L’impact des droits fondamentaux sur le contrat… dans les manuels de droit des obligations
La réforme du droit des contrats, désormais intégrée dans les manuels de droit des obligations, a été adoptée après vingt ans d’immixtion des droits fondamentaux européens en matière contractuelle. Comment les auteurs desdits manuels intègrent-ils les libertés fondamentales aux notions purement civilistes, et sur quels grands arrêts s’appuient-ils majoritairement ?
Julien Raynaud, Maître de conférences à la Faculté de droit de Limoges (OMIJ)
En vertu de l’alinéa 2 de l’article 1102 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». La formule est beaucoup moins complète que celle qui figurait dans le projet de 2015 : « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public, ou de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées, à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes et proportionnée au but recherché »[1]. Cette rédaction aurait sans doute dérouté le non-juriste, mais pas plus que d’autres dispositions consacrées en 2016 [2]. En décidant de s’en tenir au minimum, et de ne pas mentionner les droits et libertés fondamentaux dans le corps des règles s’imposant au contrat, le législateur a ainsi donné le sentiment trompeur que la question ne se posait pas, ou du moins que sa réponse était évidente [3]. Comment dès lors aborder cette thématique, délaissée par le législateur, dans un manuel de droit des contrats ou de droit des obligations ? Faut-il lui accorder de l’importance au vu du contentieux potentiel en la matière et de son intérêt théorique, ou la traiter avec parcimonie en faisant le pari que le lecteur saura bien se reporter aux nombreux manuels sur les droits de l’homme et que ces derniers auront la lucidité d’aborder les enjeux contractuels ?
Des pistes de réponse seront recherchées dans un échantillon partial de manuels, le parti ayant été pris de ne pas analyser les traités et encyclopédies qui, compte tenu du volume de leurs pages, ont naturellement la possibilité de traiter dans le détail et avec rigueur l’articulation entre la liberté contractuelle et les droits fondamentaux[4]. Lorsque l’influence des libertés, singulièrement européennes, sur le contrat est effectivement abordée par les auteurs de manuels [5], il est possible d’examiner sur quel fondement cette question est rattachée aux règles s’imposant aux conventions (I), quels sont les grands arrêts cités pour illustrer cette influence (II) et quelle appréciation les auteurs portent sur cette emprise (III).
I) Le fondement de l’immixtion des droits fondamentaux en droit des contrats
A quel moment signaler au lecteur que les droits fondamentaux peuvent s’inviter dans la matière contractuelle ? Dès le menu, ou lorsque la nécessité de ce noble condiment se fait sentir ? Ce sera selon le choix du chef… Certains auteurs décident ainsi de traiter la question dès l’étude de l’autonomie de la volonté, pour définir la notion de contrat, ou dès la présentation des principes directeurs, notamment celui de liberté contractuelle [6]. Un tel parti pris présente l’avantage de montrer que la fondamentalisation est un phénomène général, susceptible d’imprégner toutes les notions étudiées par la suite, mais donnera l’impression, peut-être justifiée, que la thématique reste imperméable aux concepts classiques (cause, objet, etc…) abordés dans les chapitres suivants. En tous cas, cette présentation peut s’appuyer sur l’article 6 de Code civil qui lui aussi impose le respect de l’ordre public avec une espèce d’urgence [7]. Elle n’implique pas en outre que la question sera sacrifiée en quelques lignes [8].
D’autres auteurs prennent le parti de présenter l’influence des droits fondamentaux à l’occasion de l’examen des conditions de validité du contrat. L’inclusion des libertés au sein même des règles civilistes traditionnelles est alors privilégiée. La question est dans ce cas traitée à l’occasion de l’examen de la licéité de l’objet du contrat, de son but ou contenu, selon la terminologie privilégiée par le manuel [9]. Les droits fondamentaux peuvent ainsi investir, notamment, le périmètre de l’article 1162 du Code civil, premier article de la sous-section 3 du Code, consacrée au contenu du contrat.
Un troisième groupe d’auteurs abordent la question à la fois dès l’introduction, et lors de l’étude du contenu des stipulations contractuelles. Dans ce cas, cet éclatement n’est pas propice à un examen très poussé [10].
Quel que soit le moment où les droits fondamentaux sont présentés au lecteur, il est systématique en revanche que l’ordre public ne soit jamais bien loin. Sur ce point, deux tendances se dégagent clairement. Soit les droits et libertés sont présentés comme une composante même de l’ordre public, soit ils sont envisagés comme un bloc d’une espèce différente (étrangère au droit civil ?) mais qui comme l’ordre public vient borner la liberté contractuelle. Le rôle résiduel des bonnes mœurs peut venir perturber la présentation.
L’inclusion des droits fondamentaux, notamment européens, au sein de l’ordre public est retenue par MM. Malinvaud, Fenouillet et Mekki [11]. La question se complique pour qualifier dans quel type d’ordre public ils se rangeraient alors : ordre public moral pour M. Bénabent, ordre public traditionnel pour MM. Malaurie, Aynès et Stoffel-Munck [12], ordre public de l’Union européenne (sic) selon MM. Delebecque et Pansier… Si l’on veut compliquer, on signalera que pour Mme Larribau-Terneyre, les droits fondamentaux doivent bien être intégrés au sein de l’ordre public, mais en gardant à l’esprit qu’ils donnent lieu à un contrôle particulier : la balance des intérêts, inspirée par les juridictions européennes.
Un autre groupe d’auteurs envisagent au contraire les droits fondamentaux comme un bloc autonome par rapport à l’ordre public, ce qui implique de trouver des différences entre les deux, et donc des spécificités aux droits fondamentaux. Deux caractéristiques propres à ces derniers se dégagent. En premier lieu, ils s’imposent aux parties contractantes malgré la version édulcorée de l’article 1102 retenue en 2016, et cela en raison du rang supra-législatif des textes qui les consacrent [13]. C’est donc la hiérarchie des normes qui commande le respect des droits fondamentaux en matière contractuelle, sans qu’il faille sous-estimer aussi, de manière spécifique, l’impact du contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l’homme [14]. On soulignera qu’il devient alors presque superflu de convoquer ici le mécanisme spécifique de l’effet horizontal des textes consacrant des droits fondamentaux [15].
En second lieu, contrairement aux règles d’ordre public qui sont synonymes d’interdits sociaux et de protection de l’intérêt général, les droits fondamentaux visent à la protection de l’individu [16]. Cette différence de nature n’est pas sans conséquence quant à la manière d’apprécier les entorses faites à chacun des deux blocs. Alors que l’ordre public constitue une barrière indérogeable [17], les droits fondamentaux tolèrent certaines atteintes contractuelles, dès lors que celles-ci sont justifiées et proportionnées [18]. Où l’on retrouve ici la précision « fantôme »[19] de l’article 1102, qui figurait dans le projet de 2015…
II) Les arrêts retenus pour illustrer l’application des droits fondamentaux en matière contractuelle
L’arrêt le plus cité dans les manuels est assez logiquement « la décision inaugurale »[20] par laquelle le respect de la Convention européenne des droits de l’homme a été imposé à un contrat de bail par la Cour de cassation. Il s’agit de l’arrêt Mel Yedei de 1996, simple arrêt de rejet, mais qui a l’honneur de figurer dans les grands arrêts de la jurisprudence civile [21]. La Cour d’appel de Paris a eu raison de refuser à l’OPAC de Paris la résiliation d’un bail dont la clause d’habitation personnelle n’avait pas été respectée par la locataire, cette dernière ayant le droit d’héberger ses proches en vertu de l’article 8, § 1, de la Convention européenne. Cette décision emblématique est presque toujours complétée par la mention d’un arrêt similaire, rendu dix ans plus tard, toujours par la troisième Chambre civile, annulant une décision de la Cour d’appel de Fort-de-France qui n’était manifestement pas disposée à appliquer l’arrêt Mel Yedei. Cette décision de 2006 est reproduite in extenso par MM. Delebecque et Pansier [22]. Ces auteurs font le même honneur à la décision Arlatex de 2003, toujours rendue par la troisième Chambre civile, qui retient, au visa de l’article 11 de la Convention européenne, la nullité absolue de la clause d’un bail commercial obligeant le preneur à adhérer à une association de commerçants [23].
Si l’on met de côté l’arrêt Spileers, qui relève du droit du travail [24], deux autres décisions internes sont quelquefois citées et concernent l’article 9 de la Convention européenne. Elles présentent la particularité de limiter l’impact de cet article sur le contrat, mais cela est peut-être dû avant tout au fait que la liberté de manifester sa religion bénéficie d’égards mesurés de la part des tribunaux. Il faut citer en premier lieu l’arrêt Amar de 2002, classé aux grands arrêts du droit des libertés fondamentales [25] : les pratiques dictées par les convictions religieuses des locataires n’entrent pas normalement dans le champ contractuel et ne font naître à la charge du bailleur aucune obligation spécifique. Pour Mme Fabre-Magnan, c’est une illustration du fait que les libertés fondamentales doivent se concilier « avec l’impératif de sécurité contractuelle »[26].
La seconde décision est l’arrêt Amsellem, dans lequel la Cour de cassation, en 2006, approuve la Cour d’appel d’Aix-en-Provence d’avoir retenu que la liberté religieuse ne peut rendre licite la violation d’un règlement de copropriété [27]. Les auteurs qui mentionnent cette décision [28] ne relèvent pas que si cet arrêt était rendu aujourd’hui, la Cour de cassation exercerait certainement un contrôle de proportionnalité, qui s’avèrerait le cas échéant favorable aux copropriétaires de confession juive souhaitant seulement édifier une cabane en végétaux sur leurs balcons pour une durée d’une semaine. Ce soin dans le raisonnement éviterait une possible mauvaise surprise à Strasbourg.
Les manuels songent parfois en effet à mentionner des arrêts de la Cour européenne elle-même, surtout s’ils sont potentiellement dangereux pour le droit des contrats. Deux décisions se détachent ici. D’abord l’arrêt Pla et Puncernau c/ Andorre de 2004, dont M. Fages comme M. Houtcieff reproduisent la formule menaçante : la Cour ne saurait rester inerte lorsque l’interprétation faite par une juridiction nationale d’un acte juridique ou d’un contrat apparaît déraisonnable ou en flagrante contradiction avec l’interdiction de discrimination posée à l’article 14 ou avec les principes sous-jacents à la Convention [29]. On peut peut-être pourtant, avec le recul, se montrer moins inquiet : la Cour se recentre plus actuellement sur le principe de subsidiarité et sur la marge nationale d’appréciation [30]. La menace de l’arrêt Pla suppose un juge interne qui, statuant en matière contractuelle, bafoue radicalement la Convention. La France paraît peu concernée.
D’autres auteurs signalent pour leur part la décision Khurshid c/ Suède de 2008, qui offre le mérite indéniable de fournir un exemple de condamnation d’un Etat dont les juridictions n’ont pas accordé à un locataire, d’origine irakienne, le plein usage de l’article 10 de la Convention (liberté de recevoir des informations, les cas échéant par une parabole)[31]. En dépit du bail de droit privé, dont le gouvernement suédois ne se sentait pas responsable, qui interdisait l’installation d’une antenne extérieure, il était disproportionné d’expulser le locataire (et ses enfants) qui avait ignoré l’interdiction et procédé à une installation non dangereuse et seule susceptible de lui permettre de rester en contact avec sa culture. Pour ce qui est de la France, une loi du 2 juillet 1966 interdit aux propriétaires d’immeubles de s’opposer, sans motif sérieux et légitime, à l’installation d’une antenne individuelle ; il convient de l’appliquer en réalisant une juste pesée des intérêts.
III) L’appréciation portée sur la fondamentalisation du droit des contrats
Il est bien possible que cette question ne relève pas, précisément, d’un manuel de droit des obligations. Les auteurs renvoient donc souvent à des éléments bibliographiques d’une autre ampleur ou d’une autre nature : mélanges, colloques, thèses [32]. Les manuels s’en tiennent donc, dans leur grande majorité, à souligner, sans vraiment la juger, l’influence grandissante de la Convention européenne des droit de l’homme [33]. Deux ouvrages seulement se singularisent ici. Le premier est un traité, le second s’en rapproche fortement en volume.
MM. Ghestin, Loiseau et Serinet font le diagnostic que l’intrusion des droits fondamentaux (et du mode de raisonnement qu’ils induisent) dans la matière contractuelle a « revivifié la défense des valeurs fondamentales » en même temps qu’elle déstabilise le droit des contrats [34]. Il y a donc un bénéfice pour les victimes et la morale contractuelle, mais aussi un coût en terme de prévisibilité juridique…
MM. Terré, Simler, Lequette et Chénedé se montrent les moins enthousiastes [35]. Après avoir prouvé de manière convaincante que la prise en compte des droits fondamentaux existait déjà en droit des contrats avant que la Convention européenne ne soit sollicitée par les juges, ils estiment qu’il ne faut pas exagérer la portée des décisions rendues dans la lignée de l’arrêt Mel Yedei. Surtout, ils jugent le fondement européen superflu [36]. Enfin, ils ne sont pas convaincus par le fait que seul un examen au nom des droits fondamentaux permettrait un contrôle souple et circonstancié : le contrôle exercé au nom de l’ordre public ne sanctionnerait lui aussi que les atteintes injustifiées ou disproportionnées. Leur présentation habile de la jurisprudence sur les clauses de célibat ou de non-concurrence sert l’argumentation, mais l’honnêteté oblige à dire que lorsque les juridictions ont tranché pendant tout le XXe siècle les litiges engendrés par ces stipulations, elles le faisaient dans le plus grand désordre et les arrêtistes n’y décelaient nullement une démarche rigoureuse et uniforme.
Quoi qu’il en soit, MM. Terré, Simler, Lequette et Chénedé concèdent bien volontiers que du fait de la fondamentalisation « de l’esprit des juristes », « le contrôle de conformité du contrat aux droits et libertés a sans aucun doute de beaux jours devant lui ». Ce contrôle promis à des développements substantiels est d’ailleurs lui-même à l’origine d’autres mutations, plus générales, comme celle de la motivation des décisions [37]. Le développement du contrôle de proportionnalité en la matière ne permet-il pas de répondre à la « préoccupation de la Cour de cassation de rendre ses décisions plus persuasives », comme un remède au caractère obscur d’une motivation traditionnellement « syllogistique et laconique »[38] ? Ce débat est vif, et certains ne souhaitent pas que la Cour de cassation abandonne « son syllogisme bicentenaire », soulignant que le standard européen de proportionnalité menace le droit lui-même, car « il n’y a pas de droit sans généralité de la règle »[39]. Où l’on voit que l’impact des droits fondamentaux sur le contrat peut aussi de fil en aiguille intéresser les manuels d’introduction au droit…
[1] Cf. Gaël Chantepie, La liberté contractuelle : back to basics, sur Blog Dalloz Réforme du droit des obligations.
[2] Prenons au hasard l’article 1170 du Code civil : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Il faudra que le citoyen lambda ait suivi les sagas Chronopost et Faurecia.
[3] En ce sens : F. Marchadier, Le contrôle du contrat au regard des droits fondamentaux : une question qui ne se pose pas et dont la réponse est évidente ?, RDC 2016, p. 518.
[4] Cf. notamment J. Ghestin, G. Loiseau et Y.-M. Serinet, Traité de droit civil, la formation du contrat, tome 1, LGDJ, 4° éd. 2013, spéc. n° 587s et 652s ; Lamy Droit du contrat, éd. 2017, p. 515s, Le respect des droits et libertés fondamentaux, par E. Garaud. On s’étonnera au contraire du quasi-silence de Ch. Larroumet et S. Bros (Traité de droit civil, t. 3, Economica 8° éd. 2016, n° 457), qui règlent la question en une ligne et une note.
[5] On relèvera d’emblée le silence de P. Ancel (Droit des obligations en 12 thèmes, éd. Dalloz 2018), S. Porchy-Simon (Droit civil, les obligations, Dalloz 9° éd. 2016), J. Julien (Droit des obligations, Bruylant, 3° éd. 2017), L. Andreu et N. Thomassin (Cours de droit de obligations, Gualino, 3° éd. 2018) et M. Brusorio Aillaud (Droit des obligations, Bruylant, 9° éd. 2018).
[6] V. ainsi : R. Cabrillac (Droit des obligations, Dalloz, 12° éd. 2016, n°21), M. Fabre-Magnan (Droit des obligations, t. 1, PUF, 4° éd. 2016, n° 68s), Ch. Lachièze (Droit des contrats, Ellipses, 4° éd. 2016, n° 60s).
[7] Selon les mots de B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 8° éd. 2018, n°157.
[8] V. ainsi M. Fabre-Magnan, qui y accorde plus de six pages.
[9] On renverra à : Ph. Delebecque et F.-J. Pansier (Droit des obligations, contrat et quasi-contrat, LexisNexis 7° éd. 2016, n° 189s, spéc. n° 199), D. Houtcieff (Droit des contrats, Bruylant 3° éd. 2017, n° 464), B. Fages (op. cit., n° 158), ainsi qu’à F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et Fr. Chénedé (Droit civil, les obligations, Dalloz, 12° éd. 2018, n° 501s).
[10] Cf. Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre (Droit civil, les obligations, Sirey, 15°éd. 2017, n° 881 et 1311), A. Bénabent (Droit des obligations, LGDJ, 15° éd. 2016, n° 6 et 175).
[11] Droit des obligations, LexisNexis, 14° éd. 2017, n° 282.
[12] Droit des obligations, LGDJ, 10° éd. 2018, n°649.
[13] M. Fabre-Magnan, op.cit., n° 71.
[14] Impact souligné par D. Houtcieff, op. cit., n° 466.
[15] La notion est cependant abordée chez D. Houtcieff, F. Terré et alii, B. Fages, ou encore Ch. Lachièze.
[16] D. Houtcieff, op.cit., loc. cit. Même quand elle est retenue, cette présentation est parfois immédiatement relativisée par les auteurs, car les droits fondamentaux font en même temps partie des « valeurs essentielles de la Cité » : F. Terré et alii, op.cit., n° 483, qui rangent ainsi les droits fondamentaux dans une vaste section sur la sauvegarde de l’intérêt général.
[17] Ainsi l’article 1388 du Code civil interdit aux époux de déroger aux règles de l’autorité parentale.
[18] En ce sens Ch. Lachièze, ainsi que F. Terré et alii, qui nuancent cependant le propos (op.cit., n° 504, v. infra).
[19] A.-A. Hyde, Contrats et droits fondamentaux : propos critiques sur le « membre fantôme » de l’article 1102, al. 2, nouveau du Code civil, RDLF 2016, chron. n° 20.
[20] F. Terré et alii., op. cit, n° 503.
[21] Cass. Civ. 3°, 6 mars 1996, GAJC, Dalloz éd. 2015, t. II, n° 273.
[22] Cass. Civ. 3°, 22 mars 2006, LPA 26 juill. 2006, n. E. Garaud ; RDC 2006, p. 1149, obs. J.-B. Seube ; RTDCiv. 2006, p. 722, obs. J.-P. Marguénaud.
[23] Cass. Civ. 3°, 12 juin 2003, RDC 2004, p. 231, obs. J. Rochfeld ; JCP éd. E 2004, 334, n° 7. L’arrêt est mentionné par B. Fages, et par F. Terré et alii.
[24] Cass. Soc. 12 janvier 1999, D. 1999 p. 649, n. J.-P. Marguénaud et J. Mouly. L’arrêt est mentionné par Ch. Lachièze, B. Fages, M. Fabre-Magnan, A. Bénabent ou F. Terré et alii.
[25] Cass. Civ. 3°, 18 décembre 2002, GADLF, éd. Dalloz 2017, n° 68, obs. P. Deumier. L’arrêt est cité notamment chez R. Cabrillac, D. Houtcieff, M. Fabre-Magnan et B. Fages.
[26] Op. cit., n° 70.
[27] Cass. Civ. 3°, 8 juin 2006, D. 2006 p. 2887, n. Ch. Atias ; LPA 2006, n° 133, p. 9, n. D. Fenouillet ; AJDI 2006 p. 609.
[28] Cf. notamment D. Houtcieff, M. Fabre-Magnan, ainsi que F. Terré et alii.
[29] CEDH 13 juillet 2004, RTDCiv. 2004, p. 804, obs. J.-P. Marguénaud ; RDC 2005, p. 645, obs. J. Rochfeld.
[30] F. Sudre, La Convention EDH a 65 ans, Un acquis remarquable, un avenir incertain, JCP 2018, p. 1798.
[31] CEDH 16 décembre 2008, RTDCiv. 2009, p. 281, obs. J.-P. Marguénaud ; AJDI 2009, p. 438. La décision est mentionnée par A. Bénabent, R. Cabrillac, ainsi que F. Terré et alii.
[32] V. par exemple chez R. Cabrillac ou Ch. Lachièze.
[33] Cf. D. Houtcieff, B. Fages ou encore M. Fabre-Magnan.
[34] Op. cit., n° 652 et 597. Compte tenu du choix de n’étudier que les manuels, nous renvoyons ici le lecteur aux arguments des auteurs.
[35] Op. cit., n° 504.
[36] Ils renvoient à la thèse d’A. Debet, L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil, Dalloz, 2002, n° 428 et 463.
[37] C. Jamin, Motivation des arrêts, une alternative, D. 2015 p. 2001, qui fait référence notamment à la décision Amsellem.
[38] Selon les termes du débat posés par T. Marzal, La Cour de cassation à « l’âge de la balance », analyse critique et comparative de la proportionnalité comme forme de raisonnement, RTDCiv. 2017, p. 789.
[39] P.-Y. Gautier, Eloge du syllogisme, JCP 2015, 902.
