Droits et/ou normes. Les droits et libertés par-delà les énoncés : significations et structures normatives
Par Véronique Champeil-Desplats, professeure à l’Université de Paris Nanterre, membre du Centre de théorie et d’analyse du droit, UMR 7074, équipe CREDOF
Les énoncés formulant des droits et libertés font l’objet de multiples discussions quant à leur qualité même de normes juridiques. Leur capacité à exprimer des normes juridiques a souvent été rattachée à leurs caractéristiques linguistiques. Il y a presque 250 ans, Bentham considérait déjà que l’abstraction et les imprécisions des droits et libertés proclamés dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 rendaient impossible de déterminer les actions concrètes qu’ils permettent, interdisent ou obligent de faire.
Des considérations semblables ont conduit les juristes du XXème siècle à questionner la propension des droits et libertés à exprimer des normes juridiques – sous-entendu, de « véritables » normes. Toutefois les questionnements contemporains ne portent pas de la même façon sur tous les types de droits et libertés. Une distinction nette apparait entre, d’un côté, les droits et libertés qualifiés d’individuel, de civil ou de politique et, de l’autre, les droits dits sociaux, culturels et environnementaux (I). Cette distinction récurrente et longtemps dominante interroge alors non pas seulement sur la capacité des droits et libertés à exprimer des normes mais les présupposés des appréciations qui allouent cette capacité à certains d’entre eux et non à d’autres (II).
I. Le prisme des propriétés linguistiques, l’épreuve des classifications
Alors que, dans un premier temps, l’aptitude des droits et libertés à constituer des normes juridiques a été envisagée de façon générale (A), progressivement, les questionnements se sont focalisés sur les droits et libertés sociaux, économiques, culturels ou environnementaux (B).
A. Les droits et libertés : normes concrètes ou principes abstraits ?
Historiquement, la capacité des énoncés formulant des droits et libertés à exprimer des normes juridiques a été discutée sans distinction de leur objet.
Pour les uns – et tel est souvent le cas des auteurs des textes animés par la volonté que leurs travaux produisent des effets -, peu importe la généralité, l’abstraction, le style ou la qualité littéraire de leur rédaction. L’incorporation des énoncés formulant des droits et libertés dans les textes juridiques suffit à leur conférer une qualité normative. Robert Bétolaud soutenait par exemple en ce sens au cours des débats constituant de 1946 : « De deux choses l’une : ou bien ce préambule est le résultat d’une échange de paroles pour ne rien dire, et il fallait le supprimer ; ou bien ce texte a une valeur législative, et demain on l’opposera au législateur, lorsqu’il voudra faire voter des dispositions règlementaires ; on pourra lui dire alors qu’elles sont inconstitutionnelles» 1.
Pour d’autres, au contraire, l’abstraction, la généralité ou le flou des termes constituent des obstacles à ce que les déclarations ou les listes de droits et libertés présentent une « valeur sérieuse » 2. Michel Villey qualifiait ainsi le « langage des droits de l’Homme » d’« espèce de littérature juridique » composée « de formules indéterminées, inconsistantes, floues » et, partant, énonçant des « objectifs irréalisables, des utopies » 3.
Ce défaut de qualité linguistique des énoncés formulant des droits et libertés avait été l’un des arguments avancés par Adhémar Esmein 4 et Raymond Carré de Malberg 5 sous la Troisième République pour écarter la valeur juridique de la Déclaration des droits de 1789. Le caractère vague et général de ses dispositions ne permettrait ni au juge de les appliquer à un cas concret, ni aux citoyens de s’en prévaloir, ni, encore, au législateur d’en déterminer une réglementation précise 6. Les droits et libertés énoncés dans la Déclaration ne sauraient donc avoir « valeur que d’une restriction ou d’une obligation morale imposée au pouvoir législatif » 7. Le même type de considération a également animé, à la même période, les débats sur les lois sociales et d’assistance, et a conduit la majorité de la doctrine, Hauriou et Duguit en tête, à soutenir que celles-ci ne formulaient pas de vrais droits en faveur des indigents 8.
La question de la qualité normative des droits et libertés resurgit en France au moment de l’adoption de la constitution du 27 octobre 1946 à propos de la valeur normative des principes, droits et libertés énoncés dans le préambule. Une majorité des commentateurs a, classiquement, porté son attention sur les propriétés linguistiques des énoncés les formulant. Mais la démarche a conduit non plus à se prononcer sur les droits et libertés dans leur ensemble, mais à distinguer les dispositions « assez précises pour apparaître comme des règles de droit » 9, i.e. des règles qui prescrivent des actions ou des abstentions déterminées 10, et les dispositions vagues et générales qui énonceraient seulement « des principes qui ne pourront être mis en œuvre qu’après précision du législateur ordinaire ou, éventuellement, du constituant lui-même » 11. Seules ces dernières seraient pourvues d’une valeur juridique que ce soit, pour les uns, « une force législative ordinaire » 12 ou, pour d’autres, plus encore, « l’effet (…) d’imposer au législateur certaines attitudes » 13. Une ligne de partage se dessine donc entre des énoncés non normatifs caractérisés par leur degré d’abstraction et par l’indétermination des conduites qu’ils sont supposés prescrire ou proscrire, et des énoncés exprimant des normes dans la mesure où ils permettent plus aisément d’identifier les actes et comportements qu’ils permettent, obligent ou interdisent.
B. Le déplacement du curseur : de la distinction des formes d’énoncés à la classification matérielle des droits et libertés
Cette tendance à établir des distinctions quant aux propriétés normatives des différents énoncés exprimant des droits et libertés s’est diffusée un peu partout. Toutefois, la ligne de démarcation entre le normatif et le non normatif, entre l’impératif juridique et le programmatique politique, se déplace. Elle n’est plus tracée en fonction de critères principalement linguistiques, mais se recentre sur l’objet des droits et libertés. Se structure alors une opposition nette entre, d’un côté, des libertés individuelles, des droits civils et politiques et de l’autre, des droits sociaux, économiques, culturels ou environnementaux. Les premiers seraient des droits de première génération, des droits subjectifs, des droits fondamentaux, des « droits de » dont la garantie implique des obligations négatives d’abstention de la part des autorités publiques et des tiers, ou encore des droits justiciables prescrivant, permettant ou prohibant des comportements précis et identifiables. Les seconds dits de deuxième, troisième voire quatrième génération seraient des « droits à », des droits-créances dont la garantie repose sur des obligations positives et des prestations sans toutefois que les débiteurs, les obligations, ni même les titulaires ne soient toujours précisément identifiables. Ils ne constitueraient, pour l’essentiel, que des principes programmatiques, des mandats d’optimisation insusceptibles d’être invoqués en justice et, donc, de constituer des droits subjectifs 14.
D’un point de vue méthodologique, cette opposition est largement conditionnée par un processus d’ontologisation des propriétés normatives associées aux énoncés. La classification des droits et libertés qui en résulte opère alors moins comme un outil descriptif des régimes juridiques qui leur sont effectivement dévolus dans les ordres juridiques que comme une justification de l’allocation in abstracto et a priori de conséquences juridiques préconçues. Elle ne repose pas uniquement, ni même principalement, sur une préoccupation logique mais sur des considérations axiologiques et téléologiques au terme desquelles les libertés individuelles, les droits civils et politiques sont érigés en modèle, en seuls possesseurs des propriétés caractérisant la normativité juridique. Les autres classes de droits et libertés n’en deviennent que des déclinaisons imparfaites. Comme l’explique Jean Rivero : « aux nouveaux droits » – c’est-à-dire les droits sociaux – « font défaut certains des caractères que la notion même de droit implique nécessairement : tout droit doit avoir un titulaire certain, un objet précis et possible, et doit être opposable à une ou plusieurs personnes déterminées tenues de les respecter » 15.
II. Reconstructions des propriétés normatives et déconstructions des éléments d’appréciation
Le lien établit entre la structure linguistique des énoncés et leurs propriétés normatives a fait l’objet de plusieurs approches critiques visant à revaloriser le statut juridique des droits sociaux, économiques, culturels et environnementaux (A). Cette réaction, comme la position classique qu’elle critique, permet d’éclairer, sur un plan méta-théorique, les éléments et critères d’appréciation qui conditionnent les jugements sur la normativité des droits et libertés (B).
A. Les défenses d’une égale normativité des droits et libertés
La revalorisation normative des droits et libertés sociaux, économiques, culturels ou environnementaux s’appuie sur plusieurs lignes de défense d’ordre à la fois linguistique, philosophique et théorique.
Une première ligne de défense s’emploie à relativiser les distinctions opérées sur le fondement de critères linguistiques. Il est ainsi relevé que la généralité et l’abstraction ne constituent pas une malfaçon touchant fatalement certains types de droits ou libertés mais font partie de la « pratique déclaratoire» 16 caractérisée par la recherche de l’expression d’un accord ou d’un compromis sur des valeurs communes. Dotés de caractéristiques linguistiques semblables, les termes d’égalité, de liberté individuelle, de propriété, d’accès au logement, de solidarité ou de fraternité, par exemple, ne posent alors finalement pas de problèmes d’attribution d’une signification normative très différents 17. Le rejet de la normativité fondée sur la structure linguistique des énoncés formulant des droits et libertés peut alors être analysé comme la confusion de deux plans : celui des sources et celui des normes juridiques. Or, la formulation des textes sources, leur degré d’abstraction, la précision de leur commandements, ne disent rien en eux-mêmes sur les propriétés normatives qui peuvent dans tel ou tel ordre juridique leur être attribuées. Tout dépend des conceptions de la normativité juridique que déploient les autorités juridiques habilitées à les interpréter et à les mettre en œuvre. Relevons en ce sens que si Kelsen plaidait pour exclure les énoncés vagues et abstraits – et notamment ceux formulant des principes, des droits et des libertés -, du contrôle de constitutionnalité en raison des risques d’usurpation du pouvoir législatif qu’ils véhiculeraient 18, c’est bien parce qu’il concevait que ces énoncés pouvaient se voir attribuer une signification normative et donc exprimer des normes contraignantes.
L’égale normativité des droits et libertés est également soutenue sur le fondement d’une philosophie générale des droits de l’Homme centrée sur les principes d’indivisibilité et d’interdépendance. Ces principes ont notamment conduit à reconsidérer la rigidité des oppositions opérées entre droits et libertés à partir de leur classification par objet ou par génération. Non seulement le respect des libertés individuelles, des droits civils et politiques conditionnerait celui des droits sociaux, économiques, culturels et environnementaux, et vice et versa 19, mais, surtout, chacun d’entre eux serait porteur des mêmes types d’obligation, à savoir des obligations de « respecter (ensemble d’obligations négative), [de] protéger (empêcher les violations par d’autres acteurs), [de] réaliser (intervention, directe et indirecte, dans les différents secteurs du politique) » 20. Par conséquent, si dans les ordres juridiques s’expriment des variations quant à la normativité allouée à tel ou tel droit ou liberté, la raison ne serait pas liée à l’essence des choses ou des mots, mais résulterait du poids des conceptions dominantes dans « notre science juridique et politique » 21. Certains appellent alors à conceptualiser et théoriser un État social – et pourrait-on ajouter – un Etat écologique de droit, à la hauteur où a été théorisé un État libéral de droit. Une telle théorisation pourrait notamment mettre en évidence la diversité des formes d’opposabilité, de justiciabilité ou d’exigibilité des droits et libertés en s’appuyant sur plusieurs précédents 22 qui illustrent l’importance, s’agissant de l’attribution de la normativité, de l’engagement des juges et du législateur.
L’argument trouve un relai sur le terrain de la théorie du droit. Il s’agit ici moins de promouvoir ou de réhabiliter certains droits ou libertés que d’envisager la question de leur normativité en repartant de questions simples et générales : qu’est-ce qu’un droit ? Qu’est-ce qu’une liberté ? Quelles conséquences juridiques distinctives sont-elles attribuées aux énoncés les formulant ? Autrement dit, qu’est-ce qu’un droit ou une liberté peut permettre, obliger ou interdire de faire ou ne pas faire pour leurs titulaires, leurs débiteurs ou des tiers ? Depuis Hohfeld au moins 23, les propositions théoriques cherchant à répondre à ces questions se sont multipliés. Pour ne prendre ici qu’un exemple, selon Ricardo Guibourg, lorsque des dispositions constitutionnelles confèrent des droits, cela peut, quel que soit leur objet, alternativement ou cumulativement impliquer : « a) d’autoriser les citoyens à se comporter d’une certaine manière (droit au sens de liberté) ; b) de refuser au législateur le pouvoir d’interdire juridiquement un tel comportement (droit au sens d’immunité) ; c) de donner aux citoyens les moyens d’obtenir » une abstention ou une prestation de la part des autorités publiques ou autres débiteurs. Ces derniers ont, par conséquent, l’obligation soit, dans le cas de l’abstention, « de ne pas empêcher la réalisation du comportement en question », soit, dans le cas de la prestation, de la réaliser 24. Un même droit (droit au mariage, droit d’avorter, droit à la vie privée, droit au logement…) ou une même liberté (liberté de circuler, de s’exprimer….) peut alors être associé à des conséquences normatives de différentes sortes en fonction des choix politiques effectués dans les ordres juridiques. Aucun énoncé d’un droit ou d’une liberté ne correspond nécessairement à un unique type de contrepartie ou de garantie. Toutefois, relève Ricardo Guibourg, dans les ordres juridiques positifs, l’affirmation d’un droit ou d’une liberté n’est pas toujours accompagnée des précisions qui permettent de déterminer a priori quelles contreparties ils impliquent. Comme le souligne également Joseph Raz, la liste des devoirs et obligations corrélatifs associés aux droits et libertés reste ainsi le plus souvent ouverte à l’intervention postérieure du législateur ou à l’interprétation des juges. Les devoirs et obligations associés à chacun des droits ou libertés s’inscrivent par conséquent au sein des ordres juridiques, dans des rapports dynamiques et évolutifs 25.
B. La normativité des droits et libertés : les éléments d’un jugement
Dès lors que la normativité des formulant des droits et libertés n’est pas une qualité intrinsèque, sa détermination dépend de l’adhésion à une certaine conception de ce qui constitue une norme juridique. Les droits et libertés sont ainsi exprimés par des mots qui, comme tous ceux qui composent les énoncés des ordres juridiques, forment des points d’imputation de représentations variées de la normativité. Autrement dit, entre la formulation d’un droit ou d’une liberté et la signification normative qui lui est attribuée, s’intercalent divers univers de représentations qu’il s’agit alors, sur un plan théorique et méta-théorique, d’identifier et d’analyser.
La lecture de certaines appréciations dogmatiques sur la qualité normative des droits sociaux, économiques, culturels ou environnementaux pourrait laisser présager une surdétermination des engagements idéologiques. L’adhésion à une idéologie libérale semble ainsi conditionner un attachement aux formulations déontiques précises avec lesquelles sont énoncés les droits et libertés et conduire à réserver les propriétés normatives contraignantes aux libertés individuelles et aux droits civils et politiques. A l’inverse, l’engagement en faveur d’une idéologie plus sensible à la justice sociale, au pluralisme culturel ou à l’écologie portera à indifférencier les propriétés normatives des différents énoncés formulant des droits et libertés, et à les fixer en considération de leurs fonctions sociales, culturelles, économiques ou environnementales.
Pour autant s’en tenir à une seule considération idéologique serait réducteur. Les facteurs pouvant déterminer les jugements sur la normativité des droits et libertés s’avèrent en effet multiples et de poids variables en fonction des interprètes. Sans prétention à l’exhaustivité, on en relèvera trois types.
Le jugement sur la qualité de norme des droits et libertés peut tout d’abord dépendre d’engagements axiologiques qui débordent la dimension idéologique. Ceux-ci pourront ainsi être liés à l’adhésion préalable à des théories des valeurs, à des théories de la justice ou à des philosophies politiques ou morales attachées par exemple à l’indivisibilité des droits de l’Homme ou au primat du droit sur la politique. Le jugement sur la normativité des droits et libertés pourra aussi reposer sur conceptions relatives à la fonction démocratique ou sociale des autorités normatives, de leur rôle dans un Etat de droit.
Le jugement sur la qualité normative des droits et libertés peut être aussi lié à des présupposés relevant de la théorie du droit. Il peut s’agir de conceptions préalables, pour le plus évident, de ce qui caractérise une norme juridique. On pourra notamment retrouver ici des appréciations fondées sur des propriétés linguistiques des énoncés. Il peut également s’agir de conceptions de l’interprétation : que voulaient les auteurs des textes qui ont formulé les droits et libertés ? Quel but poursuivaient-ils ? Comment interpréter les droits et libertés pour leur conférer un effet utile ? Il pourra enfin s’agir de conceptions relatives à la séparation des pouvoirs, et notamment des représentations qu’ont les autorités normatives de l’étendue de leur compétence à l’égard des autres autorités.
L’appréciation sur la qualité normative des droits et libertés peut enfin être conditionnée par des considérations pragmatiques, c’est-à-dire portant sur l’appréciation des contextes juridiques, institutionnels, politiques ou économiques dans lesquels les autorités normatives agissent et décident. Il pourra alors par exemple être prêté attention aux jurisprudences établies, à l’état des finances publiques, aux rapports de force institutionnels et politiques.
***
On l’aura compris la qualité de norme des droits et libertés n’est pas une donnée. Elle dépend, d’un point de vue dogmatique, des bonnes raisons que chacun peut trouver pour prendre partie sur la normativité de tout ou partie des droits et libertés. D’un point de vue méta-théorique, il n’existe au contraire aucune bonne raison pour se positionner a priori, et à tout le moins pour exclure la qualité normative de certains droits et libertés. L’adhésion à une théorie de la normativité des droits et libertés pourra alors être fonction de la cohérence que chacun prête aux présupposés et aux conclusions auxquelles les propositions théoriques aboutissent et, le cas échéant, de leur mise à l’épreuve empirique.
Notes:
- Voir par exemple M. Bétolaud, 28 août 1946, JO, p. 3412 ; voir aussi en ce sens au cours de la même séance, J. Duclos, JO, p. 3375. ↩
- G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, p. 337 ↩
- M. Villey, Le droit et les droits de l’homme, Paris, PUF, 2008, p. 7-14 ; voir C. Roulhac, « Introduction » au Dossier thématique : Précision et droits de l’Homme, La Revue des droits de l’homme [En ligne], 7 | 2015, §7. ↩
- A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Sirey, 1914, p. 561 et s. ↩
- R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, Paris, Sirey, 1922, t. II, p. 579 et s. ↩
- R. Carré de Malberg, op. cit., p. 581 ↩
- A. Eismein, op. cit., p. 564 ↩
- Voir C. Roulhac, L’opposabilité des droits et libertés, Paris, Institut universitaire Varenne, Coll. Thèse, 2018, pp. 199 et s. ↩
- R. Pelloux, « La nouvelle Constitution de la France, D., 1946, chr. 84 ↩
- J. Rivero, G. Vedel, « Les principes économiques et sociaux de la Constitution », Pages de doctrine, Paris, LGDJ, 1980, p. 109-110 ; opinion partagée par G. Burdeau, Traité de Science politique, t. IV, Paris, LGDJ, 1984, 3ème édition, p. 127. ↩
- R. Pelloux, op. cit. ; voir aussi J. Rivero et G. Vedel, op. cit., p. 109-110 ; voir aussi G. Burdeau, op. cit., p. 124. ↩
- R. Pelloux, op. cit. ↩
- J. Rivero, G. Vedel, op. cit., p. 110 ↩
- Voir D. Roman, « La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l’édification d’un État de droit social », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 1 | 2012 ; voir aussi V. Abramovich, C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002. ↩
- J. Rivero, Libertés publiques, Paris, PUF, t.1, 1984, p.134. ↩
- Voir C. Roulhac, « Introduction » au Dossier thématique : Précision et droits de l’Homme, La Revue des droits de l’homme [En ligne], 7 | 2015 ; voir aussi D. Lochak, Les droits de l’homme, Paris, La Découverte, « Repères », 2009, p. 26. ↩
- Voir P. Meyer-Bisch, « Méthodologie pour une présentation systémique des droits humains », in E. Bribosia, L. Hennebel (dir.), Classer les droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 54. ↩
- H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle) », RDP, 1928, pp. 240-242 ; voir aussi H. Kelsen, Qui doit être le gardien de la constitution ? (1931), Paris, Michel Houdiard éditeur, 2006, p. 126. ↩
- P. Meyer-Bisch, op. cit., p. 66 ↩
- Ibid. Ce renversement de perspective avait déjà été esquissé par G. H. J. van Hoof, The legal nature of economic, social and cultural rights: A rebuttal of some traditional views, in P. Alston et K. Tomaševski (eds.), The right to food, Ultrecht, Martinus Nijhoff publishers, 1984, pp. 97-110. Voir aussi O. de Schutter, « Les générations des droits de l’homme et l’interaction des systèmes de protection : les scenarios du système européen de protection des droits fondamentaux », in OMIJ (dir.), Juger les droits sociaux, PULIM, p. 13 ; V. Abramovich, C. Courtis, op. cit. ; K. Möller, “From constitutional to human rights: On the moral structure of international human rights”, Global constitutionalism, Volume 3, Issue 3, November 2014, pp. 373-403 ; M. Freeman, Human rights, An Interdisciplinary Approach, London, Polity, 2011, p. 179. ↩
- P. Meyer-Bisch, op. cit., p. 67. ↩
- Voir par exemple D. Roman, « La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l’édification d’un État de droit social », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 1 | 2012 ; N. Aliprantis « « Les droits sociaux sont justiciables », D. Social, 2006, p. 158 ; C. Roulhac, . Abramovich, C. Courtis, op. cit. ; ↩
- W.N. Hohfeld, “Some fundamental legal conceptions as applied in Judicial Reasoning”, 23 Yale Law Journal, 1913, pp. 16-59 ; « Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », 26 Yale Law Journal , pp. 710-770 ; voir aussi R. Guastini, La sintassi del diritto, Torino, Giappichelli editore, seconda edizione, pp. 90 et s.; C. Nino, Etica y derechos humanos, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1984, p. 30. ↩
- R. Guastini, La sintassi del diritto, Torino, Giappichelli editore, seconda edizione, pp. 90-91. ↩
- J. Raz, “On the nature of rights”, Mind, vol. 93, no 370, p. 198. ↩