet d’une interdiction conduisait donc, selon eux, à les assujettir en raison de leur appartenance à une minorité nationale. Le Commissaire du Gouvernement Remi Keller avait toutefois proposé de rejeter le moyen au motif que « l’interdiction posée par la loi a[vait] une portée générale et ne vis[ait] aucune minorité en particulier, pas plus nationale que religieuse »[117]. Le contentieux relatif aux photographies d’identité tête nue est, lui aussi, révélateur. Saisie d’un recours contre une décision préfectorale ayant refusé à un individu sikh la délivrance d’un duplicata de son permis de conduire, au motif que celui-ci refusait de poser tête nue pour la photographie assortissant le document, la Cour administrative d’appel de Versailles avait jugé qu’« en exigeant la production de photographies « tête nue » sans distinction de […], l’appartenance ou non à une ethnie ou à une race, [l’administration] n’a[vait] procédé à aucune discrimination »[118].

Un autre exemple, plus récent, réside dans le contentieux ayant suivi l’adoption de la note portant interdiction de l’abaya et du qamis dans les établissements scolaires publics en application de la loi du 15 mars 2004[119]. Saisis, les juges des référés du Conseil d’État n’ont pas suivi l’argumentation des personnes requérantes avancée à l’appui de la contestation de la note, selon laquelle celle-ci risquait de créer une discrimination au détriment des jeunes filles en raison de leurs origines ethniques. Le juge du référé-liberté a constaté l’absence « d’atteinte grave et manifestement illégale […] au principe de non-discrimination » suivant vraisemblablement le raisonnement du ministre de l’Éducation et de la Jeunesse, proche de celui tenu par le Commissaire du Gouvernement dans l’affaire du turban sikh quelques années plus tôt, selon lequel « la décision attaquée prévoit l’application de la loi sans distinction ni discrimination, directe ou indirecte, entre les élèves en raison de leur appartenance vraie ou supposée à une ethnie ou à une prétendue race »[120]. Dans le cadre du recours au fond, le moyen tiré de la violation de la discrimination directe et indirecte a également été rejeté[121]. En réalité, tenter de saisir les normes d’apparence d’un point de vue ethnoracial suppose de dépasser l’approche formelle de leurs destinataires explicites.

2. Les destinataires implicites des normes vestimentaires : l’analyse de leur objet

Débusquer les différences de traitement en matière vestimentaire implique de s’intéresser à l’objet de la norme et à ses effets, puisqu’en réglementant le port de certains vêtements ou accessoires ou encore en exigeant certaines coiffures, la règle peut peser davantage sur certaines personnes selon leur race prétendue.

Une première catégorie de normes – relativement rares – porte explicitement sur des tenues et accessoires revêtus essentiellement par des minorités ou perçus comme telles. Il en va ainsi de l’interdiction du port de la djellaba en prison[122], parfois complétée par l’interdiction des « vêtements de type « robe longue » ou « tunique ample » (ex : djellaba, qamis, tunique, boubou, jabador, caftan) »[123]. Dans les établissements scolaires publics, l’abaya et le qamis sont prohibés[124]. On trouve également, dans des règlements intérieurs d’établissements d’enseignement privé associés au service public, l’interdiction des « sarouels » et des « abayas »[125], des « tenues communautaires »[126] ou des « tenues à caractère […] traditionnel ou culturel »[127]. Le lycée du Nord, un lycée public à Mayotte, vise, pour les interdire, le kofia, un bonnet traditionnel comorien porté par les hommes, ainsi que le kishali, un foulard traditionnel porté par les femmes. Une circulaire du 24 août 2011 relative au contrôle de la condition d’assimilation dans les procédures d’acquisition de la nationalité française se réfère, quant à elle, au « port d’un insigne ou d’un vêtement traditionnel » tout en précisant qu’il n’apparaît pas suffisant pour constituer un défaut d’assimilation[128].

D’autres règles empruntent des formulations plus tendancieuses. Il en va ainsi de la mention des signes et tenues religieux « ostentatoires »[129], des « signes ostentatoires d’appartenance à un groupe quelconque »[130] ou encore des « signes d’appartenance religieuse, […] idéologique qui, par leur caractère ostensible ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de prosélytisme ou de propagande »[131]. L’ostentatoire correspondant à « une manifestation outrancière et importune d’une croyance »[132], à ce « qui est destiné à être remarqué, ce qui est trop voyant »[133], la probabilité que sa caractérisation conduise à désigner des éléments culturels minoritaires, perçus différemment des signes familiers à la majorité, est forte. En matière religieuse, le risque, dénoncé par Mathilde Philip-Gay, est « d’établir une distinction entre les confessions et les convictions, selon leur ancienneté et leur degré de généralisation dans la population »[134]. La même crainte entoure les interdictions de vêtements et de coiffures « non-conventionnelles »[135] ou « excentriques »[136]. La référence aux « signes ostensibles »[137] ou aux signes par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse dans la loi du 15 mars 2004[138] ne présente a priori pas de tels inconvénients, dans la mesure où l’ostensible correspond « à ce que l’on peut voir, constater »[139] et ne repose sur aucun jugement de valeur. Pourtant, un glissement sémantique de l’ostensible à l’ostentatoire se constate en droit positif[140]. Du reste, la visibilité des tenues et signes minoritaires apparaît plus grande que celle des tenues et signes portés par la majorité. Selon Massimo Leone, « découvrir un corps dont la visibilité s’écarte considérablement de celle de la culture vestimentaire dans laquelle on baigne génère l’étonnement »[141] et donc attire l’attention. « [D]ans le monde arabe, par exemple, le voile dont se drape les femmes est immédiatement perçu par les touristes »[142] alors que les hommes algériens, notamment, ne voient pas la forme féminine voilée[143]. Le fait que seules les religions musulmanes et sikhes se retrouvent dans le contentieux issu de l’application de la loi du 15 mars 2004 conforte d’ailleurs cette analyse[144].

La majorité des normes d’apparence revêt néanmoins une formulation parfaitement neutre. Ce constat rend difficile l’approche sous l’angle de la discrimination, a minima directe, à moins de démontrer que, conformément à la jurisprudence Chez de 2015 de la Cour de Justice de l’Union européenne, la mesure, même indirectement discriminatoire, a été « instituée en considération de » la race ou de l’origine ethnique[145]. Le juge administratif, s’il ne s’est jamais aventuré sur le terrain de la discrimination – encore moins ethnoraciale – a pu, en revanche, rechercher l’intention des auteurs des normes d’apparence afin de faire ressortir leur véritable objet. Alors qu’un arrêté municipal visait à interdire l’accès aux plages aux personnes dépourvues d’« une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité, et respectant les règles d’hygiène et de sécurité des baignades », le Conseil d’État, sans recourir au terme de « burkini », a estimé que ces dispositions avaient « entendu interdire le port de tenues qui manifestent de manière ostensible une appartenance religieuse »[146]. Il a réitéré cette analyse lorsqu’il a contrôlé, ultérieurement, un arrêté relatif aux tenues « non respectueuse[s] des règles d’hygiène et de sécurité » et « susceptible[s] d’entraver [l]es mouvements et de compliquer les opérations de sauvetage »[147]. Le même effort de mise à jour des intentions des auteurs d’un texte a pu être constaté lors de la contestation en déféré-laïcité du règlement intérieur des piscines de la ville de Grenoble en 2022. Tandis que le burkini n’était pas expressément visé, le Conseil d’État a jugé que, par opposition aux « affirmations » de la commune « ainsi qu’il ressort[ait] de ses écritures et de ses déclarations à l’audience publique », les « modifications apportées » au règlement en vigueur, « le contexte dans lequel il y a été procédé, tel que rappelé à l’audience » et l’instruction mettaient en évidence que la disposition interdisant seulement « les tenues non près du corps plus longues que la mi-cuisse » devait être regardée « comme ayant pour seul objet d’autoriser les costumes de bain communément dénommés « burkini » »[148]. En revanche, l’énoncé neutre adopté par la loi du 11 octobre 2010 – la prohibition de la dissimulation du visage dans l’espace public – a permis de camoufler la volonté de ses auteurs – attestée par les travaux parlementaires[149] et les motifs de la loi[150] notamment[151] – de ne viser que les femmes revêtant la burqa et le niqab[152]. Lors de son contrôle, le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs fait réapparaître ce « non-dit » en visant particulièrement le cas des femmes dissimulant – volontairement ou non – leur visage ainsi qu’en formulant une réserve d’interprétation sur les lieux de culte[153], sans en tirer aucune conséquence du point de vue du principe d’égalité. Au contraire, le Comité des droits de l’homme, saisi par une femme verbalisée sur le fondement de la loi, a constaté une discrimination croisée fondée sur le sexe et la religion après avoir évoqué la teneur des débats parlementaires ayant précédé l’adoption de la loi et relevé que les nombreuses exceptions apportées à l’interdiction de la dissimulation du visage limitaient « pratiquement l’applicabilité de l’interdiction au voile islamique »[154].

Au-delà des normes rédigées de façon neutre, mais pensées, dès leur adoption, pour ne viser que certaines tenues et accessoires, d’autres règles sont susceptibles, cette fois lors de leur mise en œuvre, de défavoriser les personnes en raison de leur race prétendue. La formulation généralement évasive des normes d’apparence implique l’absence de critère objectif permettant d’encadrer le pouvoir d’appréciation de l’autorité chargée de l’application et comporte, ainsi, le risque de faire jouer des critères de discrimination interdits. Le Défenseur des droits, à propos d’un règlement intérieur interdisant les coiffures « fantaisistes », avait à cet égard affirmé que l’imprécision du terme donnait à la directrice de l’établissement la possibilité « d’apprécier le caractère fantaisiste d’une coupe de cheveux sans fonder sa décision sur des critères objectifs de nécessité qui soient affichés et de faire des choix arbitraires et discriminatoires »^[155]. L’exigence de « présentation propre et/ou soignée »[156] ou encore de « coiffure correcte »[157] ou « soignée »[158] – sujette à interprétation – peut notamment contenir des biais en faveur des normes esthétiques eurocentrées conduisant à stigmatiser les coiffures afrotexturées, telles que les tresses, les nattes ou les dreadlocks[159]. Le Défenseur des droits a en effet rappelé combien les exigences de coiffure étaient appréhendées selon des normes implicites fondées sur une conception négative du cheveu texturé héritée de la période de l’esclavagisme des Africains et de la Traite négrière transatlantique[160]. Les faits à l’origine de la décision « Air France » de la Cour de cassation le confirment. Alors que le manuel de port de l’uniforme du personnel navigant prévoyait que « les cheveux doivent être coiffés de façon extrêmement nette. Limitées en volume, les coiffures doivent garder un aspect naturel et homogène », la HALDE avait estimé que « les photos figurant en illustration dans le guide des procédures de la compagnie représentent des hommes ayant les mêmes caractéristiques physiques (blancs – cheveux lisses) et renvoient à un modèle stéréotypé de représentation masculine qui ne prend pas en compte la diversité des personnes susceptibles d’exercer la fonction de PNC, à l’image du réclamant »[161].

Le même risque peut exister lorsque l’imprécision affecte l’objet de la norme. Ainsi, lorsque la catégorie des signes religieux par destination – ces tenues et objets non connotés religieusement, mais portés dans une intention religieuse – a émergé dans le cadre scolaire, Frédéric Dieu s’était inquiété des potentialités discriminatoires de la mise en œuvre de la loi du 15 mars 2004 : « [c]omment le chef d’établissement pourra-t-il déterminer si le port d’un signe, a priori non marqué religieusement, constitue en réalité une manifestation subjective (et ostensible) d’appartenance religieuse sinon en se fondant notamment sur des indices aussi contestables que le faciès ou la couleur de la peau ? »[162]. L’interdiction de l’abaya et du qamis, assimilés par la note du ministre de l’Éducation nationale et de la jeunesse à des tenues manifestant « ostensiblement en milieu scolaire une appartenance religieuse »[163], prolonge ces inquiétudes. En effet, évoqués par l’administration – suivie par les juges – comme « un vêtement féminin [et son équivalent masculin] couvrant l’ensemble du corps à l’exception du visage et des mains »[164], l’abaya et le qamis se trouvaient à l’origine définis essentiellement par référence à la fonction de tout vêtement – à savoir la couverture du corps – et aucune précision n’avait été apportée sur le caractère unique de la pièce, sur sa forme ou encore son ampleur[165]. Dans la mesure où l’administration scolaire n’aurait certainement pas interdit tous les habillements laissant découverts le visage et les mains, ni les pièces uniques de cet acabit – toutes les robes longues ou toutes les combinaisons – d’autres éléments auraient pu être pris en compte pour procéder à la distinction, avec le risque que, parmi eux, se trouvent l’origine ethnique apparente de l’élève, son nom, son apparence physique, etc. Le juge du référé suspension a pourtant jugé que la note n’était pas « faute pour celle-ci de donner une définition précise des tenues vestimentaires en cause » de nature à conduire à « un traitement discriminatoire entre les élèves concernés »[166]. Depuis le Conseil d’État, appelé à se prononcer à l’occasion du recours pour excès de pouvoir contre la note en question, a apporté une précision supplémentaire en évoquant l’abaya comme étant un « vêtement féminin ample couvrant l’ensemble du corps à l’exception du visage et des mains »[167]. Celle-ci n’apparaît pas suffisante pour écarter le risque que l’élève blonde à la peau claire et aux yeux bleus nommée Émilie puisse venir à l’école en portant une robe ample à manche longue, contrairement à celle, nommée Yasmina, aux cheveux noirs et au teint mate. Il a pourtant jugé que l’administration « qui n’avait pas à donner une définition plus précise de ces tenues, ne méconnai[ssai]t, en tout état de cause, ni le principe général d’égalité, ni le principe général de non-discrimination »[168].

In fine, l’appréhension du vêtement comme marqueur de la discrimination raciale permettrait de saisir sous le vocable de la discrimination directe les normes ayant explicitement pour objets des vêtements ou accessoires portés ou perçus comme portés par des minorités, à la condition que leur soit réservé un traitement défavorable[169]. Cette qualification serait également facilitée lorsque, malgré le vocable neutre adopté, les règles viseraient, en réalité, de tels éléments d’apparence[170]. À cet égard, alors que l’opérationnalité de la discrimination indirecte se heurte en général à la difficulté de manier les outils probatoires statistiques pour établir le « désavantage particulier » subi par un groupe ethnoracial, le critère du vêtement – à l’image de celui du nom – pourrait faciliter une telle preuve[171]. Il reste quoi qu’il en soit nécessaire d’abandonner l’analyse unidimensionnelle de cette discrimination pour pouvoir pleinement la saisir.

II – Le nécessaire dépassement de l’approche unidimensionnelle de la discrimination ethnoraciale pour appréhender les normes vestimentaires

L’intersectionnalité – ou consubstantialité – explore la manière dont les catégories, en particulier de race, de classe et de genre, sont étroitement imbriquées dans les réalités sociales pour produire des rapports de domination[172]. Les réflexions sur la race ont constitué le terreau de l’émergence de ce concept tant le racisme apparaît difficile à appréhender de manière autonome d’autres rapports inégalitaires[173]. À cet égard, l’auteure américaine Kimberlé Crenshaw, dans une perspective de critique juridique du droit antidiscriminatoire américain fondé sur une approche unidimensionnelle des discriminations, a mis en évidence les désavantages particuliers pesant sur les femmes noires, situées au carrefour des catégories de « sexe » et de « race prétendue », insaisissables selon l’approche classique en l’absence de « bon » comparateur, les femmes noires ne pouvant être comparées aux femmes blanches ni aux hommes noirs[174].

Cette situation dans laquelle « plusieurs motifs agissent et interagissent les uns avec les autres en même temps d’une manière telle qu’ils sont inséparables »[175] est fréquente dans le champ vestimentaire. Parce que l’apparence d’un individu est le reflet de son identité, la norme tendant à la réglementer est de nature à heurter une ou plusieurs dimensions de celle-ci – sexe, race prétendue, âge, religion, identité de genre, particulière vulnérabilité économique, etc. –, potentiellement de façon croisée[176]. La circonstance que la discrimination selon l’apparence soit, dans la jurisprudence, appréhendée à partir de plusieurs autres critères comme le sexe, l’origine, les convictions religieuses, les mœurs ou encore l’orientation sexuelle abonde d’ailleurs en ce sens[177]. Contrairement aux acteurs de soft law, les juges, qu’ils soient français ou européens, ne se saisissent pour l’instant pas de cet outil, pourtant indispensable à la protection de catégories d’individus particulièrement vulnérables[178]. Cette réticence constitue un obstacle certain à l’effectivité du droit de la non-discrimination en général[179] et du droit de la non-discrimination en matière vestimentaire, en particulier du point de vue racial. Sans prétendre à l’exhaustivité, les critères de la race et de la religion seront tout d’abord appréhendés (A), puis ceux de la race et du genre associés à d’autres (B).

A – Race et religion

L’analyse historiographique montre la place importante qu’a tenue la religion aux prémices de la racialisation du monde. Dès le début du XV^e siècle, le terme « raza » en castillan était associé à la « lignée des juifs » [180] et, au XVII^e siècle, il était synonyme à la fois de « sang » et de « religion »[181]. L’historien David Nirenberg a expliqué que « le sang des juifs et des musulmans était considéré comme inférieur au sang des chrétiens ; la possession d’une quelconque quantité de ce sang rendait une personne suspecte d’hérésie et de corruption morale »[182]. Cette conception est à l’origine de mesures discriminatoires dès cette époque : interdiction de l’accès à certaines professions ou encore du mariage avec des chrétiens et chrétiennes, notamment. Selon Ana M. Gômez-Bravo à la fin du Moyen, le corps des juifs et des juives était décrit comme malodorant du fait d’habitudes alimentaires qui se trouvaient naturalisées[183]. Poursuivi lors de la colonialisation, ce lien établi entre religion et race montre à quel point cette dernière s’est construite, dès l’origine, sur des aspects biologiques, mais aussi culturels[184].

La centralité de la religion dans l’approche historique de la racialisation a été prise en compte dans la législation antiraciste. Ainsi la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, dans sa version modifiée en 1939, punit notamment la diffamation commise envers un groupe de personnes « qui appartiennent, par leur origine, à une race ou à une religion déterminée, lorsqu’elle aura eu pour but d’exciter la haine entre les citoyens ou habitants »[185]. La loi du 1^er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme interdit quant à elle tout acte de provocation à la discrimination, à la haine, à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes « à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée »[186]. La loi du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe condamne également la « discrimination fondée sur l’appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion »[187]. Par ailleurs, dans la première version des directives de l’Union européenne sur les discriminations, et alors que le texte insistait sur les différentes formes de rejet des personnes musulmanes en Europe, le critère de la religion apparaissait dans la directive « race ou origine ethnique » et non dans la directive « égalité de traitement »[188].

La racialisation du religieux correspond « au processus de catégorisation raciale d’un groupe ou d’une pratique jusqu’ici définis en termes religieux, via l’assignation de caractéristiques morales, culturelles et/ou somatiques considérées comme héréditaires et immuables »[189]. Juliette Galonnier donne l’exemple de l’antisémitisme en Europe, expliquant que les personnes juives avaient été ciblées non pour ce qu’elles croyaient, mais pour ce qu’elles étaient[190]. Elle étudie l’islamophobie pour montrer à quel point le sentiment antimusulman mêle substrat racial et religieux. Selon elle, « la figure stéréotypée du « Musulman » est ambiguë, car elle renvoie tour à tour à l’apparence [et donc potentiellement aux signes de la religion musulmane] et aux convictions intérieures, oscillant entre le racial et le religieux »[191]. Étienne Balibar a pour sa part pointé la difficulté de qualifier la discrimination touchant des individus au motif qu’ils sont « « Juifs », « Arabes » voire […] « Musulmans » (désignation [n’ayant, selon lui,] rien de purement religieux) »[192]. En ce sens, le Défenseur des droits a, à plusieurs reprises, insisté sur le fait que, dans les réclamations dont il était saisi, « le marqueur religieux tend[ait] à redoubler le marqueur racial » et que, pour les personnes musulmanes en particulier, les motifs de discrimination se déplaçaient de l’origine vers la religion[193]. Selon l’institution, les personnes perçues comme Arabes ou comme issues de l’immigration du Maghreb, de Turquie et du Moyen-Orient sont également perçues comme étant de religion musulmane[194].

Néanmoins, le juge appelé à statuer sur des différences de traitement en matière de port de signe religieux se refuse pour l’instant à toute approche en termes de discrimination intersectionnelle mêlant race et religion. La Cour européenne des droits de l’homme, dans l’arrêt S.A.S contre France, n’a par exemple pas souhaité reconnaître une discrimination découlant de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public alors que la requérante invoquait – sans employer le terme de discrimination intersectionnelle ni même multiple – une discrimination fondée sur « le sexe, la religion et l’origine ethnique au détriment des femmes musulmanes, qui, comme elles portent le voile islamique intégral »[195]. L’enjeu d’une telle qualification n’apparaît pourtant pas négligeable. Elle pourrait, d’une part, permettre de faire profiter les personnes requérantes du régime juridique globalement plus protecteur de la discrimination raciale. En effet, cette discrimination n’est en général pas considérée comme justifiable, contrairement à la discrimination fondée sur la religion[196]. Par ailleurs, les domaines dans lesquels la discrimination raciale se trouve prohibée apparaissent plus larges en droit de l’Union européenne que ceux concernant la discrimination religieuse[197]. D’autre part, et surtout, reconnaître la dimension raciale de certaines différences de traitement fondées sur la religion, présenterait une dimension symbolique marquée. Ces discriminations sont, dans l’inconscient collectif, en quelque sorte « moins bien admises que de pures discriminations religieuses »[198]. D’ailleurs, les juges de Strasbourg, notamment, qualifient la discrimination raciale de « particulièrement odieuse »[199].

Pour finir, il apparaîtrait tentant de limiter une telle qualification aux situations dans lesquelles la personne se trouverait moins bien traitée qu’une autre en raison du port d’un signe religieux, là encore minoritaire, et dès lors qu’elle présenterait d’autres éléments de différenciation apparents : couleur de peau, accent, etc. En d’autres termes, le racisme religio-culturel devrait s’appuyer sur d’autres indices d’identification, notamment d’ordre biologique, pour pouvoir être analysé en termes de discrimination intersectionnelle[200]. Néanmoins, et pour séduisante qu’elle soit, cette approche risquerait de ne pas correspondre à la réalité. Il a en effet été montré comment le simple fait de revêtir des signes de la religion musulmane exposait les porteurs et porteuses à des actes et insultes racistes – « bougnoules » ou « nègres » –, indépendamment de tout trait phénotypique les rattachant par ailleurs à une minorité visuelle[201]. Les hypothèses dans lesquelles la qualification intersectionnelle de la discrimination raciale et religieuse pourrait s’imposer méritent dès lors d’être réfléchies. Il en va de même pour la discrimination raciale et genrée découlant des normes d’apparence.

B – Race, genre et autres

Le genre est au centre des premiers travaux ayant été menés sur l’intersectionnalité dans les constructions raciales. Le sexisme et le racisme apparaissent en effet étroitement imbriqués d’un point de vue historique. Elsa Dorin, notamment, a réalisé la généalogie des acceptions modernes de « la différence sexuelle et de la « race » en mettant en évidence […] leur engendrement réciproque »[202]. Le contrôle du corps des femmes et de la reproduction sexuelle apparaît en particulier central au moment de l’invention de la race dans les colonies européennes[203]. Myriam Paris, travaillant sur la Réunion, a par exemple révélé comment les rapports de pouvoirs coloniaux s’étaient emparés du contrôle des femmes non blanches et de leur sexualité en encourageant les méthodes contraceptives dans l’île, fondées sur « le manque naturel de souci des créoles en matière de sexualité », tout en s’opposant la libéralisation de la contraception et de l’avortement en Métropole[204]. Dans le champ vestimentaire, les règles applicables au voile islamique (1), mais aussi aux coiffures (2) sont susceptibles de faire l’objet d’un traitement intersectionnel.

1. Le voile islamique

Le traitement juridique du foulard islamique appelle, typiquement, une réflexion sur la discrimination intersectionnelle au croisement du genre et de la race[205]. Sans revenir en détail sur des éléments ayant déjà fait l’objet de nombreux travaux, le voile, qualifié de signe religieux, parfois ostensible et/ou ostentatoire, est désormais interdit dans de multiples domaines de la vie sociale : au travail – dans l’intégralité de la fonction publique[206], mais aussi parfois dans les entreprises privées ayant recours à des clauses de neutralité[207] –, dans les établissements d’enseignement publics[208] et dans certains établissements privés, y compris confessionnels[209], sur certaines plages[210], dans certaines piscines[211], dans le sport comme le football[212], dans l’espace public pour le voile intégral[213], etc. L’approche en termes de discrimination est freinée par le fait que la norme d’apparence impose le plus souvent une neutralité globale, c’est-à-dire une interdiction non limitée au port du voile ni au port de signes de conviction religieuse. Pourtant, la volonté d’interdire ce signe religieux en particulier a été à l’origine de l’adoption de nombreuses obligations de neutralité[214]. En outre, il a été montré combien la loi du 15 mars 2004 ou encore l’obligation de neutralité imposée aux agents publics et fonctionnaires pesait davantage, en pratique, sur les filles et femmes musulmanes[215]. Surtout, force est de constater que cette réticence à sanctionner la rupture d’égalité se constate y compris dans des hypothèses de discrimination pourtant relativement flagrantes, c’est-à-dire lorsque se trouve prohibé explicitement le seul port du voile[216].

Ce refus de faire profiter la femme voilée des bénéfices du principe d’égalité semble procéder de considérations à la fois genrées et raciales. Sociologiquement, le vêtement est sexué en ce sens qu’il vise à permettre la différenciation des genres : « [q]ui que nous soyons, où que nous vivions, nous arborons à peu près tous et toutes, quelle que soit notre physionomie, les signes et les symboles de notre position dans l’ordre, essentiellement binaire, de la sexualisation de l’humanité »[217]. Joan Scott a montré combien l’idéal égalitaire de la Nation française reposait sur la différence de sexe. Elle explique que la laïcité française, dont on sait qu’elle justifie aujourd’hui la plupart des réglementations « anti-voiles », s’appuie sur une théorie des apparences relevant du fantasme des signes sociaux et de l’érotisation liée à la différence des sexes[218]. Le droit cautionne cet état de fait, puisque le seul fait de prescrire des apparats différents aux femmes et aux hommes échappe à tout constat de discrimination selon le critère du sexe ou du genre[219]. Du reste, une femme désireuse de porter des strings ou des talons hauts est appréhendée comme exerçant sa liberté vestimentaire, même si la signification de ces accessoires pourrait être associée à un certain ordre vestimentaire sexuel prônant la visibilité du corps des femmes comme objet sexuel[220].

En revanche, ce raisonnement ne vaut pas pour le voile. Simple « avatar de cette structuration inégalitaire universelle »[221], il est pourtant refusé à la femme la liberté de porter ce qui est considéré comme un « signe historique de soumission et de dépréciation »[222]. Le Conseil constitutionnel, à propos de la loi du 11 octobre 2010, avait assimilé les ports du voile intégral volontaires et contraints pour considérer que les femmes se trouvaient « placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité »[223]. Or, selon Alia Al-Saji, « la projection de l’oppression de genre sur le voile est le moyen par lequel la racialisation prend place »[224]. Alors qu’il n’est en aucun cas question de protéger les femmes en général des attributs vestimentaires caractéristiques de l’ordre sexiste – le string, le crop-top, les chaussures à talons aiguilles –, il convient en revanche de protéger les « autres femmes » – sous-entendu les femmes d’une autre culture – du signe vestimentaire imposé par leur patriarcat. Du reste, le voile, en ce qu’il s’opposerait à la possibilité de la rencontre sexuelle, nierait le principe d’égalité : « il serait en soi non seulement le marqueur d’une inégalité des sexes, mais encore d’une inégalité du désir sexuel »[225]. Alia Al-Saji explique à cet égard que « les perceptions généralisées des femmes musulmanes comme des corps passifs, sexuellement « réprimées » et cachées derrière leur voile, sont les produits d’une manière coloniale et phallocentrique de voir. Ce regard colonial institue « la femme » comme l’objet du désir masculin […]. La représentation du corps voilé – comme site de répression sexuelle et d’oppression de genre – est engendrée par une telle vision, notamment par un regard qui désire posséder le corps féminin et « veut voir » davantage »[226]. Historiquement, le dévoilement des femmes algériennes procède d’ailleurs d’une stratégie patriarcale de conquête militaire reposant sur le contrôle du corps des femmes envisagé comme une forme d’humiliation des hommes[227].

Si l’on ajoute à ces deux prismes d’analyse la catégorie de différence selon l’âge, Abdellali Hajjat a montré que l’appréciation du port du voile dans le cadre des procédures d’acquisition de la nationalité française variait selon ce critère[228]. La circulaire du 12 mai 2000 relative aux naturalisations et réintégrations dans la nationalité française dispose notamment que « s’agissant des tenues vestimentaires des postulantes, vos agents ne doivent pas se contenter de mentionner le port du foulard, mais ils doivent indiquer s’il s’agit du foulard traditionnel en usage notamment dans les pays du Maghreb ou en Turquie, du hidjab qui couvre entièrement la tête et le cou et qui, à l’instar du tchador, est un signe d’appartenance à un islam fondamentaliste. Dans ces deux derniers cas, il y a lieu de faire préciser aux postulantes la signification du port de ces signes vestimentaires »[229]. Incitant les agents à différencier les « bons » des « mauvais foulards », ce texte donne lieu à une pratique d’indulgence envers les femmes âgées alors que les femmes jeunes, notamment lorsqu’elles ont été scolarisées dans leur pays d’origine ou en France, font l’objet d’un jugement beaucoup plus négatif[230]. Là encore, cette différenciation peut être interprétée à l’aune d’une volonté de contrôler le corps « sexué et sexuel » des femmes candidates à la nationalité en lien, notamment, avec leur « rôle de procréatrices et de reproductrices […] dans la perpétuation de la nation »[231].

Par ailleurs, le prisme de la classe, qui constitue l’un des critères prédominants dans la construction – intersectionnelle – du racisme[232], apporte un éclairage sur le choix fait par le législateur, lors de l’adoption de la loi dite « séparatisme », d’exclure les personnes assurant certaines fonctions – celles dites support – de l’obligation de neutralité par ailleurs imposée à celles qui, dans le cadre d’un marché public ou d’une délégation de service public, sont réputées participer au service public[233]. Cette mise à part du critère de la participation au service public, synonyme de tolérance des femmes voilées pour certaines tâches comme le nettoyage[234] ou la cuisine, peut s’expliquer par le fait que le voile renvoie « à l’enfermement domestique et à l’assignement à la charge maternelle dans le cadre d’une essentialisation d’une supposée culture musulmane prônant la ségrégation sociale et domestique des sexes »[235]. Il apparaît donc comme un élément favorisant sa porteuse dans le cadre de recrutement s’effectuant à partir de l’ethnicisation de compétences professionnelles, à l’instar du nettoyage, un travail peu valorisé socialement impliquant une forme d’effacement et d’invisibilité[236]. Gérard Darmanin, lors de l’examen du projet de loi, avait d’ailleurs insisté sur la dissimulation des travailleuses et travailleurs concernés aux yeux des personnes usagères du service public : « la femme de ménage, employée par une société qui a conclu un marché public avec la mairie, qui nettoie les marches de cette mairie à six heures et demie du matin, avant que le service public ne soit ouvert, ne sera pas […] soumise […] à la neutralité qui s’impose aux agents du service public »[237]. Ainsi, la tolérance du voile se trouve accrue dans les métiers peu valorisés socialement, notamment dits de « back-office », où la porteuse apparaît structurellement invisible.

Pour finir, le prisme intersectionnel genre et race permet d’analyser, au-delà du voile, l’ensemble des règles visant les tenues des femmes musulmanes. L’annexe 1 de la circulaire du 9 novembre 2022 du ministre de l’Éducation nationale établissant un plan laïcité dans les écoles et les établissements scolaires pour appliquer la loi du15 mars 2004, donnait ainsi, pour illustrer la catégorie des signes et tenues religieux par destination prohibés par la circulaire du 18 mai 2004[238], des exemples de tenues ou d’accessoires susceptibles d’être portés par celles-ci : « une tenue qui n’est pas, à proprement parler, religieuse, peut être interdite si elle est portée de manière à manifester ostensiblement une appartenance religieuse […] (par exemple : abayas, bandanas, jupes longues) bien qu’il faille apprécier cette utilisation au regard du comportement de l’élève »[239]. Du reste, la référence aux qamis, dans la note du 31 août 2023, a, selon Olivia Bui-Xuan, « servi d’alibi non genré à l’interdiction de l’abaya » qui révèle une volonté des pouvoirs publics de contrôler le corps de certaines femmes[240].

2. Les exigences de coiffure

L’affaire qui a donné lieu à la décision de la Cour de cassation du 23 novembre 2022 à propos de l’interdiction faite à un steward de la compagnie Air France de porter des tresses aurait pu être abordée sous l’angle intersectionnel race et genre, du côté cette fois masculin[241]. En l’espèce, alors que le manuel de port de l’uniforme du personnel navigant de la compagnie Air France prévoyait, pour les femmes seulement, que « les tresses africaines […] [étaient] autorisées à condition d’être retenues en chignon », la discrimination subie par le steward se trouvait bien, ici, à l’intersection de plusieurs critères : sa situation ne pouvait être comparée ni à celle d’un autre steward n’ayant pas de cheveux crépus, à même de satisfaire facilement l’exigence du manuel selon laquelle les cheveux devaient être coiffés « de façon extrêmement nette » et apparaître limités « en volume », ni à celle d’une femme présentant des cheveux crépus, autorisée à se coiffer en tresse. La Cour de cassation s’est néanmoins placée uniquement sur le terrain de la discrimination fondée sur l’apparence physique en lien avec le sexe[242].

Le Défenseur des droits n’a, quant à lui, pas hésité à constater la portée intersectionnelle de la discrimination subie par un enfant de 4 ans scolarisé dans une école maternelle privée confessionnelle sous contrat d’association avec l’État qui rencontrait des difficultés en raison de sa coupe de cheveux de type afro[243]. En l’espèce, la directrice d’établissement avait demandé que ses cheveux longs soient coupés pour la poursuite de l’année scolaire, en s’appuyant sur la disposition du règlement intérieur de l’école interdisant « les coiffures fantaisistes ou présentant un risque pour la sécurité des enfants (ex : crêtes, les boules dans les cheveux) » et qui, dans la version applicable au moment des faits, poursuivait en indiquant : « [l]es cheveux doivent être coiffés. Cheveux courts pour les garçons laissés à la libre appréciation du chef d’établissement ». Le Défenseur des droits avait déjà eu l’occasion, dans sa décision-cadre de 2019 relative aux discriminations fondées sur l’apparence physique en contexte d’emploi, d’affirmer que « des restrictions concernant la coiffure du cheveu texturé ou des exigences de coiffure obéissant à des normes euro-centrées sont susceptibles de caractériser des discriminatoires fondées sur l’apparence physique rapportée à l’origine ethnique »^[244]. En l’espèce, après avoir constaté que la demande de coupe de cheveux n’était pas objectivement justifiée, notamment au regard des exigences de sécurité, il a relevé que l’appréciation subjective, par la directrice, « de la coupe de cheveux de [l’élève] trouv[ait] sa source dans des stéréotypes et préjugés fondés sur l’origine ethnique des personnes portant traditionnellement une coupe de cheveux de type afro et sur le sexe des personnes portant traditionnellement les cheveux courts »[245]. En d’autres termes, le fait, pour la cheffe d’établissement, d’avoir considéré que la coupe afro ou tressée de l’élève aurait pu convenir à une fille, mais pas à un garçon[246] reposait sur une imbrication de perception ethnocentrée et genrée de la coupe afro, l’ayant conduit à exiger qu’il porte des cheveux courts, exigence qui n’aurait pas été formulée auprès d’une fille ayant les cheveux texturés ni auprès d’un garçon n’ayant pas les cheveux texturés.

Pour finir, au-delà des normes vestimentaires résultant explicitement des textes, la pratique des contrôles d’identité révèle à quel point leur fréquence dépend de l’habillement des personnes qui en sont l’objet, ainsi que de leur sexe, leur race prétendue et leur âge, dans la mesure où les jeunes hommes non-blancs sont davantage exposés[247]. Ainsi, des travaux sociologiques ont montré qu’arborer un sac prémunissait des contrôles, contrairement au fait de porter des accessoires et tenues dites « jeunes » – casquette, jogging et capuche – renvoyant à la figure du « jeune de banlieue »[248]. De même, si les personnes identifiées comme non blanches sont plus exposées aux contrôles que les autres, le look peut faire basculer les personnes blanches dans la clientèle policière[249]. La Cour d’appel de Paris dans un arrêt de 2021 a d’ailleurs jugé, à propos du contrôle d’identité de jeunes gens de sexe masculin d’origine comorienne, malienne et marocaine, que ces éléments constituaient « des indices de ce que les caractéristiques physiques des personnes contrôlées, notamment leur origine, leur âge et leur sexe, [avaient] été la cause réelle du contrôle et mett[ai]ent en évidence une différence de traitement laissant présumer l’existence d’une discrimination »[250].

*

Alors que le Défenseur des droits a alerté sur le fait que « les situations les plus ouvertement discriminatoires sont parfois dénoncées et sanctionnées [tandis que] d’autres formes de discriminations fondées sur l’origine, moins visibles ou indirectes, peinent à être reconnues […] »[251], il apparaît nécessaire d’entamer une réflexion sur la discrimination ethnoraciale découlant des règles d’apparence. Celles-ci lorsqu’elles visent – explicitement ou implicitement – des vêtements ou accessoires portés par des minorités, ou perçus comme tels, doivent être interrogées sous l’angle de la discrimination directe ou indirecte, mais aussi intersectionnelle – notamment en associant le critère racial à celui de la religion ou du genre. Cela implique non seulement de dépasser l’identification des destinataires formels de la norme d’apparence pour rechercher ses destinataires implicites, en fonction de son objet, mais également d’ériger le vêtement minoritaire en critère – ou sous-critère à l’instar du nom notamment – de la discrimination ethnoraciale. Ceci contribuerait certainement à faciliter la sanction de la discrimination ethnoraciale, dans la mesure où l’on sait que les juges – mal à l’aise avec la dénonciation du racisme – ont développé une stratégie d’évitement du critère de la race pour préférer d’autres critères ou sous-critères, comme celui de la langue[252].

Bien sûr, la réflexion n’est pas des plus faciles. Si l’efficacité de la discrimination « conduit à une forme d’épure juridique où les faits tendent à être détachés de leur contexte historique et social »[253], la lecture des apparences corporelle et vestimentaire se trouve, quant à elle, « imbriquée avec une économie plus générale de la race qui varie selon les contextes socio-historiques »[254]. Les assignations raciales, en effet, « ne dépendent pas de propriétés naturelles ou essentielles, mais se forgent contextuellement et dans l’(inter)action »[255]. Ainsi, tout comme l’actrice Hall Berry est perçue comme noire aux États-Unis et non au Brésil[256], le sarouel pourra être vu comme un vêtement minoritaire ou non, en fonction de certaines modes par exemple. Quoi qu’il en soit, cette dépendance du vêtement, en tant que signe de la race, aux effets de contexte ne doit pas empêcher de « voir les pratiques de racisme masqué, […] de travailler sur les catégories pertinentes pour traiter la question raciale en France »[257].

 

[1] Didier Fassin, « Nommer, interpréter. Le sens commun de la question raciale », in Didier Fassin et Éric Fassin (dir.), De la question sociale à la question raciale ? Représenter la société française, La Découverte/Poche, 2009, p. 33

[2] V. la note de service adoptée par le ministre de l’Éducation nationale et de la Jeunesse du 31 août 2023 disposant que « le port de telles tenues [abaya et qamis], qui manifeste ostensiblement en milieu scolaire une appartenance religieuse, ne peut y être toléré ». V. ég. : CE ord., 7 septembre 2023, n° 487891 ; CE ord., 25 septembre 2023, n° 487896 et n° 487975 ; CE, 27 septembre 2024, n° 487944, Lebon.

[3] La majorité de ces arrêtés n’est pas légale : v. not. : CE, ord., 26 juillet 2016, n° 402742, Lebon ; CE, ord., 17 juillet 2023, n° 475636, Tables Lebon.

[4] V. dans la fonction publique, l’art. 352-6 du code de la fonction publique.

[5] V. l’art. 1^er des statuts de la Fédération française de football ; CE, 29 juin 2023, n° 458088, 459547 et 463409, Lebon, ccl. Clément Malverti, AJDA, 2023, p. 1646, note Alexis Goin, JCP A, 2023, n° 29-33, note Hélène Pauliat, JCP A, 2023, n° 29-33, note Mathieu Maisonneuve.

[6] Not. : CE, 15 décembre 2006, n° 289946, Lebon ; CrEDH, 13 novembre 2008, Mann Singh c. France, n° 24479/07 (décision sur la recevabilité).

[7] V. not. le règlement intérieur (RI) du collège public Euzhan Palcy, Gros-Morne (Martinique) ; le RI du musée d’histoire naturelle (Lille) ; le RI des cimetières d’Orgon ; le RI de la piscine d’Échirolles ; le RI du théâtre intercommunal d’Étampes.

[8] V. infra s’agissant des textes et de la jurisprudence. S’agissant de la doctrine, voir toutefois : Emmanuel Dockès, « Liberté, laïcité, Baby Loup : de la très modeste et très contestée résistance de la Cour de cassation face à la xénophobie montante », Droit social, 2013, p. 388.

[9] Julie Mattiussi, « Faire de l’apparence physique un argument de taille contre les discriminations », Délibérée, 2019/2, n° 7, p. 43.

[10] Michela Marzano (dir.), Dictionnaire du corps, PUF, Quadrige dico Poche, 2007, v. Race, p. 799.

[11] V. le document du Défenseur des droits accessible en ligne : Le physique de l’emploi. L’apparence physique est un critère de discrimination, février 2016, p. 1.

[12] Cass. soc., 10 novembre 2009, n° 08-42.286, publié au Bulletin.

[13] Une proposition de loi (n° 2473) visant à promouvoir la France des accents avait également été adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 3 décembre 2019.

[14] V. l’art. 225-1 du code pénal.

[15] V. les art. 1132-1 du code du travail et 225-1 du code pénal. V. ég. l’art. 1^er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

[16] Proposition de loi n° 1640.

[17] Ibid.

[18] Décision-cadre n° 2019-205 du 2 octobre 2019 relative aux discriminations dans l’emploi fondées sur l’apparence physique, spéc. pp. 29 et s.

[19] Not. : Marie Peretti-Ndiaye, « Race, racisme, racialisation : que nous disent les discours ? », Revue européenne des sciences sociales, 2016, n° 54-1, pp. 103 et s., spéc. n° 11.

[20] Colette Guillaumin, L’idéologie raciste. Genèse et langage actuel, Publications de l’institut d’études et de recherches interethniques et interculturelles, 1972, spéc. pp. 64 et s. v. ég. sur les signes extérieurs : Pierre-André Taguieff, La force du préjugé, Telgallimard, 1987, p. 282.

[21] Colette Guillaumin, L’idéologie raciste. Genèse et langage actuel, Publications de l’institut d’études et de recherches interethniques et interculturelles, op. cit., spéc. p.66.

[22] V. not. : Ricki Lewis, « Race et clinique : bonne science ? La découverte du génome humain efface pratiquement l’idée de la « race » comme étant un facteur biologique », The Scientist, 18 février 2002.

[23] Jean Gayon, « Le corps racialisé. Le philosophe et la notion de race », in Gilles Boëtsh, Christian Hervé et Jacques Rozenberg (dir.), Corps normalisé, corps stigmatisé, corps racialisé, De Boeck, 2007, p. 291.

[24] Roland Barthes, « Histoire et sociologie du vêtement. Quelques observations méthodologiques », Annales. Économies, sociétés, civilisations, 12^e année, 1957, n° 3, spéc. p. 432.

[25] Roland Barthes, « Histoire et sociologie du vêtement. Quelques observations méthodologiques », op. cit., spéc. p. 436.

[26] Erin Blakemore, « Le « zoot suit », histoire d’une mode à l’origine d’une émeute ethnique », National géographique (en ligne), le 6 juin 2023.

[27] Ibid.

[28] Même si la distinction corps / vêtement peut être mise à l’épreuve lorsqu’il s’agit de classifier le choix en faveur d’une coupe de cheveux par exemple, il s’agira, pour l’essentiel, de s’intéresser aux normes portant sur les vêtements, les couvre-chefs, les lunettes, la barbe, les coupes et couleurs de cheveux, les piercings, les tatouages et le maquillage.

[29] Erin Blakemore, « Le « zoot suit », histoire d’une mode à l’origine d’une émeute ethnique », op. cit.

[30] Pap Ndiaye et Constance Rivière, Rapport sur la diversité à l’Opéra national de Paris, janvier 2021, pp. 17 et s.

[31] Ludivine Domeon, « Les perruques blanches des avocats britanniques abandonnées pour « discrimination capillaire » », Ouest-France (en ligne), le 19 mai 2024 ; E. P., « Justice britannique : les traditionnelles perruques, jugées « discriminatoires » par les avocats noirs en passe d’être abandonnées », Le Figaro (en ligne), le 19 mai 2024.

[32] Cass. soc., 23 novembre 2022, n° 21-14.060, publié au Bulletin.

[33] Le manuel de port de l’uniforme des personnels navigants commerciaux masculins mentionnait que « les cheveux doivent être coiffés de façon extrêmement nette. Limitées en volume, les coiffures doivent garder un aspect naturel et homogène. La longueur est limitée dans la nuque au niveau du bord supérieur du col de la chemise. Décoloration et ou coloration apparente non autorisée. La longueur des pattes ne dépassant pas la partie médiane de l’oreille. Accessoires divers : non autorisés ». Selon les juges d’appel, ce manuel « n’instaur[ait] aucune différence entre cheveux lisses, bouclés ou crépus et donc aucune différence entre l’origine des salariés » et « il est reproché au salarié sa coiffure, ce qui est sans rapport avec la nature de ses cheveux ». Ibid.

[34] Défenseur des droits, Rapport discrimination et origine : l’urgence à agir, 2020, spéc. p. 5.

[35] Lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie, contribution du Défenseur des droits au Rapport 2023 de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH), 21 mars 2024, spéc. pp. 5 et s. et pp. 33 et s.

[36] Lionel Zevounou, « Raisonner à partir d’un concept de « race » en droit français », La Revue des droits de l’homme (en ligne), 2021, n° 19, spéc. n° 33.

[37] Solène Brun, « Rechercher la race : les défis d’une enquête à mots couverts », Genèses, 2021/4, n° 125, p. 77.

[38] Magali Besson, Sans distinction de race ? Une analyse critique du concept de race et de ses effets pratiques, Vrin. Philosophie concrète, 2013, spéc. p. 217.

[39] Sophie Latraverse, « La preuve des discriminations fondées sur l’origine : de l’impensé aux exigences de l’accès au droit. Cour de cassation (soc.), 14 décembre 2022, n° 21-19.628 (inédit) », RDT, 2023, p. 558. V. ég. : Christophe Willmann, « Statistiques en entreprises : le Conseil constitutionnel pose de nouvelles conditions », Droit social, 2008, p. 166.

[40] V. en droit du travail, à propos du faible nombre d’arrêt relatifs à cette discrimination : Marie Mercat-Bruns, « Racisme au travail : les nouveaux modes et les outils de prévention », Droit social, 2017, p. 361.

[41] Lionel Zevounou, « Raisonner à partir d’un concept de « race » en droit français », op. cit., spéc. n° 65.

[42] Juliette Galonnier, « Discrimination religieuse ou discrimination raciale ? L’islamophobie en France et aux États-Unis », Hommes et migrations, 2019, n° 1324, pp. 29 et s., spéc. n° 9.

[43] V. la proposition de loi n° 2167 enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 2 décembre 2025 visant à compléter la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public par la phrase suivante : « [i]l est interdit à tout parent d’imposer à sa fille mineure ou de l’autoriser à porter, dans l’espace public, une tenue destinée à dissimuler sa chevelure ».

[44] Défenseur des droits, Rapport discrimination et origine : l’urgence à agir, op. cit., spéc. p. 32.

[45] « [D]ans la réalité du monde social les catégories raciales et religieuses sont fortement imbriquées et difficilement séparables ». Juliette Galonnier, « Discrimination religieuse ou discrimination raciale ? L’islamophobie en France et aux États-Unis », op. cit., spé. n° 2.

[46] Pierre Tevanian, La mécanique raciste, La Découverte, 2017, spéc. p. 123.

[47] Ibid.

[48] Valérie Sala Pala, « La politique du logement social est-elle raciste ? L’exemple marseillais », Faire savoirs, 2007, n° 6, spéc. p. 28.

[49] Certes, la distinction corps / vêtement peut être mise à l’épreuve lorsqu’il s’agit de classifier le choix en faveur d’une coupe de cheveux par exemple. L’ambition est néanmoins d’inclure dans la recherche toutes les hypothèses dans lesquelles l’individu décide de parer son corps d’un vêtement ou d’un accessoire n’entraînant aucune altération grave et durable de son intégrité corporelle. Il s’agit, pour l’essentiel, de s’intéresser aux normes portant sur les vêtements, les couvre-chefs, les lunettes, la barbe, les coupes et couleurs de cheveux, les piercings, les tatouages et le maquillage.

[50] Elle serait même apparue à l’aube des empires coloniaux européens : Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, Armand Colin, 128 Tout le savoir, 2022, spéc. p. 52.

[51] Frantz Fanon, Œuvres. Peau noire, masques blancs, L’an V de la Révolution algérienne, Les damnés de la terre, Pour la révolution africaine, Découverte, 2011, pp. 275 et s.

[52] Hugo Bréant, « La laïcité à Mayotte. Un cas d’école », Cahiers de la recherche sur l’éducation et les savoirs, 2022, n° 21, pp. 109 -129., spéc. n° 8 et s. ; « L’ostentatoire à Paris n’est pas l’ostentatoire à Mayotte ! (Dé)politiser la gestion des signes religieux ostentatoires dans les établissements scolaires mahorais », in Élise Lemercier et Élise Palomares (dir.), L’islam à Mayotte et La Réunion. Sécularisme, normes et pratiques (rapport Marisé), 2020, pp. 292-326.

[53] Hugo Bréant, « La laïcité à Mayotte. Un cas d’école », op. cit., spéc. n° 20.

[54] Hugo Bréant, « L’ostentatoire à Paris n’est pas l’ostentatoire à Mayotte ! (Dé)politiser la gestion des signes religieux ostentatoires dans les établissements scolaires mahorais », op. cit., p. 322.

[55] Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, op. cit. p. 61.

[56] Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, op. cit. p. 63.

[57] Roland Barthes, « Histoire et sociologie du vêtement. Quelques observations méthodologiques », op. cit., spéc. p. 434.

[58] Pierre-André Taguieff (dir.), Dictionnaire historique et critique du racisme, PUF, Quadrige, 2013, v. « génétique », p. 719.

[59] Ibid.

[60] Les normes vestimentaires ne s’adressent pas à leur destinataire selon leur couleur de peau, la forme de leur crâne ou de leur nez ou encore leurs gènes.

[61] Pierre-André Taguieff (dir.), Dictionnaire historique et critique du racisme, op. cit., v. « Couleur », p. 347.

[62] « Constitue une discrimination indirecte une disposition […] neutre en apparence, mais susceptible d’entrainer, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition […] ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ». Art. 1^er de la loi n° 2008 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

[63] La Cour de Justice de l’Union européenne retient une conception élargie de la discrimination directe pour y inclure des mesures qui, sans être explicitement fondées sur un critère interdit, peuvent malgré tout n’avoir des effets que sur un seul groupe, celui identifié par le motif de discrimination prohibé (dès lors que le motif en cause est indissociable du critère prohibé). V. sur le critère de l’indissociabilité not. : CJCE, 1^er avril 2008, Tadao Maruko c. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, aff. C-267/06, pts. 68 et s.

[64] V. sur cette approche not. : la décision-cadre du défenseur des droits, op. cit., p. 7.

[65] Juliane Kokott, conclusions présentées le 31 mai 2016 dans l’affaire Samira Achbita et Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding contre G4S Secure Solutions NV , aff. C-157/15, pt. 45.

[66] Cass. soc., 23 novembre 2022, op. cit.

[67] Le Défenseur des droits se réfère à l’EEOC, l’Equal Employment Opportunity Commission (son homologue américain), qui considère que « l’appartenance à une race inclut non seulement la texture du cheveu, mais également le style de coiffure qui est physiquement […] lié à la texture capillaire des personnes noires ». EEOC Dec. No. 71-2444, 1971 WL 3898, 4 Fair Empl. Prac. Cas. (BNA) 18 (1971) et EEOC Dec. No. 72-979, 1972 WL 3999, 4 Fair Empl. Prac. Cas. (BNA) 840 (1972) (cité dans sa décision-cadre, p. 30).

[68] Marie Mercat-Brun, « À la racine du mal : les tresses africaines, question de genre ou d’origine ? », note sous Cass. soc., 23 novembre 2022, n° 21-14.060, RDT, 2023, pp. 267 et s.

[69] En particulier sur la question de savoir s’il s’agit d’un signe religieux ou pas. Le Conseil d’État a jugé que le port d’une barbe était à lui seul insuffisant pour identifier une manifestation par un agent public de son opinion religieuse malgré sa perception comme telle par les autres membres du personnel (CE, 12 février 2020, n° 418299, Tables Lebon). La Cour de cassation adopte, pour sa part, un positionnement plus nuancé, ne fermant pas la porte à l’admission de la signification religieuse du port d’une barbe par un salarié (Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 18-23.743, publié au Bulletin).

[70] Mathieu Touzeil-Divina, « Au nez et à la barbe des juges du fond, le Conseil d’État rappelle (enfin) qu’en soi porter la barbe n’est ni illégal ni contraire au principe de laïcité », JCP A, 2020, n° 8., act. 109.

[71] CA Orléans, 21 juin 2007, n° 06/01917.

[72] Marie Mercat-Bruns, « Les discriminations multiples et l’identité au travail au croisement des questions d’égalité et de libertés », RDT, 2015, pp. 28 et s.

[73] CAA Paris, 18 octobre 2024, n° 23PA02755, AJFP, 2025, p. 43, ccl. Bruno Sibilli, Droit administratif, 2025, n° 2, comm. 6, note Gweltaz Éveillard. Le rapporteur public qualifie ces dermatoses de « conséquences naturelles non nécessairement recherchées pour elles-mêmes d’une pratique religieuse ». Bruno Sibilli, « La neutralité du service public au risque d’un signe visible d’appartenance religieuse, la tabaâ », conclusions sur CAA Paris, 18 octobre 2024, n° 23PA02755, AJFP, 2025, p. 43.

[74] La couleur de peau peut faire l’objet d’un blanchiment notamment. V. Mariane Fall, « Éclaircir sa peau : L’utilisation des produits de dépigmentation comme conséquence du colorisme », Esquisses/Les Afriques dans le monde [en ligne], 2022.

[75] Pierre-André Taguieff (dir.), Dictionnaire historique et critique du racisme, op. cit., v. « néoracisme », p. 1240.

[76] Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, op. cit., p. 35. Colette Guillaumin explique à cet égard que « [s]ous le signe de l’hostilité qui marque les rapports entre les groupes […], reste fondamental le signe biologique. Le caractère physique apparent (ou cru tel), y compris l’accent, la langue, la gestuelle, etc., se saisit comme biologique. N’importe quel type de différence physique peut être privilégié pour autant qu’il peut donner un support physique à une désignation sociale. Les caractères choisis comme blasons de la désignation raciale ne sont qu’une infime partie des discriminations de ce type possibles ». Colette Guillaumin, L’idéologie raciste. Genèse et langage actuel, Publications de l’institut d’études et de recherches interethniques et interculturelles, op. cit., p. 67.

[77] Frantz Fanon, Œuvres, op. cit., p. 273.

[78] Alia Al-Saji, « Voiles racialisés : la femme musulmane dans les imaginaires occidentaux », Les ateliers de l’éthique, vol. 3, n° 2, p. 48.

[79] Alia Al-Saji, « Voiles racialisés : la femme musulmane dans les imaginaires occidentaux », op. cit., p. 48.

[80] Solène Brun et Juliette Galonnier, « Devenir(s) minoritaire(s). La conversion des Blanc·he·s à l’islam en France et aux États-Unis comme expérience de la minoration », Tracés. Revue de Sciences humaines, 2016, n° 30, pp. 29 et s., spéc. n° 40.

[81] Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, op. cit., p. 121.

[82] Etienne Balibar, « Un racisme sans race », Relations, 2013, n° 763, pp. 13 et s.

[83] Solène Brun et Juliette Galonnier, « Devenir(s) minoritaire(s). La conversion des Blanc·he·s à l’islam en France et aux États-Unis comme expérience de la minoration », op. cit., n° 17.

[84] Danièle Lochak, « Les minorités et le droit public français. Du refus des différences à la gestion des différences », in Alain Fenet et Gérard Soulier (dir.), Les minorités et leurs droits depuis 1789, L’harmattan, pp. 111 et s.

[85] Colette Guillaumin, L’idéologie raciste. Genèse et langage actuel, op. cit., p. 65.

[86] Même si la plupart des sociologues considèrent qu’un racisme anti-blanc ne peut exister : Joseph L. Graves et Alan H. Goodman, Racism, note race : answers to frequently asked questions, Columbia University Press, 2022.

[87] V. une des définitions proposées du mot « étranger » par le CNTRL.

[88] Ibid.

[89] Rodolphe Kamiejski, Serge Guimond, Pierre De Oliveira, Abdelatif Er-Rafiy et Markus Brauer, « Le modèle républicain d’intégration : implications pour la psychologie des relations entre groupes », L’année psychologique, 2012, n° 112, pp. 52 et s.

[90] Riva Kastoryano, « Des multiculturalismes en Europe au multiculturalisme européen », Politiques étrangères, 2000, n° 65-1, spéc. p. 164.

[91] Danièle Lochak, « Les minorités et le droit public français. Du refus des différences à la gestion des différences », op. cit.

[92] Sur cette conception large du racisme, v.

[93] V. par ex. : Cass. crim., 23 janvier 2007, n° 06-85.329 ; Cass. crim., 22 novembre 2011, n° 10-81.771. V. pour des propos dirigés contre le peuple Corse : Contra : Cass. crim., 28 février 2017, n° 16-80.522, publié au Bulletin. V. ég. dans un autre domaine : CE, ord., 14 août 2017, n° 413354.

[94] Rémi Keller, « Le port d’un bandana ou d’un turban sikh dans un établissement scolaire », conclusions sur CE, 5 décembre 2007, n° 295671 et 285394, Lebon, RFDA, 2008, pp. 529 et s., pt. 5.

[95] V. not. art. L. 1132-1 du code du travail.

[96] Cass. soc., 10 novembre 2009, n° 08-42.286, publié au Bulletin.

[97] Cass. soc., 14 décembre 2022, n° 21-19.628.

[98] Solène Brun, « La socialisation raciale : enseignements de la sociologie étatsunienne et perspectives françaises », Sociologie (en ligne), 2022, n° 2, vol. 13, spéc. n° 3.

[99] Colette Guillaumin, L’idéologie raciste. Genèse et langage actuel, op. cit., p. 87.

[100] Loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.

[101] Selon le juge, « les femmes concernées se trouvaient dans une « situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ». Cons. cons., 7 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, cons. n° 4.

[102] CE, 10 juin 2009, n° 306833 ; CAA Paris, 6 décembre 2016, n° 15PA03527 ; CE, ord., 8 octobre 2004, n° 272926 ; CE, 5 décembre 2007, n° 295671.

[103] Colette Guillaumin évoque le racisme comme « désignant toute conduite de mise à part revêtue du signe de la permanence » (op. cit., p. 78). La marque raciste est « un signe de permanence » (op. cit., p. 77).

[104] Sur cette question, l’on se permettra de renvoyer à notre mémoire d’HDR sur la liberté vestimentaire en droit public.

[105] Cass. crim., 7 mars 1989, n° 85-94.319.

[106] Cass. crim., 11 octobre 1990, n° 89-84.606. Même si, en l’espèce, le délit n’a pas été jugé constitué.

[107] Cass. crim., 22 juin 2010, n° 10-82.337.

[108] Cass. crim., 24 juin 1997, n° 95-81.187, publié au bulletin.

[109] Cass. crim., 6 mai 2003, n° 02-81.587.

[110] Cass. crim., 15 janvier 1998, n° 96-82.192.

[111] Cass. crim., 27 mai 1999, n° 98-82.495.

[112] Cass. crim., 7 juin 2011, n° 10-85.179.

[113] Cass. crim., 13 novembre 2019, n° 18-85.371. Même si en l’espèce, le délit n’a pas été jugé constitué.

[114] Il s’agissait de la huitième ordonnance allemande qui s’appliquait aux juif.ve.s français.es.

[115] CE, 5 décembre 2007, n° 295671 et 285394, Lebon, RFDA, 2008, p. 529, ccl. Rémi Keller.

[116] CE, 5 décembre 2007, op. cit.

[117] Rémi Keller, « Le port d’un bandana ou d’un turban sikh dans un établissement scolaire », conclusions sur CE, 5 décembre 2007, n° 295671 et 285394, Lebon, RFDA, 2008, pp. 529 et s., pt. 5. Le moyen n’avait finalement pas été retenu par le Conseil d’État, car invoqué pour la première fois en cassation. CE, 5 décembre 2007, op. cit.

[118] CAA Versailles, 3 juillet 2008, n° 07VE00215. V. pour une solution dans le même sens : CAA Paris, 24 mai 2005, n° 06PA03429.

[119] Note de service du 31 août 2023 relative au respect des valeurs de la République (NOR : MENG2323654N.

[120] CE, ord., 7 septembre 2023, op. cit.

[121] CE, 27 septembre 2024, n° 487944, op. cit., cons. 10.

[122] Note du 16 juillet 2014 relative à la pratique du culte en détention (NOR : JUSK1440001N), p. 11.

[123] RI de la maison centrale de Saint-Maur.

[124] Note de service du 31 août 2023, op. cit.

[125] RI du lycée professionnel Marc Seguin (privé catholique sous contrat), Annonay (07).

[126] RI du lycée Marie Noël (privé sous contrat), Tourcoing (59).

[127] RI du collège-lycée Fénelon Elbeuf (privé catholique sous contrat), Elbeuf (76).

[128] Circulaire du 24 août 2011, Contrôle de la condition d’assimilation dans les procédures d’acquisition de la nationalité française (NOR : IOCN1114306C).

[129] Circulaire interministérielle DPM/N 2 n° 2005-358 du 27 juillet 2005 relative à la procédure d’acquisition de la nationalité française par déclaration à raison du mariage (NOR : SANN0530343C), p. 5 ; RI du centre scolaire Saint-Marc, Lycée général et enseignement supérieur (privé sous contrat), Lyon (69).

[130] RI école, collège, lycée Saint Joseph (privé catholique sous contrat), Miribel (01).

[131] RI du lycée public professionnel Émile Zola, Hennebont (56).

[132] Mathilde Philip-Gay, « L’ostentatoire dans l’application du principe de laïcité », RFDA, 2018, pp. 613 et s.

[133] Définition du Centre national de ressources textuelles et lexicales (CNTRL).

[134] Mathilde Philip-Gay, « L’ostentatoire dans l’application du principe de laïcité », op. cit.

[135] Pt. 1.6.1 de l’instruction du 22 novembre 2018 n° 1/ARM/EMM/ASC relative au port de l’uniforme dans la

Marine (NOR : ARMB1952636J) ; RI du collège public Euzhan Palcy, Gros-Morne (Martinique, 972) ; RI de l’école Notre Dame de Peltre (privé catholique sous contrat), Peltre (57).

[136] RI de l’ensemble scolaire les Maristes (privé catholique sous contrat), Bourg-de-Péage (26) ; Art. 1.3 du règlement permanent « Tenues vestimentaires et publicité », 1er septembre 2020, Fédération française de badminton (FFB).

[137] RI de l’Institut Clorivière (supérieur privé catholique sous contrat), Paris : « notre établissement, déclaré comme lycée sous contrat avec l’État, est soumis aux textes sur la laïcité et le code de l’éducation(sic). Tous les types de vêtements ou accessoires vestimentaires ostensibles associés ou faisant référence à une religion, un mouvement spirituel, politique ou idéologique sont interdits à l’intérieur de l’établissement », pp.2-3.

[138] Loi n° 2004-228.

[139] Définition proposée par le CNTRL.

[140] Mathilde Philip-Gay, « L’ostentatoire dans l’application du principe de laïcité », op. cit.

[141] Massimo Leone, « Sémiotique de la pudeur », Signata (en ligne), 2020, n° 11, le 1^er juillet 2020, spéc. n° 25.

[142] Frantz Fanon, Œuvres, op. cit., p. 273.

[143] Alia Al-Saji, « Voiles racialisés : la femme musulmane dans les imaginaires occidentaux », op. cit., p. 45.

[144] Vincent Valentin, « Le contentieux de la loi de 2004 sur le port des signes religieux dans les lieux d’enseignement », in Christine Pauti (dir.), Rapport final de recherche La laïcité dans la justice, Mission Droit et Justice, 2020, spéc. p. 351.

[145] CJUE, 16 juillet 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD c. Anelia Nikolova, Darzhavna Komisia za energiyno i vodno regulirane, aff. C-83/14, pts. 75 et 76.

[146] CE, ord., 26 juillet 2016, n° 402742.

[147] CE, ord., 17 juillet 2023, n° 475636.

[148] CE, ord., 26 juin 2022, n° 464648.V. ég. : Benoît Plessix, « Les cœurs et les reins », Droit administratif, 2022, n° 8-9, repère 8.

[149] V. par ex. le compte rendu intégral de la 3^e séance du mardi 6 juillet 2010, Assemblée nationale, XIIIe législature, Session extraordinaire de 2009-2010 (accessible en ligne).

[150] V. par ex. « [m]ême si le phénomène reste pour l’instant limité, le port du voile intégral est la manifestation communautariste d’un rejet des valeurs de la République ».

[151] La lettre de mission du Premier ministre au Conseil d’État préalablement à son rapport demandait à ce dernier de faire état des « solutions juridiques permettant de parvenir à une interdiction du port du voile intégral » V. la lettre de mission du 29 janvier 2010 évoquée au début de l’Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral. Rapport adopté par l’assemblée générale plénière du Conseil d’État le jeudi 25 mars 2010. Conseil d’État. Section du rapport et des études.

[152] Sur ce point, v. not. : Stéphanie Hennette Vauchez, « Genre et religion : le genre de la Nouvelle laïcité », in Stéphanie Hennette Vauchez, Marc Pichard et Diane Roman (dir.), La loi & le genre. Études critiques de droit français, CNRS éditions, 2014, pp.715-731.

[153] V. sur ce point, les propos tenus par Jean-Louis Halpérin lors du débat ayant opposé plusieurs auteur·e·s à propos de la loi et retranscrits à la suite de l’article : Olivier Cayla, « Dissimulation du visage dans l’espace public : l’hypocrisie du juge constitutionnel trahie par la sincérité des circulaires ? », Dalloz, 2011, pp. 1166 et s.

[154] Comité des droits de l’Homme, constatations du 17 juillet 2018, Mariana Hebbadj c. France, communication n° 2807/2016, § 7.14.

[155] Défenseur des droits, décision 2022-182, 23 janvier 2023, pt. 74.

[156] V. par ex. le RI du groupement national des indépendants hôtellerie et restauration ; le RI de l’établissement d’enseignement supérieur La Merci (privé catholique sous contrat), Montpellier (34).

[157] V. par ex. le RI du collège Notre Dame de Sion (privé catholique sous contrat), Grenoble (38), le RI du collège public Euzhan Palcy, Gros-Morne (Martinique) ou le RI de l’association Jazz’Art move.

[158] V. par ex., le RI de la filière aide-soignante de l’Institut de Formation public Varois des professions de santé ou encore le RI de l’école primaire de l’institution Saint-Thomas de Villeneuve (privé catholique sous contrat), Chaville (92).

[159] Allisson Fiorentino, « L’émergence d’un droit à la chevelure naturelle. Le CROWN Act et la lutte contre la discrimination capillaire aux États-Unis », RDT, 2025, pp. 131 et s.

[160] Décision-cadre relative aux discriminations dans l’emploi fondées sur l’apparence physique, op. cit., spéc. pp. 29 et s.

[161] HALDE, délibération n° 2011-16 du 4 avril 2011.

[162] Frédéric Dieu, « Le Conseil d’État et la laïcité négative », JCP A, 2008, n° 13, 2070, n° 29.

[163] Note de service du 31 août 2023 « Respect des valeurs de la République », op. cit., pt. 3.

[164] CE, ord., 7 septembre 2023, op. cit., cons. 5 ; CE, ord., 25 septembre 2023, n° 487896 et n° 487975, cons. 6.

[165] Le vêtement est défini par le CNTRL comme l’« ensemble des pièces composant l’habillement à l’exclusion des chaussures et servant à couvrir et à protéger le corps humain » ou encore à l’« ensemble des objets destinés à couvrir le corps pour le cacher, le protéger le parer » (souligné par nous).

[166] CE, ord., 25 septembre 2023, op. cit.

[167] Souligné par nous.

[168] CE, 27 septembre 2024, op. cit., cons. 10.

[169] Seraient par exemple exclues les normes visant à autoriser de tels éléments, à l’instar du règlement intérieur de la ville de Grenoble qui avait tenté d’autoriser le port du burkini.

[170] Cf. supra.

[171] V. l’arrêt de la Cour de cassation ayant admis qu’un salarié apporte la preuve statistique du fait que les personnes salariées aux noms extra-européen étaient moins nombreuses à bénéficier d’un CDI que les autres : Cass. soc., 14 décembre, n° 2119628 et le commentaire : Morgan Sweeney, « Discrimination quel est ton nom ? », note sous Cass. soc. 14 décembre 2022, n° 21-19.628, Le droit ouvrier, 2023, n° 896, p. 224.

[172] V. Elsa Galerand et Danièle Kergoat, « Consubstantialité vs intersectionnalité ? À propos de l’imbrication des rapports sociaux », Nouvelles pratiques sociales, 2014, vol. 26, n° 2, pp. 44 et s.

[173] Mireille Eberhard, « De l’expérience du racisme à sa reconnaissance comme discrimination. Stratégies discursives et conflits d’interprétation », Sociologie, 2010, n° 4, vol. 1, p. 483.

[174] Kimberlé Crenshaw, « Demarginalizing the intersection of race and sex : a Black Feminist Critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and antiracist politics », The University of Chicago Legal Forum, 1989, p. 140.

[175] Commission européenne, direction générale de l’emploi, des affaires sociales et de l’égalité des chances, Lutter contre la discrimination multiple. Pratiques, politiques et lois, septembre 2007, p. 17.

[176] Le Défenseur des droits évoque la discrimination fondée sur l’apparence comme ayant une dimension intersectionnelle. Décision- relative aux discriminations dans l’emploi fondées sur l’apparence physique, op. cit., p. 5, n° 19. V. ég. en ce sens : Julie Mattiussi, « Discriminations sur l’apparence physique et intersectionnalité », in Konstantina Chatzilaou et Maïté Saulier (dir.), L’intersectionnalité : quelle utilité pour le droit de la non-discrimination ? Actes de la journée de recherche organisée le 22 septembre 2024 à l’Université CY Cergy Paris, Dossier thématique de la revue des droits de l’homme, p. 63. (Accessible en ligne)

[177] Laurence Péru-Pirotte, « L’historique, la signification et la pertinence du critère de l’apparence physique dans notre droit », in Éric Pélisson (dir.), L’apparence physique, motif de discrimination. Entre normes, codes sociaux, esthétisation et rejet de la différence visible, Actes du colloque du 16 novembre 2009 à Lilles, 2009, p. 23.

[178]  S’agissant des obstacles potentiels : Bernard Gauriau, « Sur les discriminations intersectionnelles en droit du travail », JCP S, 2024, n° 46, 1348.

[179] Sophie Robin-Olivier, « Chronique politique sociale de l’UE – discrimination au travail », RTD Eur., 2022, note sous CJUE, aff. C-804/18 et C-341/19 Wabe et Müller Handels, pp. 296 et s.

[180] David Nirenberg, « Was there race before modernity ? The exemple of « Jewish » blood in late medieval Spain », Médiévales, 2001, vol. 20, n° 41, p. 249.

[181] Yolande Jansen et Nasar Meer, « Genealogies of « Jews » and « Muslims » : social imaginaries in the race-religion nexus », Patterns of Prejudice, 2020, vol. 54, n° 1-2, p. 3.

[182] David Nirenberg, « Was there race before modernity ? The exemple of « Jewish » blood in late medieval Spain », op. cit., p. 242.

[183] Ana M. Gômez-Bravo, « La formation du concept de race à la fin du Moyen-Âge : vers une racialisation de la différence religieuse dans les textes ibériques », trad. Par Nicolas Terrien, Revue d’histoire moderne contemporaine, 2021, vol. 68, n° 2, p. 36.

[184] Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, op. cit., spéc. pp. 55 et s.

[185] Art. 32 de la loi. V. ég. l’art. 24, l’art. 33 not.

[186] Loi n° 72-546. V. ég. l’art. R. 625-7 du code pénal.

[187] Art. 1^er de loi n° 90-615 du 13 juillet 1990.

[188] Gwénaële Calvès, « Le critère « religion ou conviction », même sens et même portée à Luxembourg et à Strasbourg ? », Droit social, 2018, p. 323.

[189] Juliette Galonnier, « Discrimination religieuse ou discrimination raciale ? L’islamophobie en France et aux États-Unis », Hommes et migrations, 2019, n° 1324, spéc. n° 3.

[190] Ibid.

[191] Juliette Galonnier, « Discrimination religieuse ou discrimination raciale ? L’islamophobie en France et aux États-Unis », op. cit., n° 5.

[192] Étienne Balibar, « La race n’est pas « de trop » dans la Constitution française » in Simone Bannafous, Bernard Herszberg et Jean-Jacques Israël (dir.), Sans distinction de… race, Université Paris XII-Val de Marne et Presses de la fondation nationale des sciences politiques, Mots les langages du politique, 1992, p. 249.

[193] Défenseur des droits, Rapport discrimination et origine : l’urgence à agir, 2020, spéc. p. 31.

[194] Lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie, contribution du Défenseur des droits au Rapport 2023 de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH), 21 mars 2024, spéc. p. 5.

[195] CrEDH, 1^er juillet 2014, S.A.S. c. France, n° 43835/11, pt. 80.

[196] V. l’article 2, 3° de la loi n° 2008-496. Contra : art. 225-3 du code pénal et art. L. 1333-2 du code du travail.

[197] V. la prohibition de la discrimination religieuse en matière d’emploi : art. 3 de la directive 2000/78/CE. V. pour la race : art. 3 de la directive 2000/43/CE.

[198] Frédérique Ast, « L’apport du droit à la non-discrimination à la protection du pluralisme religieux », in Bernadette Duarte (dir.) Manifester sa religion et ses limites, L’Harmattan, 2011, p. 227.

[199] CrEDH, 13 mars 2006, Timichev c. Russie, n° 55762/00 et 55 974/00, pt. 56.

[200] Selon Reza Zia-Ebrahimi, « [c]’est, dès lors, un mélange de préjugés et d’indices d’identification à la fois religio-culturels et biologiques qui constitue le support de la discrimination ». V. l’introduction de son ouvrage : Antisémitisme et islamophobie une histoire croisée, Éditions Amsterdam, Contreparties, 2021.

[201] Solène Brun et Juliette Galonnier, « Devenir(s) minoritaire(s). La conversion des Blanc·he·s à l’islam en France et aux États-Unis comme expérience de la minoration », op. cit., pp. 29 et s.

[202] Elsa Dorlin, La matrice de la race. Généalogie sexuelle et coloniale de la Nation française, Éditions la Découverte, Textes à l’appui, 2006.

[203] Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, op. cit., spéc. pp. 106 et s.

[204] Myriam Paris, « La racialisation d’une politique publique : le contrôle de la natalité à La Réunion (années 1960-1970), Politix, 2020, vol. 131, n° 3, pp. 29 et s. L’auteure cite les propos de Michel Debré.

[205] Olivia Bui-Xuan, « Regard genré sur les dispositions juridiques relatives à la neutralité religieuse », in Stéphanie Hennette Vauchez, Mathias Möshel et Diane Roman (dir.), Ce que le genre fait au droit, Dalloz, À droit ouvert, 2013, p. 44.

[206] Art. L.121-2 du code général de la fonction publique.

[207] V. sur ce point, not. : CJUE, 14 mars 2017, Samira Achbita et Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c.G4S Secure Solutions NV, aff. C157-15 ; CJUE, 15 juillet 2021, Wabe et MH Müller Handel, aff. jointes C-804/18 et C-341/19.

[208] Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant en application du principe de laïcité le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, les collèges et les lycées publics.

[209] Sur cette question, l’on se permettra de renvoyer à notre article : Stéphanie Hennette Vauchez et Julie Arroyo, « Tenue correcte exigée. Normes de genre et restrictions à la liberté religieuse dans les règlements intérieurs des établissements scolaires », Intersections. Revue semestrielle genre et droit (en ligne), n° 2, décembre 2024, spéc. n° 53 et s.

[210] CAA Marseille, 3 juillet 2017, n° 17MA01337.

[211] V. le contentieux relatif au burkini dans les piscines de Grenoble : TA Grenoble, ord., 25 mai 2022, n° 2203163 ; CE, ord., 21 juin 2022, n° 464648, Lebon.

[212] CE, 29 juin 2023, n° 458088, 459547 et 463409, op. cit.. L’obligation a été étendue aux compétitions de basketball et de volleyball : v. le préambule des statuts de la Fédération française de volley, 2023 ; art. 9.3 des règlements sportifs généraux de la Fédération française de basketball, 2023-24.

[213] Loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.

[214] Ce qui, en application de la jurisprudence CHEZ de la CJUE autorise une approche en termes de discrimination directe (CJUE, 16 juillet 2015, CHEZ, op. cit). Voir par ex. au Sénat et à l’Assemblée nationale : Vincent Mazeau, « La cravate et le voile », RDP, 2018, n° 3, pp. 763 et s. V. dans le football, les conclusions du rapporteur public : Clément Malverti, conclusions sur CE, 29 juin 2023, Lebon, p. 210 not. V. sur l’interdiction des signes distinctifs sur la robe d’avocat : Laurence Garnerie, « Costume professionnel de l’avocat : exit tout signe distinctif », La Gazette du Palais, actu pro du 7 septembre 2023.

[215] Olivia Bui-Xuan, « Regard genré sur les dispositions juridiques relatives à la neutralité religieuse », op. cit., pp. 27 et s. Ce constat autorise, a minima, une réflexion sur le terrain de la discrimination indirecte.

[216] À propos d’un règlement intérieur ne prohibant que le port du voile islamique : Cass. 1^re civ., 21 juin 2005, n°02-19.831, publié au Bulletin, RJPF, 2005, n° 10, note Eric Garaud. En ce sens : Eric Garaud, « Le règlement intérieur d’un collège privé peut prohiber le port du voile islamique », note sous Cass. 1^re civ., 21 juin 2005, n° 02-19.831, RJPF, 2005, n° 10. Actuellement, d’autres règlements ne prohibent que le port du voile. V. par ex. : RI du lycée Institution Saint Joseph du Moncel (privé catholique sous contrat), Pont Saint-Maxence (60).

[217] Véronique De Ruddler, « Le « foulard islamique » : de quelle inégalité s’agit-il ? », in Véronique De Rudder (dir.), Sociologie du racisme, édition Syllepse, 2019, spéc. pp. 232 et s.

[218] Joan Scott, De l’utilité du genre, Fayard, 2012.

[219] Sur ce point, l’on se permettra de renvoyer à notre article : « L’uniforme en droit public », RFDA , 2024, n° 3, pp. 509-522.

[220] Selon Hourya Bentouhami évoque le recouvrement du corps de la femme comme correspond à « un désir anormal de se soustraire à un réseau de signes patriarcal : en l’occurrence, celui de la disponibilité à la rencontre par un vêtement non couvrant ». Hourya Benhouami, « Phénoménologie politique du voile », Philosophiques, 2017, vol. 44, n°2, spéc. p. 273.

[221] Véronique De Ruddler, « Le « foulard islamique » : de quelle inégalité s’agit-il ? », op. cit., p. 232.

[222] Véronique De Ruddler, « Le « foulard islamique » : de quelle inégalité s’agit-il ? », op. cit., p. 234.

[223] La protection des jeunes filles musulmanes – de leur environnement, mais surtout « d’une vision de l’Islam considérée comme rétrograde » – a également motivé l’adoption de la loi de 2004 : Olivia Bui-Xuan, « La loi du 15 mars 2004 au prisme du genre », in Frédéric De La Morena (dir.), Vêtements, tenues, signes dans l’espace public scolaire. La loi du 15 mars 2004, 20 ans après, Institut francophone pour la Justice et la Démocratie, 2025, spéc. p. 124.

[224] Alia Al-Saji, « Voiles racialisés : la femme musulmane dans les imaginaires occidentaux », op. cit., p. 47.

[225] Hourya Benhouami, « Phénoménologie politique du voile », op. cit., p. 277.

[226] Alia Al-Saji, « Voiles racialisés : la femme musulmane dans les imaginaires occidentaux », op. cit., p. 46.

[227] Hourya Benhouami, « Phénoménologie politique du voile », op. cit., p. 279.

[228] Abdellali Hajjat, « Port du hijab et « défaut d’assimilation ». Étude d’un cas problématique pour l’acquisition de la nationalité française », Sociologie, 2010/4, vol. 1, pp. 438 et s.

[229] Circulaire DPM n° 2000-254 du 12 mai 2000 relative aux naturalisations, réintégrations dans la nationalité française et perte de la nationalité française (NOR : MES/N/00/30272/C).

[230] Abdellali Hajjat, « Port du hijab et « défaut d’assimilation ». Étude d’un cas problématique pour l’acquisition de la nationalité française », op. cit., pp. 447 et s.

[231] Abdellali Hajjat, « Port du hijab et « défaut d’assimilation ». Étude d’un cas problématique pour l’acquisition de la nationalité française », op. cit., p. 449.

[232] Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, op. cit., spéc. pp. 101 et s.

[233] V. l’art. 1^er de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République.

[234] « Dans certains cas toutefois, des fonctions supports, parce qu’elles sont consubstantielles à l’exécution du service public, peuvent elles-mêmes être qualifiées de service public ou comme faisant participer le cocontractant à l’exécution d’un service public, en raison de leur importance pour assurer la bonne exécution et la continuité du service, à l’image des prestations de nettoyage en milieux hospitaliers ou encore de certaines prestations de sécurité ». Fiche technique d’application de la loi publiée par la Direction des Affaires juridiques du Ministère de l’Économie et des Finances en date du 4 juillet 2020, spéc. p. 4.

[235] Hourya Benhouami, « Phénoménologie politique du voile », op. cit., pp. 282 et s.

[236] Ibid.

[237] Compte rendu de la Commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi confortant le respect des principes de la République, p. 7. Accessible en ligne : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/comptes-rendus/csprincrep/l15csprincrep2021037_compte-rendu

[238] Circulaire du 18 mai 2004 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics (NOR : MENG0401138C).

[239] Circulaire NOR : MENG2232014C.

[240] Olivia Bui-Xuan, « La loi du 15 mars 2004 au prisme du genre », op. cit., p. 131.

[241] Marie Mercat-Bruns, « À la racine du mal : les tresses africaines, question de genre ou d’origine ? », op. cit. ; Nicolas Moizard, « Coiffure correcte exigée (à propos de l’arrêt Air France, 23 novembre 2022, n° 21-14.060) », Droit social, 2023, p. 338.

[242] Cass. soc., 23 novembre 2022, n° 21-14.060, op. cit. V. ég. l’avis de l’avocate générale Sylvie Laulom.

[243] Défenseur des droits, décision 2022-182, 23 janvier 2023.

[244] Décision-cadre du Défenseur des droits relative aux discriminations dans l’emploi fondées sur l’apparence physique, op. cit., p. 31.

[245] Pt. 74 de la décision.

[246] Pt. 56 de la décision.

[247] Fabien Jobard, René Lévy, John Lamberth et Sophie Névanen, « Mesurer les discriminations selon l’apparence : analyse des contrôles d’identité à Paris », Population, 2012/3, vol. 67, pp. 423.

[248] Nicolas Jounin et a., « Le faciès du contrôle. Contrôle d’identité, apparence et mode de vie des étudiant(e)s n île de France », Déviance et société, 2015/1, vol. 39, spéc. p. 19.

[249] Nicolas Jounin et a., « Le faciès du contrôle. Contrôle d’identité, apparence et mode de vie des étudiant(e)s n île de France », op. cit., spéc. p. 21.

[250] CA Paris, 8 juin 2021, n° 19/00865.

[251] Défenseur des droits, Rapport discrimination et origine : l’urgence à agir, 2020, spéc. p. 5.

[252] Marie Mercat-Bruns, « Racisme au travail : les nouveaux modes et les outils de prévention », op. cit.

[253] Didier Fassin, « L’invention française de la discrimination », Revue française de sciences politiques, 2002, n° 52-4, spéc. p. 413.

[254] Solène Brun et Claire Cosquer, Sociologie de la race, op. cit., p. 92.

[255] Solène Brun, « La socialisation raciale : enseignement de la sociologie étatsunienne et perspectives françaises », op. cit., v. en particulier la conclusion.

[256] Mara Loveman, National colors. Racial classification and the State in Latin America, Oxford University Press Inc, 2014, p. xiii.

[257] Magali Besson, Sans distinction de race ? Une analyse critique du concept de race et de ses effets pratiques, op. cit., spéc. p. 221.