L’équilibre du droit d’auteur à la lumière des droits fondamentaux

 

Cet article constitue un résumé de la thèse rédigée par l’auteur sous la direction de Mme Laure Marino, Professeure à l’Université de Strasbourg et soutenue le 12 décembre 2017 à Strasbourg. Le jury était composé de M. Jean-Michel Bruguière, Professeur à l’Université Grenoble Alpes (Président du jury, rapporteur), M. André Lucas, Professeur émérite à l’Université de Nantes (rapporteur), M. Jean-Pierre Marguénaud, Professeur à l’Université de Limoges et M. Théo Hassler, Professeur à l’Université de Strasbourg.

Thomas Lemieux, Docteur en droit, ATER à l’Université de Strasbourg

 

 

« Les droits fondamentaux émancipent le juge : l’exemple du droit d’auteur »[1], « Droit d’auteur et droit du public à l’information »[2], « Droit d’auteur et droits de l’Homme »[3], « Création et droits fondamentaux »[4] : les rapports entre la propriété intellectuelle – plus particulièrement le droit d’auteur – et les droits fondamentaux ont, depuis quelques années, fait l’objet de nombreux travaux. Cela s’explique par l’actualité d’un tel sujet. En effet, si le droit d’auteur est, depuis sa naissance juridique au XVIII^e siècle, le théâtre de rencontres plus ou moins pacifiques entre les différents intérêts en présence – ceux de l’auteur et de ses ayants droit, ceux du public, ceux des exploitants et désormais les intérêts des intermédiaires techniques de l’Internet, les droits fondamentaux constituent aujourd’hui un fondement juridique puissant pour la défense des différentes revendications.

Dans une approche tout autant « positiviste » que « systématique et dogmatique »[5], ne prenant en compte que les droits reconnus comme fondamentaux dans des textes de valeur supra-législative, les auteurs peuvent faire valoir leur droit de propriété[6], le public celui de la liberté d’information[7] ou au respect de la vie privée[8], les intermédiaires techniques la liberté d’entreprendre[9]. Quant aux exploitants qui se trouvent au carrefour de ces différentes revendications, ils peuvent invoquer chacun de ces droits selon la situation en cause.

            Face à ses tensions, la législation du droit d’auteur établit une proportion heureuse dans la prise en compte des différents intérêts. Cette proportion peut être qualifiée d’équilibre. Les droits fondamentaux permettant d’apporter un nouvel éclairage à cet équilibre, il est alors nécessaire de s’interroger sur la réalité et l’étendue de l’influence de ces droits tant sur la mise en place de l’équilibre que sur sa mise en application. L’analyse permet de démontrer que l’influence reste faible dans la mise en place du droit d’auteur (I) alors qu’elle est beaucoup plus forte dans la mise en application de ce droit (II).

 

I/ La faible influence des droits fondamentaux sur la mise en place du droit d’auteur

 

L’examen de la mise en place du droit d’auteur porte tant sur les fondations de ce droit que sur le périmètre de celui-ci. Le premier point est relatif aux prérogatives accordées à l’auteur et à l’objet protégé. Le second concerne les exceptions au droit exclusif ainsi que les sanctions de la violation de ce droit. Si l’influence des droits fondamentaux est absente des fondations du droit d’auteur (A), il existe une dynamique récente de prise en compte de ces droits au niveau du périmètre du droit d’auteur (B).

 

A/ L’absence d’influence des droits fondamentaux sur la mise en place des fondations du droit d’auteur

 

L’analyse de la mise en place des prérogatives de l’auteur[10] démontre que les droits fondamentaux ne sont pas explicitement intervenus. Cette absence d’influence claire vaut tout autant pour les prérogatives patrimoniales[11] que pour les prérogatives morales du créateur[12]. Le législateur a seulement souhaité définir le contenu du droit accordé aux créateurs en leur réservant les utilités de l’œuvre de l’esprit. Ainsi, l’instauration du droit de représentation a pour objectif de permettre que les auteurs « tirent quelques fruits de leur travail » intellectuel[13]. Quant au droit de reproduction, il est perçu, au moment de son introduction législative, comme « l’exercice utile » de la propriété de l’auteur sur son œuvre[14]. Si les textes originaires ont subi des évolutions, cela se justifie par une volonté pragmatique de précision du texte en incluant dans le champ d’application du droit d’auteur les représentations partielles[15], la représentation d’œuvres musicales[16] et en définissant la notion de théâtre public contenue dans la loi de 1791[17] ou d’adaptation au progrès technique que constituaient le disque ou le cinéma[18]. Aucun droit pouvant aujourd’hui être qualifié de fondamental n’est ainsi intervenu.

La constatation de l’absence d’influence des droits fondamentaux peut étonner du fait que dans le Code de la Propriété intellectuelle, le droit d’auteur est qualifié de propriété[19], droit qui a une valeur fondamentale[20]. La qualification du droit d’auteur en tant que droit de propriété a été validée au niveau jurisprudentiel pour accueillir le droit d’auteur parmi les droits fondamentaux par le Conseil constitutionnel[21], par la CJCE[22] et par la Cour européenne des droits de l’homme[23]. Même si une telle reconnaissance du droit d’auteur en tant que propriété est relativement récente, les débats autour d’une telle qualification remontent au XIX^e siècle[24] et étaient encore vifs au début du XX^e siècle[25]. Il existe donc depuis longtemps une proximité entre la propriété littéraire et artistique et le droit de propriété. Cependant, s’il est clair que c’est grâce à la qualification de propriété que le droit d’auteur a pu intégrer les droits fondamentaux[26], le caractère fondamental de la propriété n’a pas influencé la définition des prérogatives accordées au créateur.

Il n’y a pas eu non plus d’influence des droits fondamentaux sur la mise en place des notions-cadre du droit d’auteur. Deux notions encadrent la protection par le droit d’auteur : il s’agit de la création et de l’originalité qui définissent l’objet protégé. Celui-ci n’était pas précisément défini dans les lois révolutionnaires. La loi de 1791, dans ses articles 2 à 5 qui traitent des droits des auteurs, ne fait référence qu’aux « ouvrages » des auteurs[27]. Quant à l’article 1^er de la loi de 1793 qui semble définir l’objet de la protection reprend le titre très général de la loi : « Les auteurs d’écrits en tout genre, les compositeurs de musique, les peintres et dessinateurs qui feront graver des tableaux ou dessins, jouiront durant leur vie entière du droit exclusif de vendre, faire vendre, distribuer leurs ouvrages dans le territoire de la république et d’en céder la propriété en tout ou en partie »[28]. Cette énumération montre, à part pour les peintures ou dessins qui doivent être gravés, qu’aucun élément discriminant ne permet de savoir ce qui est protégé ou exclu de la loi de 1793. Ce sont donc la doctrine et la jurisprudence qui, à partir du XIX^e siècle, se sont efforcées de délimiter les contours précis de l’objet protégé. Ainsi, la notion de création se retrouve dans les travaux de Gastambide[29] et Pouillet[30] qui la rapprochent du travail justifiant la propriété sur l’objet créé[31]. L’expression fait également son apparition dans les décisions de justice[32]. Parallèlement la notion d’originalité se développe dans la jurisprudence jusqu’à devenir un critère de protection de la création[33]. Le terme a ensuite été précisé[34].

La définition de l’objet en tant que création originale est donc acquise. À l’analyse, il apparaît que seule l’exclusion des idées du champ d’application du droit d’auteur puisse être influencée par les droits fondamentaux que sont la liberté d’expression[35] et la liberté du commerce et de l’industrie[36]. Cependant ces références aux droits fondamentaux sont apparues récemment et n’étaient pas présentes dans les écrits des auteurs contemporains du développement de la définition de l’objet protégé[37]. L’intervention des droits fondamentaux n’est donc pas ici déterminante.

 

B/ La dynamique récente de prise en compte des droits fondamentaux dans la mise en place du périmètre du droit d’auteur

 

Au niveau du périmètre du droit d’auteur, il apparaît que peu d’exceptions actuelles du droit d’auteur[38] sont originairement justifiées par les droits fondamentaux. Même si certaines exceptions peuvent donner prise à un raisonnement sur le fondement des droits fondamentaux[39], la plupart de ces exceptions n’ont pas été pensées, lors de leur adoption, en termes d’oppositions supra-législatives. Il s’agissait simplement, pour le législateur d’établir un équilibre entre deux intérêts antagonistes. Seules quelques exceptions sont clairement fondées sur les droits fondamentaux. Ainsi, pouvons-nous constater une prise en compte de la liberté d’expression pour l’exception de parodie, pastiche et caricature[40]. De la même manière, l’exception de l’article L. 122-5, 9° du Code de la Propriété intellectuelle permettant « la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d’une œuvre d’art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec cette dernière » résulte d’un litige judiciaire dans lequel les droits fondamentaux avaient été invoqués[41].

En revanche, il est indéniable que pour les évolutions à venir sur la définition du périmètre du droit d’auteur, le législateur européen prend en compte les droits fondamentaux. Les projets de révision en cours de la directive européenne 2001/29/CE[42] publiés le 14 septembre 2016 l’attestent[43] : la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et les droits fondamentaux en général sont clairement invoqués à l’appui des règles proposées que ce soit dans la proposition de règlement[44], dans la proposition de directive en faveur des aveugles et déficients visuels[45] et dans celle sur le droit d’auteur dans le marché numérique[46]. Cette place accordée aux droits fondamentaux au niveau des textes européens devrait mécaniquement se retrouver au niveau du droit interne.

En ce qui concerne la mise en place des sanctions de la contrefaçon classique – en constante aggravation –, les droits fondamentaux ont toujours été tenu à l’écart des justifications avancées. Cela vaut tant pour les anciennes lois – 1791[47], 1793[48], 1810[49] – que pour les plus récentes – 1994[50], 2004[51], 2007[52] et 2014[53]. L’analyse des travaux préparatoires de ces différents textes[54] montre ainsi que le législateur est resté imperméable à l’influence de normes supra-législative.

Il en va bien autrement avec les sanctions pour les atteintes au droit d’auteur sur Internet. Dans ce cas, les droits fondamentaux ont clairement joué un rôle. Les interventions successives du Conseil constitutionnel[55] dans le contrôle des textes législatifs avant leur promulgation ont été déterminantes. En effet, une sorte de dialogue s’est instauré entre les Sages et le Parlement dans le cadre des lois Hadopi[56], la seconde loi adoptée prenant en compte la censure antérieure du Conseil constitutionnel[57] fondée sur la liberté d’expression et de communication[58]. Une nouvelle fois saisi, le Conseil constitutionnel a ainsi validé les dispositions de la loi Hadopi II[59]. Le régime mis en place pour les atteintes au droit d’auteur sur Internet est donc né sous le signe des droits fondamentaux et ceux-ci devront en toute logique être pris en compte pour toute évolution à venir sur cette question.

Même s’il existe une dynamique de prise en compte des droits fondamentaux en ce qui concerne les atteintes au droit d’auteur sur Internet et dans les projets de révision des règles européennes de la matière, il apparaît que, quantitativement, les droits fondamentaux ont malgré tout peu influencé la mise en place de l’équilibre du droit d’auteur. La faiblesse de cette influence est d’autant plus criante qu’en ce qui concerne la mise en application de cet équilibre, les droits fondamentaux interviennent fortement.

 

II/ La forte influence des droits fondamentaux sur la mise en application du droit d’auteur

 

Au niveau de la mise en application du droit d’auteur, il existe une distinction claire entre la pratique des juridictions supranationales européennes et celle des juridictions françaises internes. Dans le premier cas, l’influence des droits fondamentaux sur l’application du droit d’auteur est indéniable (A). Dans le second, elle est en devenir et une telle influence est tout à fait souhaitable (B).

 

A/ L’influence indéniable des droits fondamentaux sur l’application européenne du droit d’auteur

 

L’étude de la jurisprudence européenne démontre que le raisonnement fondé sur les droits fondamentaux est utilisé en matière de droit d’auteur par la Cour EDH[60] et la CJUE[61]. Ces juridictions ont alors une approche in concreto[62] des affaires qui leur sont soumises dans le but d’arriver à un équilibre entre les droits fondamentaux concurrents invoqués par chacune des parties. Dans ce cadre, la Cour EDH suit une démonstration précise et rigoureuse dans laquelle les différentes étapes de l’argumentation – vérification de l’existence d’une ingérence dans un droit fondamental puis justification de l’ingérence du fait de son caractère légal, légitime et proportionné – sont mises en valeur[63].

Au niveau de la CJUE, le respect des étapes du raisonnement et l’intensité du contrôle effectué diffèrent selon les affaires étudiées. Tout d’abord, dans l’arrêt Promusicae[64], la résolution concrète du conflit entre droit d’auteur et droit au respect des données personnelles est renvoyée aux juges nationaux[65]. Puis, les arrêts SABAM et l’arrêt UPC Telekabel[66] illustrent bien la capacité de la CJUE à avoir un raisonnement fondé sur les droits fondamentaux même si l’imprécision de ce raisonnement laisse des questions ouvertes[67]. Enfin, dans l’arrêt GS Media[68] les juges de la CJUE évoquent les droits fondamentaux sans suivre de raisonnement précis[69]. Jusqu’à présent, il semble donc que les juges de Luxembourg soient encore à la recherche de la bonne méthode de motivation des décisions dans l’application des droits fondamentaux en matière de droit d’auteur.

Ainsi, le droit d’auteur a été intégré de manière plus ou moins maîtrisée au sein du raisonnement des droits fondamentaux. Cela a pu influencer la recherche de l’équilibre entre les différents intérêts en cause dans l’application européenne du droit d’auteur.

Pour la Cour EDH, la principale conséquence de l’application du raisonnement des droits fondamentaux au droit d’auteur réside dans l’accueil, désormais favorable, par la juridiction strasbourgeoise, des demandes fondées sur la violation d’un droit de propriété littéraire et artistique[70]. Cependant, il faut également noter que lorsque le droit d’auteur est invoqué en défense, la qualification de droit fondamental de celui-ci permet l’attribution par la Cour EDH d’une marge d’appréciation plus importante aux juridictions nationales dans la résolution des conflits[71]. Les autorités internes sont ainsi plus libres dans l’équilibre qu’elles souhaitent déterminer entre le droit d’auteur et d’autres droits fondamentaux.

En ce qui concerne le droit de l’UE, l’intervention des droits fondamentaux dans le droit d’auteur crée de nouvelles obligations envers les États membres dans ce domaine. Il est ainsi indiqué dans l’arrêt Promusicae qu’ « il incombe aux États membres, lors de la transposition des directives susmentionnées, de veiller à se fonder sur une interprétation de ces dernières qui permette d’assurer un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique communautaire. Ensuite, lors de la mise en œuvre des mesures de transposition de ces directives, il incombe aux autorités et aux juridictions des États membres non seulement d’interpréter leur droit national d’une manière conforme auxdites directives, mais également de veiller à ne pas se fonder sur une interprétation de celles-ci qui entrerait en conflit avec lesdits droits fondamentaux »[72]. Les États membres doivent donc, en matière de droit d’auteur, respecter les droits fondamentaux tant au niveau législatif que judiciaire. En revanche, l’influence des droits fondamentaux sur la distribution des rôles entre la CJUE et les juridictions nationales dans la détermination des équilibres entre intérêts concurrents reste floue[73]. Il est d’ailleurs difficile de trouver une cohérence de la part de la Cour dans son utilisation des droits fondamentaux : ainsi dans l’arrêt Bonnier Audio[74] elle s’en saisit d’office pour régler des questions d’équilibre du droit d’auteur alors que dans l’arrêt Eva-Maria Painer[75] elle résout le même type de problème sans référence aux droits fondamentaux. Il faut donc souhaiter que la CJUE clarifie sa position sur la question de l’application des droits fondamentaux dans la mise en œuvre de l’équilibre du droit d’auteur.

Malgré ces réserves, l’influence des droits fondamentaux sur le droit d’auteur au niveau européen est indéniable et d’ores et déjà acquise. En revanche, au niveau des juridictions françaises, l’influence des droits fondamentaux est en devenir.

 

B/ L’influence souhaitable des droits fondamentaux sur l’application interne du droit d’auteur

 

La question de l’application des droits fondamentaux dans les décisions judiciaires en droit d’auteur est âprement débattue par la doctrine française (1), ce qui n’a pas empêché la Cour de cassation de se prononcer dans un sens plutôt favorable à la prise en compte des droits fondamentaux sur le droit d’auteur (2).

 

1. L’existence d’un débat sur l’opportunité de l’influence des droits fondamentaux sur l’application du droit d’auteur

Dans le débat est en premier lieu avancé que le dispositif légal du droit d’auteur s’opposerait à toute intervention des droits fondamentaux dans les décisions des juges, notamment du fait du caractère limitatif de la liste légale des exceptions[76]. Les droits fondamentaux auraient déjà été pris en compte dans la construction législative du droit d’auteur[77]. Dans le même esprit, la jurisprudence traditionnelle du droit d’auteur prendrait suffisamment en compte les droits fondamentaux, ce que les affaires Utrillo[78] et Hachette Filipacchi[79] illustreraient. Aucune évolution du raisonnement ne serait alors nécessaire.

En réponse à ces arguments, la compatibilité de la loi sur le droit d’auteur avec une application judiciaire des droits fondamentaux est mise en avant. D’une part, les exceptions au droit d’auteur ne se fondent pas forcément sur des droits fondamentaux[80] et la liste qu’elles constituent n’est pas nécessairement fermée[81]. Dans cette optique, il apparaît alors que les droits fondamentaux sont insuffisamment pris en compte dans le raisonnement classique de la jurisprudence : la logique des droits fondamentaux n’est pas complètement respectée[82] voire purement occultée[83].

 

2. La prise de position de la Cour de cassation en faveur de l’influence des droits fondamentaux

Face au débat qui vient d’être exposé la Cour de cassation semble avoir pris parti, avec un arrêt rendu le 15 mai 2015^[84], pour l’influence assumée des droits fondamentaux dans la mise en application de l’équilibre du droit d’auteur. Cette décision s’inscrit dans un contexte plus large de réforme de la Cour de cassation et doit être saluée.

Dans cette affaire, un artiste peintre avait intégré dans plusieurs de ses œuvres des photographies d’un tiers sans autorisation. Ce dernier avait alors assigné le peintre en contrefaçon. La cour d’appel ayant fait droit à la demande du photographe, l’artiste peintre forma un pourvoi devant la Cour de cassation. Les juges du fond ont considéré qu’il ne pouvait y avoir d’atteinte à la liberté d’expression artistique du peintre. En effet, pour faire prévaloir le droit concernant ses œuvres sur ceux qui existaient concernant les photographies reprises dans les tableaux, il aurait fallu qu’existe un « intérêt supérieur ». Celui-ci n’existant pas pour la cour d’appel, faire prévaloir la liberté d’expression du peintre revenait « à méconnaître le droit à la protection des droits d’autrui en matière de création artistique »[85]. Les juges du droit vont casser l’arrêt en indiquant, au visa de l’article 10 § 2 de la Convention EDH, que la cour d’appel aurait dû « expliquer de façon concrète en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait »[86]. La décision a suscité de vives discussions au sein de la doctrine.

D’un côté, le conflit pouvant exister entre le droit d’auteur et la liberté d’expression est relativisé[87] et il est soutenu que la solution retenue est contraire à la logique du droit français[88]. Ainsi, les craintes d’un accroissement du rôle du juge de nature à rapprocher le droit français du fair use américain[89] et d’une insécurité juridique croissante[90] sont évoquées. La portée de l’arrêt est alors relativisée[91] en rappelant la marge d’appréciation dont le juge interne bénéficie d’après la Cour EDH[92].

De l’autre côté, il faut prendre en compte l’argument selon lequel l’arrêt ne remet pas forcément en cause le principe de la liste fermée des exceptions[93]. Soulignons également que le raisonnement suivi par la Cour de cassation se distingue clairement du fair use[94]. De manière plus générale, le respect de la logique du droit par les juges de cassation est mis en lumière[95]. La portée conférée à l’arrêt est alors indubitablement importante[96].

D’ailleurs, la décision du 15 mais 2015 s’inscrit dans un mouvement général qui promet un bel avenir à la solution adoptée dans cet arrêt. En effet, la Cour de cassation a initié une dynamique tendant à accorder de plus en plus de place aux droits fondamentaux dans le raisonnement suivi par le juge[97].

Là encore, l’évolution engagée est diversement appréciée. Ainsi, le contrôle de proportionnalité est critiqué quant à sa pertinence[98]. Il remettrait en cause le syllogisme traditionnel[99], constituerait une prise de pouvoir illégitime de la part du juge[100] et serait source d’insécurité juridique et d’éclatement du droit[101]. Cependant, le contrôle de proportionnalité permet une motivation de meilleure qualité[102] et renforce ainsi la légitimité du juge[103]. Enfin, l’application d’un tel contrôle est rendue nécessaire du fait de son origine supra-législative et supranationale[104].

L’évolution semble dès lors irrémédiable. Ainsi, l’influence des droits fondamentaux sur la jurisprudence française en général et sur les décisions concernant le droit d’auteur en particulier devrait se renforcer dans un avenir proche. Soulignons de nouveau que le contrôle de proportionnalité ne remettra pas forcément en cause les solutions concrètes retenues par le juge[105]. En revanche, le fait que les juridictions internes se saisissent de ce raisonnement est de nature à leur permettre d’être actrice de l’évolution, et de participer activement à celle-ci. L’intensité de l’influence des droits fondamentaux sur le fond du droit d’auteur français dépendra donc de la manière dont les juridictions internes vont utiliser cette méthode de résolution des conflits. Il faut souhaiter que celles-ci se montreront volontaires dans cette démarche.

 

 

 

[1] L. Marino, Les droits fondamentaux émancipent le juge : l’exemple du droit d’auteur, JCP G 2010, doctr. 829.

[2] C. Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Approche de droit comparé, Litec/IRPI, Coll. Le droit des affaires, Propriété intellectuelle, n^o 25, 2004.

[3] A. Zollinger, Droits d’auteur et droits de l’Homme, Université de Poitiers/LGDJ, Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales, 2008.

[4] A. Latil, Création et droits fondamentaux, LGDJ/Lextenso, Bibliothèque de droit privé, Tome 554, 2014.

[5] Sur ces qualificatifs voir É. Picard, L’émergence des droits fondamentaux en France, AJDA 1998, 20 juillet/20 août Numéro spécial, p. 6-42, spéc. p. 7.

[6] Protégé par exemple par l’article 17 al. 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[7] Protégé par exemple par l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[8] Protégé par exemple par l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[9] Protégé par exemple à l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[10] Art. L. 111-1 CPI : le droit d’auteur « comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ».

[11] L’article L. 122-1 CPI distingue deux prérogatives patrimoniales, le droit de représentation défini à l’article L. 122-2 CPI et le droit de reproduction précisé à l’article L. 122-3 CPI.

[12] Le droit moral de l’auteur comprend le droit de paternité et le droit au respect de l’œuvre (art. L. 121-1 CPI) ainsi que le droit de divulgation (art. L. 121-2 CPI), le droit de repentir et de retrait (art. L. 121-4 CPI).

[13] Rapport Le Chapelier sur la loi des 13-19 juillet 1791 relatives aux spectacles, cité par A.-C. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux arts, Paris, 1839, Tome 1, p. 309.

[14] Rapport de Lakanal sur la loi des 19-24 juillet 1793, cité par A.-C. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux arts, précité, Tome 1, p. 326.

[15] O. Laligant, La Révolution française et le droit d’auteur, RRJ 1989, p. 343-391, spéc. p. 383.

[16] E. Pouillet, Traité théorique et pratique de propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Paris, Marchal et Billard, 3^e édition, par Georges Maillard et Charles Claro, 1908, n^o 747 et s..

[17] O. Laligant, La Révolution française et le droit d’auteur, précité, p. 384.

[18] Voir sur ce point H. Desbois, Les droits d’auteur : aspects essentiels de la jurisprudence française, in Le droit privé français au milieu du XXe siècle : études offertes à Georges Ripert, Tome II, LGDJ, 1950, p. 60-78, spéc. à partir de la p. 64.

[19] Art. L. 111-1 CPI : « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre […] d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

[20] Voir art. 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; art. 17 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 ; art. 1^er du Premier protocole de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; art. 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[21] Cons. const., déc. n° 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information ; M. Vivant, Et donc la propriété littéraire et artistique est une propriété…, Propr. Intell. 2007, n^o 23, p. 193-201 ; C. Caron, La nouvelle loi sous les fourches caudines du Conseil constitutionnel, Comm. com. électr. 2006, comm. 140 ; V.-L. BÉnabou, Patatras ! À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, Propr. Intell. 2006, n^o 20, p. 240-242 ; C. Castets-Renard, La décision n^o 2006-540 DC du 27 juillet du Conseil constitutionnel sur la loi du 1^er août 2006 : une décision majeure, D. 2006, p. 2157-2159.

[22] CJCE, gr. Ch., 29 janvier 2008, aff. C-275/06, Promusicae c/ Telefonica ; E. Derieux, Le droit communautaire n’impose pas que les législations nationales prévoient l’obligation de communiquer des données personnel dans le cadre d’une procédure civile, JCP G 2008, II, 10099 ; RTD Com. 2008, p. 303-306, obs. F. Pollaud-Dulian ; L. Szuskin et M. de Guillenschmidt, L’arrêt « Promusicae » : beaucoup de bruit pour rien ?, RLDI 2008, n^o 37, p. 6-8 ; Gaz. Pal. 14 mars 2008, p. 21-22, note J.-C. Zarka ; C. Caron, La communication de données personnelles dans le cadre d’une procédure civile à l’aune du droit communautaire, Comm. com. électr. 2008, comm. 32 ; L. Djolakian, Lutte contre les activités illicites en ligne : Quelques commentaires sur l’approche de l’Union européenne en matière de vie privée et de « droits et libertés d’autrui », Gaz. Pal. 7 mai 2008, p. 38-40.

[23] CEDH, 29 janvier 2008, n° 19247/03, Balan c/ Moldavie ; J. Schmidt-Szalewski, Propriété intellectuelle et droits fondamentaux, RTD E 2008, p. 405-416 ; A. Zollinger, Premiers (faux) pas de la Cour EDH en matière de droit d’auteur, JCP E 2008, n^o 1934 ; RTD Com. 2008, p. 732-735, obs. F. Pollaud-Dulian ; J.-M. BruguiÈre, Le droit d’auteur et le droit au respect des biens, Propr. Intell. 2008, n^o 28, p. 338-339 ; J. Lesueur, La balance sans épée : le droit fondamental sans effectivité, Légipresse avril 2008, n^o 54, p. 57-65.

[24] Pour une présentation de ces débats voir L. Pfister, La propriété littéraire est-elle une propriété ? Controverses sur la nature du droit d’auteur au XIX^ème siècle, RIDA juillet 2005, n^o 205, p. 117-209.

[25] Voir P. Roubier, Droits intellectuels ou droits de clientèle, RTD Civ. 1935, p. 251-304.

[26] Voir Cons. const., déc. n° 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, précitée ; CJCE, gr. Ch., 29 janvier 2008, aff. C-275/06, Promusicae c/ Telefonica, précitée ; CEDH, 29 janvier 2008, n° 19247/03, Balan c/ Moldavie, précitée.

[27] Loi des 13-19 janvier 1791 relative aux spectacles, citée par A.-C. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux arts, précité, Tome 1, p. 315-316.

[28] Art. 1^er de la loi des 17-24 janvier 1793 relative aux droits de propriété des auteurs d’écrits en tout genre, des compositeurs de musique, des peintres et des dessinateurs, citée par A.-C. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux arts, précité, Tome 1, p. 327.

[29] A. Gastambide, Traité théorique et pratique des contrefaçons en tous genres ou de la propriété en matière de littérature, théâtre, musique, peinture, dessin, gravure, dessins de manufacture, sculpture, sculptures industrielles, marques, noms, raisons commerciales, enseignes, etc., Paris, Legrand et Descauriet, 1837, spéc. p. 47-48.

[30] E. Pouillet, Traité théorique et pratique de propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, précité, n^o 12.

[31] Voir aussi sur ce point A.-C. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux arts, précité, Tome 2, spéc. n^o 47.

[32] Voir ainsi : CA Paris, ch. correctionnelle, 11 juin 1890, Mme Lescuyer c/ Chineau, Ann. propr. ind. 1892, p. 244-249 ; Tribunal civil de la Seine, 1^ère ch., 10 février 1905, Peignot et fils, Grasset, Auriol c/ Renault et Giroux, Ann. propr. ind. 1905, p. 352-357 ; Tribunal de commerce Guéret, 23 mai 1911, Delagrave c/ Vallet, Gehl et Bougerolle, Ann. propr. ind. 1913 p. 9-13 ; Tribunal civil de la Seine, 23 mars 1914, Dreyfus c/ Arger et Cie, Ann.propr. ind. 1914, p. 128-130 ; Cass. crim., 30 mars 1908, Dame Vernisse, épouse Heuze c/ Bruyère, D. H. 1938 p. 324 ; Tribunal civil d’Angers, 25 juillet 1924, Muller et Roger, Doyer et autres c/ Laigle, Ann. propr. ind. 1927, p. 121-129 ; Cour d’appel de Rouen, 21 octobre 1930, Lefèvre c/ Normandie-Publicité, Ann. propr. ind. 1931, p. 167-171.

[33] O. Laligant, La véritable condition d’application du droit d’auteur : originalité ou création, PUAM 1999, n^os 52 et s..

[34] Sur cette définition voir H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, Propriété littéraire et artistique, 2^e édition, 1966, p. 5 et s. ; A. Lucas, H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, LexisNexis, Traités, 4^e éd., 2012, n^o 110 ; C. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, LexisNexis, Manuels, 5^e éd., 2017, n^os 81 et s. ; P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, collection Droit fondamental, 9^e édition, 2015, n^os 34 et s. ; L. Marino, Droit de la propriété intellectuelle, PUF, coll. Thémis, 2013, p. 182 ; N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, LGDJ, Manuel, 3^e éd., 2014, n^o 31.

[35] C. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, précité, n^o 68 ; évoquant plutôt la liberté de création, N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, précité, n^o 28.

[36] C. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, précité, n^o 68.

[37] E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, précité, p. 45 ; H. Desbois, Le droit d’auteur en France, précité, p. 20 et s..

[38] Voir art. L. 122-5 CPI.

[39] Voir L. Marino, Droit de la propriété intellectuelle, précité, n^os 100-101 ; A. Lucas, H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, précité, n^os 351 et 356 ; C. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, précité, n^o 355.

[40] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, précité, n^o 254.

[41] TGI de Paris, 3^e ch., 23 février 1999, Jean Fabris c/ Société France 2, RIDA, avril 2000, no 184, p. 374-379 ; CA Paris, 4^e ch. A, 30 mai 2001, Fabris c/ France 2, Légipresse 2001, III, p. 137-139 qui a fait l’objet d’un pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^ère, 13 novembre 2003, pourvoi n^o 01-14385, SA nationale de télévision France 2 c/ Fabris et autre ; voir sur cette affaire notamment C. Caron, La Convention européenne des droits de l’homme et la communication des œuvres au public : une menace pour le droit d’auteur ?, Comm. com. électr. 1999, chron. 1 ; B. Edelman, Du mauvais usage des droits de l’homme (à propos du jugement du TGI de Paris du 23 février 1999), D. 2000, chron. p. 455 ; et sur la reprise de cette solution dans la loi A. Zollinger, Droit d’auteur et liberté d’expression : le discours de la méthode, Comm. com. électr. 2013, étude 8, n^o 30 ; voir aussi A. Bensamoun, La loi du 1^er août 2006 : nouvelle manifestation du dialogue entre le juge et le législateur, D. 2007, p. 328-335, spéc. n^o 12.

[42] Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

[43] Proposition de règlement établissant des règles sur l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins applicables à certaines diffusions en ligne d’organismes de radiodiffusion et retransmissions d’émissions de télévision et de radio, Bruxelles, 14 septembre 2016, COM(2016) 594 final ; Proposition de directive sur certaines utilisations autorisées d’œuvres et d’autres objets protégés par le droit d’auteur et les droits voisins en faveur des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés et modifiant la directive 2001/29/CE sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, Bruxelles, 14 septembre 2016, COM(2016) 595 final ; Proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, Bruxelles, 14 septembre 2016, COM(2016) 593 final.

[44] Proposition de règlement établissant des règles sur l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins applicables à certaines diffusions en ligne d’organismes de radiodiffusion et retransmissions d’émissions de télévision et de radio, précitée, p. 7 ; voir aussi le considérant 16 du projet, p. 12-13.

[45] Proposition de directive sur certaines utilisations autorisées d’œuvres et d’autres objets protégés par le droit d’auteur et les droits voisins en faveur des aveugles […], précitée, p. 6 ; voir aussi les considérants 12 (p. 11), 14 et 18 (p. 12) du projet.

[46] Proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, précitée, p. 10 ; voir aussi les considérants 45 et 45 du projet, p. 23-24.

[47] Art. 3 de la loi des 13-19 janvier 1791 relative aux spectacles, précitée.

[48] Art. 4 et 5 de la loi des 17-24 janvier 1793 relative aux droits de propriété des auteurs d’écrits en tout genre, des compositeurs de musique, des peintres et des dessinateurs, précitée.

[49] Art. 425 à 429 du Code pénal de 1810 cités par A.-C. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux arts, précité, Tome 1, p. 397-398.

[50] Loi n^o 94-102 du 5 février 1994 relative à la répression de la contrefaçon et modifiant certaines dispositions du code de la propriété intellectuelle, JORF 8 février 1994, p. 2151.

[51] Art. 34 de la loi n^o 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, JORF 10 mars 2004, p. 4567, modifiant l’art. L. 335-2 CPI.

[52] Loi n^o 2007-1544 du 29 octobre 2007 relative à la lutte contre la contrefaçon, JORF 30 octobre 2007, p. 17775.

[53] Loi n^o 2014-315 du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon, JORF 12 mars 2014, p. 5112.

[54] Pour les textes de 1791, 1793 et 1810 voir A.-C. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux arts, précité, Tome 1, respectivement p. 301 et s., p. 325 et s., p. 393 et s..

[55] Cons. const., déc. n° 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information ; Cons. const., 10 juin 2009, déc. n^o 2009-580 DC, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet ; Cons. constit., 22 octobre 2009, déc. n^o 2009-590 DC, Loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet.

[56] Loi n^o 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, JORF 13 juin 2009, p. 9666 ; Loi n^o 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet, JORF 29 octobre 2009, p. 18290.

[57] Cons. const., 10 juin 2009, précité ; A. Zollinger, Les droits de l’Homme opposés à la riposte graduée : le Conseil constitutionnel tranche, JCP E 2009, n^o 40, p. 17 ; J.-M. BruguiÈre, Loi « sur la protection de la création sur Internet » : mais à quoi joue le Conseil constitutionnel ?, D. 2009, p. 1770-1771 ; I. Boubekeur, De la « loi Hadopi » à la « loi Hadopi 2 », Analyse de la décision du Conseil constitutionnel 2009-580 DC et de ses conséquences, RLDI 2009, n^o 51, p. 107-113 ; voir aussi L. Marino, La loi du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet (dite Hadopi 2), D. 2010, p. 160-164.

[58] Cons. const., 10 juin 2009, précité, cons. 15 et 16.

[59] Loi n^o 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet, précitée.

[60] Voir CEDH, 4^e section, 29 janvier 2008, n° 19247/03, Balan c/ Moldavie ; CEDH, 5^e section, 10 janvier 2013, n°36769/08, Ashby Donald e. a. c/ France ; CEDH, 5^e section, 19 février 2013, n°40397/12, Neij et Kolmisoppi c/ Suède.

[61] Voir CJCE, gr. Ch., 29 janvier 2008, aff. C-275/06, Promusicae c/ Telefonica ; CJUE, 3^e ch., 24 novembre 2011, aff. C-70/10, Scarlet Extended c/ SABAM ; CJUE, 3^e ch., 16 février 2012, aff. C-360/10, SABAM c/ Netlog NV ; CJUE, 4^e ch., 27 mars 2014, aff. C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH c/ Constantin Film Verleih GmbH et Wega Filmproduktionsgesellschaft ; CJUE, 2^e ch., 8 septembre 2016, aff. C-160/15, GS Media BV c/ Sanoma Media Netherland BV et a..

[62] Pour la Cour EDH voir notamment P. Ducoulombier, Les conflits de droits fondamentaux devant la Cour européenne des droits de l’homme, Bruylant, Publications de l’Institut international des droits de l’homme, Institut René Cassin de Strasbourg, 2011 ; J. Schmidt-Szalewski, Propriété intellectuelle et droits fondamentaux, RTD E 2008, p. 405-416, spéc. p. 411 ; P. Kamina, Droit d’auteur et article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, Légicom 2001/2, n^o 25, p. 7-16. Pour la CJUE voir notamment C. Castets-Renard, Protection du droit d’auteur confrontée aux droits fondamentaux : point trop n’en faut, RLDI 2012, n^o 79, p. 6-10 ; P. Sirinelli, RIDA janvier 2012, p. 185-325, à partir de la p. 264.

[63] Sur ce point voir P. Ducoulombier, Les conflits de droits fondamentaux devant la Cour européenne des droits de l’homme, précité, n^os 554 et s., n^o 640.

[64] CJCE, gr. Ch., 29 janvier 2008, aff. C-275/06, Promusicae c/ Telefonica.

[65] Voir sur ce point V.-L. BÉnabou, Propr. Intell. 2008, n^o 27, chron., p. 239-240, spéc. p. 240 ; C. Caron, La communication de données personnelles dans le cadre d’une procédure civile à l’aune du droit communautaire, Comm. com. électr. 2008, comm. 32, spéc. n^o 3.

[66] CJUE, 3^e ch., 24 novembre 2011, aff. C-70/10, Scarlet Extended c/ SABAM ; CJUE, 3^e ch., 16 février 2012, aff. C-360/10, SABAM c/ Netlog NV ; CJUE, 4^e ch., 27 mars 2014, aff. C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH c/ Constantin Film Verleih GmbH et Wega Filmproduktionsgesellschaft.

[67] Voir pour les arrêts SABAM : P. Sirinelli, RIDA janvier 2012, p. 311 et A. Zollinger, Le filtrage à la lumière de la liberté d’entreprise, JCP E 2013, p. 44-45, spéc. p. 45.

[68] CJUE, 2^e ch., 8 septembre 2016, aff. C-160/15, GS Media BV c/ Sanoma Media Netherland BV et a..

[69] S. Dormont, L’arrêt GS Media de la Cour de justice de l’Union européenne : de précisions en distinctions, l’hyperlien lui fait perdre son latin…, Comm. com. électr. 2017, étude 4, spéc. p. 17.

[70] Voir sur ce point F. Pollaud-Dulian, RTD Com. 2008, p. 732-735, spéc. p. 735 ; M. Dupuis, L’immixtion de la Convention EDH dans la propriété industrielle, RLDA 2009, n^o 41, p. 67-75, spéc. p. 71.

[71] CEDH, Ashby Donald e. a. c/ France, précité, points 40 et 41 ; sur cette marge d’appréciation voir A. Zollinger, Droit d’auteur et liberté d’expression : le discours de la méthode, précité ; M. Afroukh, La Cour EDH aux prises avec un nouveau conflit de droits : liberté d’expression versus droit de propriété intellectuelle, JCP G 2013, p. 673-676 ; plus généralement sur l’arrêt voir J.-M. BruguiÈre, La condamnation pour contrefaçon ne porte pas (ici) atteinte à la liberté d’expression, Propr. Intell. 2013, n^o 47, p. 216-218 ; RTD Com. 2013, p. 274-277, obs. F. Pollaud-Dulian ; L. Costes, Droit d’auteur et liberté d’expression : l’analyse de la CEDH, RLDI 2013, n^o 92, p. 16-17 ; C. Caron, Une condamnation pour contrefaçon porte-t-elle atteinte à la liberté d’expression ?, Comm. com. électr. 2013, comm. 39.

[72] CJCE, gr. Ch., 29 janvier 2008, aff. C-275/06, Promusicae c/ Telefonica, cons. 68.

[73] Sur ce point voir par ex. : P. Sirinelli, RIDA janvier 2012, p. 301-303 et voir l’arrêt CJUE, 4^e ch., 27 mars 2014, aff. C-314/12, UPC Telekabel Wien […], précité dans lequel la CJUE renvoie la recherche de l’équilibre au fournisseur d’accès à Internet.

[74] CJUE, 3^e ch., 19 avril 2012, aff. C-461/10, Bonnier Audio AB e. a. c/ Perfect Communication Sweden AB ; sur cet arrêt voir V. –L. Bénabou, Propr. Intell. 2012, n^o 45, p. 438-439.

[75] CJUE, 3^e ch., 1^er décembre 2011, aff. C-145/10, Eva-Maria Painer c/ Standard VerlagsGmbH e. a. ; RIDA avril 2012, p. 324-337, note P. Sirinelli ; J. Antippas, Liberté, créativité, égalité, devise de la Cour de justice de l’UE en matière d’œuvres intellectuelles ?, Légipresse mars 2012, n^o 292, p. 161-166 ; V. Dahan et C. Bouffier, Arrêt Painer du 1^er décembre 2011 : la CJUE poursuit son œuvre d’harmonisation du droit d’auteur, RLDI 2012, n^o 80, p. 14-18 ; C. Caron, Droit d’auteur de l’Union européenne : des photographies et des exceptions, Comm. com. életr. 2012, com. 26 ; N. Martial-Braz, Cliché d’une harmonisation du droit d’auteur par la CJUE : du grand art !, D. 2012, p. 471-474 ; Propr. Intell. 2012, n^o 42, p. 30-31, note A. Lucas ; RTD Com. 2012, p. 109-110 et 118-120, obs. F. Pollaud-Dulian ; L. Costes, Utilisation d’une photographie de portrait comme modèle pour établir un portrait-robot : l’analyse de la CJUE, RLDI 2012, n^o 78, p. 14-15.

[76] M. Vivant et J.-M. BruguiÈre, Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz, Précis, 3^e éd., 2015, n^os 575 et 602 ; A. Lucas, H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, précité, n^o 349 ; F. Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Economica, Corpus Droit Privé, 2^e éd., 2014, n^os 1096 et 1125 ; pour une analyse de cette liste exhaustive voir, B. Galopin, Les exceptions d’usage public en droit d’auteur, LITEC/IRPI, Coll. Le droit des affaires, Propriété intellectuelle, n^o 41, 2012, n^os 47 et s. ; N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, précité, n^o 605.

[77] A. Lucas, H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, précité, n^o 350, p. 331-332 ; A. Bensamoun, Essai sur le dialogue entre le juge et le législateur en droit d’auteur, n^o 738 ; Pour une présentation puis une critique de cette position, voir : L. Marino, Droit de la propriété intellectuelle, précité, n^o 68.

[78] TGI de Paris, 3^e ch., 23 février 1999, Jean Fabris c/ Société France 2, RIDA, avril 2000, n^o 184, p. 374-379 : C. Caron, La Convention européenne des droits de l’homme et la communication des œuvres au public : une menace pour le droit d’auteur ?, Comm. com. électr. 1999, chron. 1 ; B. Edelman, Du mauvais usage des droits de l’homme (à propos du jugement du TGI de Paris du 23 février 1999), D. 2000, chron. p. 455 ; A. KÉrÉver, note sous TGI de Paris, 3^e ch., 23 février 1999, Jean Fabris c/ Société France 2, RIDA avril 2000, n^o 184, p. 379-386 ; P. Kamina, note sous note sous TGI de Paris, 3^e ch., 23 février 1999, Jean Fabris c/ Société France 2, D. 1999, jurispr. p. 582-587 ; CA Paris, 4^e ch. A, 30 mai 2001, Fabris c/ France 2, Légipresse 2001, III, p. 137-139 : C. Caron, Les droits de l’homme réconciliés avec le droit d’auteur, D. 2001, jurispr. p. 2505-2508 ; Cass. civ. 1^ère, 13 novembre 2003, pourvoi n^o 01-14385, SA nationale de télévision France 2 c/ Fabris et autre.

[79] CA Paris, 4^e ch. A, 9 mars 2005, Fédération internationale de football c/ SNC Hachette Filipacchi associés : A. Lucas, Propr. Intell. 2005, n^o 16, chronique p. 337-338 ; Cass. civ. 1^ère, 2 octobre 2007, pourvoi n^o 05-14928, Sté Hachette Filipacchi associés (HFA) c/ la FIFA.

[80] Voir par ex. : F. Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, précité, n^o 1103.

[81] M. Vivant et J.-M. BruguiÈre, Droit d’auteur et droits voisins, précité, n^o 602 ; B. Galopin, Les exceptions à usage public en droit d’auteur, précité, n^os 48 et s. ; sur l’application des droits fondamentaux même avec une liste fermée d’exception voir F. Marchadier, Le conflit entre le droit d’auteur et la liberté d’expression devant la Cour européenne des droits de l’Homme, Légipresse 2013, III, p. 2221-226, spéc. p. 226 ; voir aussi A. Zollinger, Droit d’auteur et liberté d’expression : le discours de la méthode, précité, n^o 20.

[82] Voir sur l’affaire Utrillo les arrêts CA Paris, 4^e ch. A, 30 mai 2001, Fabris c/ France 2, précité et Cass. civ. 1^ère, 13 novembre 2003, SA nationale de télévision France 2 c/ Fabris et autre, précité et les notes : C. Geiger, note sous CA Paris, 4^e ch. A, 30 mai 2001, Fabris c/ France 2, GRUR Int. 2002, p. 330-333 ; C. Geiger, Exception de citation et droits fondamentaux, une occasion manquée de faire avancer le discours sur les exceptions au droit d’auteur ?, JCP G 2001, II, p. 956-957 ; V. Varet, Droit d’auteur et liberté d’expression : en un combat douteux ?, Légipresse 2001, III, p. 139-143 ; P. Kamina, Droit d’auteur et article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, précité, p. 12.

[83] Voir les arrêts Cass. 1^ère civ., 30 janvier 2007, pourvoi n^o 04-15543, Les Misérables ; Cass. civ. 1^ère, 2 octobre 2007, Sté Hachette Filipacchi associés (HFA) c/ la FIFA, précité ; Cass. civ. 1^ère, 22 janvier 2014, pourvoi n^o 12-35264, Nikiel c/ Alexandre et Ottavi, Propr. Intell. 2014, n^o 51, p. 162-163, note A. Lucas invoquant l’article 10 de la Convention EDH sans recourir à un véritable raisonnement fondé sur les droits fondamentaux.

[84] Cass. civ. 1^ère, 15 mai 2015, pourvoi n^o 13-27391, Klasen c/ Malka ; A. Zollinger, Droit d’auteur et liberté d’expression : nécessité d’une appréciation de proportionnalité in concreto, JCP E 2016, 1078 ; M. Vivant et C. Geiger, France 2015 : la découverte d’une vieille idée ?, Propr. Intell. 2016, n^o 58, p. 89-90 ; L. Marino, Quand le droit d’auteur rencontre la liberté d’expression artistique, Gaz. pal. 2015, jurispr., p. 3673-3675 ; M. Vivant, La balance des intérêts… enfin, Comm. com. électr. 2015, étude 17 ; C. Geiger, Droit d’auteur et liberté d’expression artistique : art « autorisé » et libre création ne font pas bon ménage, JCP G 2015, p. 1620-1624 ; V. Varet, Liberté d’expression vs droit d’auteur : haute tension, Légipresse septembre 2015, n^o 330, p. 474-480 ; . Bensamoun et P. Sirinelli, Droit d’auteur vs liberté d’expression : suite et pas fin…, D. 2015, p. 1672-1677 ; F. Pollaud-Dulian, Liberté de création. Droit d’adaptation. Droit moral. CEDH., RTD com. 2015, p. 509-513 et 515-526; A. Lucas, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 1^er commentaire, Propr. Intell. 2015, n^o 56, p. 281-285; J.-M. BruguiÈre, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 2^e commentaire, Propr. Intell. 2015, n^o 56, p. 285-287; C. Caron, Droit d’auteur versus liberté d’expression : exigence d’un « juste équilibre », Comm. com. électr. 2015, comm. 55 ; Pierre-Yves Gautier et Alice Pezard, Nouvelle méthode de raisonnement du juge ?, L’arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2015 sur le « juste équilibre » des droits, Legicom, n^o 57, 2016/2, p. 5-15 ; L. Costes, Droit d’auteur et droit à la protection des droits d’autrui en matière de création artistique, RLDI 2015, n^o 116, p. 17.

[85] Cass. civ. 1^ère, 15 mai 2015, Klasen c/ Malka, précité.

[86] Cass. civ. 1^ère, 15 mai 2015, Klasen c/ Malka, précité.

[87] Voir par ex. A. Bensamoun et P. Sirinelli, Droit d’auteur vs liberté d’expression : suite et pas fin…, précité, p. 1675 ; J.-M. BruguiÈre, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 2^e commentaire, précité, p. 287 ; F. Pollaud-Dulian, Liberté de création. Droit d’adaptation. Droit moral. CEDH., précité, p. 517.

[88] A. Lucas, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 1^er commentaire, précité, p. 283-284 ; A. Zollinger, Droit d’auteur et liberté d’expression : nécessité d’une appréciation de proportionnalité in concreto, précité, p. 58 ; J.-M. BruguiÈre, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 2^e commentaire, précité, p. 286 ; F. Pollaud-Dulian, Liberté de création. Droit d’adaptation. Droit moral. CEDH., précité, p. 519.

[89] J.-M. BruguiÈre, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 2^e commentaire, précité, p. 286 ; F. Pollaud-Dulian, Liberté de création. Droit d’adaptation. Droit moral. CEDH., précité, p. 519 ; C. Caron, Droit d’auteur versus liberté d’expression : exigence d’un « juste équilibre », précité, p. 30 ; sur l’incompatibilité du fair use avec le droit français voir par ex. : A. Lucas, H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, précité, n^o 351, p. 333.

[90] J.-M. BruguiÈre, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 2^e commentaire, précité, p. 286 ; A. Zollinger, Droit d’auteur et liberté d’expression : nécessité d’une appréciation de proportionnalité in concreto, précité, p. 58 ; F. Pollaud-Dulian, Liberté de création. Droit d’adaptation. Droit moral. CEDH., précité, p. 520 ; C. Caron, Droit d’auteur versus liberté d’expression : exigence d’un « juste équilibre », précité, p. 30-31 ; A. Lucas, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 1^er commentaire, précité, p. 284.

[91] A. Zollinger, Droit d’auteur et liberté d’expression : nécessité d’une appréciation de proportionnalité in concreto, précité, p. 58 ; A. Bensamoun et P. Sirinelli, Droit d’auteur vs liberté d’expression : suite et pas fin…, précité, p. 1676.

[92] A. Zollinger, Droit d’auteur et liberté d’expression : nécessité d’une appréciation de proportionnalité in concreto, précité, p. 58 ; dans le même sens F. Pollaud-Dulian, Liberté de création. Droit d’adaptation. Droit moral. CEDH., précité, p. 519.

[93] M. Vivant, La balance des intérêts… enfin, précité, n^o 4.

[94] M. Vivant, La balance des intérêts… enfin, précité, n^os 5-6 ; L. Marino, Quand le droit d’auteur rencontre la liberté d’expression artistique, précité, p. 3674.

[95] M. Vivant, La balance des intérêts… enfin, précité, n^o 7 ; M. Vivant et C. Geiger, France 2015 : la découverte d’une vieille idée ?, précité, p. 90.

[96] [96] L. Marino, Quand le droit d’auteur rencontre la liberté d’expression artistique, précité, p. 3673 ; M. Vivant et C. Geiger, France 2015 : la découverte d’une vieille idée ?, précité, p. 89 ; J.-M. BruguiÈre, Droit exclusif de l’auteur d’une œuvre préexistante – Nécessité d’un juste équilibre avec la liberté d’expression de l’auteur de l’œuvre dérivée – 2^e commentaire, précité, p. 285 ; voir aussi C. Geiger, Droit d’auteur et liberté d’expression artistique : art « autorisé » et libre création ne font pas bon ménage, précité, p. 1620.

[97] Voir H. BÉranger, Pour exercer pleinement son office de Cour suprême, la Cour de cassation doit adapter ses modes de contrôle, Entretien avec Bertrand Louvel, JCP G 2015, p. 1906-1912 et également B. Louvel, Discours d’installation en qualité de Premier président de la Cour de cassation, 16 juillet 2014, disponible sur le site de la Cour de cassation :

https://www.courdecassation.fr/publications_26/discours_entretiens_2039/discours_entretiens_2202/premier_president_7084/discours_2014_7546/qualite_premier_35615.html.

[98] P.-Y. Gautier, Contre la « balance des intérêts » : hiérarchie des droits fondamentaux, D. 2015, p. 2189-2190 ; P.-Y. Gautier et A. Pezard, Nouvelle méthode de raisonnement du juge ?, L’arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2015 sur le « juste équilibre » des droits, Legicom, n^o 57, 2016/2, p. 5-15, spéc. p. 10 ; voir aussi J. Lesueur, Conflits de droits, Illustrations dans le champ des propriétés incorporelles, PUAM 2009.

[99] Voir notamment P.-Y. Gautier, Éloge du syllogisme, JCP G 2015, p. 1494-1497, spéc. p. 1494.

[100] F. ChÉnedÉ, Contre-révolution tranquille à la Cour de cassation ?, D. 2016, p. 796-806, spéc. p. 800 ; voir aussi A. BÉnabent, Un culte de la proportionnalité… un brin disproportionné ?, D. 2016, p. 137.

[101] F. ChÉnedÉ, Contre-révolution tranquille à la Cour de cassation ?, précité, p. 802 ; P.-Y. Gautier et A. Pezard, Nouvelle méthode de raisonnement du juge ?, L’arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2015 sur le « juste équilibre » des droits, précité, p. 9 ; A. BÉnabent, Un culte de la proportionnalité… un brin disproportionné ?, précité.

[102] C. Jamin, Cour de cassation : une question de motivation, JCP G 2015, p. 1446 ; voir également C. Jamin, Motivation (suite) : quelle tradition civiliste défendre ?, D. 2016, p. 1073 ; P. Jestaz, J.-P. MarguÉnaud et C. Jamin, Révolution tranquille à la Cour de cassation, D. 2014, p. 2061-2070, spéc. p. 2068.

[103] P. Jestaz, J.-P. MarguÉnaud et C. Jamin, Révolution tranquille à la Cour de cassation, précité, p. 2069 ; C. Jamin, Juger et motiver, Introduction comparative à la question du contrôle de proportionnalité en matière de droits fondamentaux, RTD civ. 2015, p. 263-281, spéc. à partir de la p. 267.

[104] P. Jestaz, J.-P. MarguÉnaud et C. Jamin, Révolution tranquille à la Cour de cassation, précité, p. 2066-2067.

[105] Sur ce point concernant l’arrêt du 15 mai 2015 voir : M. Vivant, La balance des intérêts… enfin, précité, n^o 10 ; C. Caron, Droit d’auteur versus liberté d’expression : exigence d’un « juste équilibre », précité, p. 30.