Pour une liberté contractuelle républicaine !

Alors qu’en France le principe constitutionnel de liberté contractuelle est resté indifférent à la question de la réalité du pouvoir, le droit constitutionnel allemand a élaboré toute une théorie de la liberté contractuelle servant un objectif républicain de non-domination pour reprendre la terminologie de Philip Pettit. La conception républicaine de la liberté permet de penser et de contraster, selon nous, les différences théoriques des juges constitutionnels français et allemand et de comprendre leur idéologie. Nous voudrions donc contraster ici la position du Conseil constitutionnel français, qui n’a développé qu’une conception négative de la liberté contractuelle, à celle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, pour montrer que la liberté contractuelle peut aussi être mobilisée dans un but républicain, de non-domination. Sans ignorer qu’il existe des développements et des réflexions en droit privé français sur la pensée solidariste – qui réceptionne le courant républicain selon Jean-Fabien Spitz – ou même que le principe d’égalité à une importance non négligeable en droit constitutionnel français, cette analyse se concentre uniquement sur la conception politique que ces deux juges expriment de la liberté contractuelle.

Par Thomas Perroud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris 2

Depuis la critique qu’en ont faite les sociologues depuis le 19e siècle, il est commun de considérer la liberté contractuelle comme un instrument de domination, et c’est en effet ainsi qu’elle est conçue en droit français, et particulièrement en droit constitutionnel puisqu’elle sert uniquement à empêcher l’Etat d’intervenir pour rétablir de l’égalité dans les rapports de force. Ce billet se propose deux choses : d’une part, de faire un lien entre la jurisprudence constitutionnelle et les catégories de libertés proposées par la théorie politique (libertés négative et républicaine) et, d’autre part, de mettre en évidence, par l’étude de la jurisprudence constitutionnelle allemande relative à la défense de la partie faible d’une pensée absolument absente de la jurisprudence constitutionnelle française.

Pourquoi faire un lien entre les catégories de la théorie politique et la jurisprudence ? Comme le relève Muriel Fabre-Magnan dans son ouvrage L’institution de la liberté, celle-ci est pluriel et, derrière ce mot « fétiche » se cache en réalité une pluralité de significations. Or, la théorie politique permet de dégager des classifications, qui peuvent être utiles pour systématiser la jurisprudence. Les théories élaborées par Benjamin Constant, Montesquieu, Tocqueville, Mill et tant d’autres, puis, surtout par Isaiah Berlin, Philip Pettit et Jean-Fabien Spitz, permettent de théoriser les conceptions juridiques en présence de la liberté contractuelle et de bien distinguer et contraster l’idéologie des juges constitutionnels français et allemand dans ce domaine. En outre, la liberté contractuelle est intéressante à étudier sous ce prisme, car les problèmes juridiques qu’elle pose mettent en scène trois acteurs : deux individus qui contractent et l’État qui intervient pour faire appliquer le contrat, interdire tel ou tel contrat ou réguler les différentes prestations qu’ils s’imposent, pour les limiter, les empêcher, etc. La liberté contractuelle est donc régulée par le pouvoir de négociation de chaque partie et par l’État. Dans l’idéologie contractualiste du 19e siècle, le contrat matérialise la liberté de chacun, leur autonomie dans le sens où ils s’assujettissent volontairement au respect d’une norme qu’ils ont négociée. La sociologie du droit a ensuite montré que pour certaines parties, ce fonctionnement est largement un mythe et, dans ce cadre, le contrat assujetti en réalité une partie à une autre, qui n’a pas eu le choix que d’accepter les termes du contrat. L’État intervient pour fixer un cadre à ses relations.

Nous exposerons donc ici les notions de libertés négative, qui est la grande liberté mobilisée par le droit public et de liberté comme non-domination, avant d’examiner, à l’aune de ces catégories, les jurisprudences constitutionnelles française et allemande.

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La liberté négative est un espace de non-interférence, un espace de libre détermination par rapport à l’État. Isaiah Berlin dit ainsi que la liberté négative doit s’entendre comme le fait d’empêcher quelqu’un de réaliser son objectif. Les philosophes politiques qui mettent l’accent sur cette liberté admettent qu’elle doive être limitée, mais insistent sur le besoin de protéger un espace libre de coercition par autrui ou l’État : « un certain espace minimum de liberté personnelle doit exister qui ne peut être violé d’aucune façon; car, s’il l’était, l’individu se trouverait dans un espace trop étroit pour permettre même ce développement minimum de ses facultés naturelle qui seul rend possible de poursuivre, et même de concevoir, les diverses fins que les hommes tiennent pour bonnes ou droites ou sacrées » (I. Berlin, Two Concepts of Liberty, préc., p. 4). Ruwen Ogien résume ce cas de figure en disant « être libre au sens négatif, c’est ne pas avoir de maître. » C’est un espace libre d’États.

Cette conception de la liberté, comme une défense face à l’Etat, est le paradigme du contrôle de constitutionnalité. C’est une figure classique du contrôle du juge en régime libéral en France, au Royaume-Uni ou aux États-Unis. Le juge administratif français, avec les principes généraux du droit, ainsi que le juge constitutionnel ne mobilisent que cette conception de la liberté. Il s’agit de préserver un espace d’autodétermination à l’individu.

Plus intéressante pour nous est l’analyse de la liberté comme non-domination que produit Philip Pettit et que prolonge en France Jean-Fabien Spitz car elle interroge directement l’arbitraire de la partie forte dans les contrats. Être libre, en ce sens, c’est ne pas être soumis aux caprices d’un maître. Philip Pettit prend justement des cas tirés d’une relation contractuelle : « Le malheur auquel je pense est celui de devoir vivre à la merci d’un autre, de devoir vivre d’une manière qui vous rend vulnérable à quelque mal que l’autre est en mesure d’imposer arbitrairement (…). C’est le grief exprimé par la femme qui se trouve dans une situation où son mari peut la battre à volonté, sans aucune possibilité de recours ; par l’employé qui n’ose pas porter plainte contre son employeur, et qui est vulnérable à toute une série d’abus, certains mesquins, certains graves, que l’employeur peut choisir de perpétrer ; par le débiteur qui doit dépendre de la grâce du prêteur ou du responsable de la banque pour éviter l’indigence et la ruine ; et par le bénéficiaire de l’aide sociale qui découvre qu’il est vulnérable au caprice d’un guichetier qui décide si ses enfants recevront ou non des bons de repas. » (P. Pettit, Republicanism. A Theory of Freedom and Government, OUP, 2000, p. 5). La liberté « républicaine » est donc opposée à ce type de situation dans laquelle une partie est à la merci de l’autre. C’est aussi ce qui motive la critique du consentement produite par Muriel Fabre-Magnan.

Pettit fait ainsi un lien très clair entre liberté contractuelle et domination : « L’autre évolution que les adversaires de la domination doivent déplorer est la montée de la doctrine du contrat libre. Il s’agit de la doctrine selon laquelle la liberté contractuelle signifie la liberté de décider des termes d’un contrat, pas seulement la liberté de conclure ou de refuser de conclure un contrat, et que la liberté contractuelle légitime tout traitement de l’un par l’autre que les parties conviennent d’accepter. Le droit des contrats évolue et se consolide rapidement au tournant du XIXe siècle (…). Le développement de cette théorie a vu la liberté contractuelle invoquée pour défendre certains arrangements contractuels assez épouvantables, car les gens ignoraient les conséquences pour la domination — car ils ignoraient les asymétries de pouvoir établies en vertu du contrat — et soutenaient qu’un contrat qui n’était pas activement contraint était libre (…). Cette évolution est très contestable du point de vue de quiconque s’inquiète de la domination. Elle n’aurait jamais pu se matérialiser, selon toute vraisemblance, si les gens étaient restés focalisés sur ce mal, en particulier, s’ils avaient continué à penser que la liberté exigeait l’absence de domination, et pas seulement l’absence d’interférence. »

La pensée républicaine est importante car il s’agit d’une défense libérale de l’égalité. Comme le dit Jean-Fabien Spitz, l’égalité est “non seulement la condition mais la matière de la liberté”, car il n’y a pas de liberté là où il y a arbitraire.

Nous allons voir à présent les théories des juges et comment les juges constitutionnels allemands ont pu développer une conception de la liberté comme non-domination.

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Quelles conceptions de la liberté contractuelle les juges ont-ils développées ?

En France, en droit constitutionnel, cette liberté est conçue comme une liberté négative au sens d’Isaiah Berlin. Depuis qu’elle est protégée par le juge, il s’agit de limiter l’intrusion de l’État dans le contrat (98-401 DC, 2000-437 DC, 2009-592 DC). Au contraire, le droit constitutionnel allemand a réussi à ménager une vision républicaine de cette liberté, comme un instrument de non-domination. Il existerait donc des arguments constitutionnels pour protéger la partie faible. Ce sont ces arguments, venant du pays ayant théorisé avec Kant l’autonomie de la volonté — laquelle reste encore aujourd’hui le fondement de la non-intervention de l’État pour redresser les différences de pouvoirs de négociation en matière contractuelle —, que nous souhaiterions expliquer. La jurisprudence constitutionnelle allemande permet ainsi de corriger le droit privé, d’en faire autre chose qu’un instrument d’exploitation, pour reprendre la récente thèse de Katharina Pistor dans le code du capital.

Que le droit constitutionnel français ne retienne qu’une conception libertarienne de la liberté contractuelle, la preuve en est aisée. Nous avions ainsi montré comment, dans la décision « Loi sécurisation de l’emploi », le Conseil constitutionnel avait fait le choix de la liberté contractuelle contre l’organisation d’une solidarité entre branches afin de couvrir les risques sociaux des salariés. Il s’agit bien de liberté négative, c’est-à-dire d’empêcher l’État d’intervenir, d’interférer, dans les relations privées. Cette inspiration est claire dans une autre décision, de 2019 cette fois : « Il est loisible au législateur d’y [la liberté contractuelle] apporter des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ». De même, le Conseil censure l’intervention du législateur dans les contrats légalement conclus. Ces règles renvoient à la façon classique dont on envisage les libertés en France, laquelle oppose la liberté à l’État, sans approfondir et complexifier cette relation et surtout sans s’interroger sur la liberté des parties faibles, évidemment. La liberté négative que protège le Conseil constitutionnel français est la liberté des puissants. La Cour suprême américaine, dans l’arrêt Lochner de 1905, avait aussi mis en œuvre une conception similaire de la liberté contractuelle en invalidant une loi de l’État de New York encadrant les horaires de travail des boulangers (à 10 heures par jour et 60 heures par semaine).

Le simplisme de la philosophie de la liberté du Conseil constitutionnel français se retrouve dans son refus de consacrer les droits fondamentaux comme un instrument de rétablissement des pouvoirs de négociation des parties. Par exemple, dans une décision de 2006 le juge affirme ceci : « Il ne résulte ni du principe de la liberté contractuelle qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789 ni d’ailleurs d’aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle que la faculté pour l’employeur de mettre fin au “contrat première embauche” devrait être subordonnée à l’obligation d’en énoncer préalablement les motifs (n° 2006-535 DC, cons. 23). » Autrement dit, les droits fondamentaux en France ne permettent pas de fonder une intervention de l’État au soutien d’une partie désavantagée en obligeant la partie forte, ici, à énoncer les motifs de sa décision. La décision du Conseil ici portait sur le contrat premier embauche qui visait à libéraliser les conditions d’emploi des jeunes. La Cour européenne des droits de l’Homme n’est pas beaucoup plus progressiste d’ailleurs, même si l’on trouve des décisions allant dans le sens d’une forme de solidarisme, appelant les parties à prendre en considérations les intérêts de l’autre, par exemple dans Zolotas c. Grèce, de 2013 (décision qui pourrait fonder un solidarisme contractuel pour Judith Rochfeld).

Voyons à présent comment raisonne la Cour constitutionnelle fédérale allemande.

La loi fondamentale allemande soumet ainsi l’État à des obligations positives si bien que le législateur — et dans son absence la jurisprudence — a l’obligation d’intervenir en faveur de la partie faible dans une relation contractuelle lorsqu’il existe un déséquilibre structurel de négociation entre les parties au contrat. Ce principe relève de la clause de la Constitution relative à la nature de l’État fédéral : « La République fédérale d’Allemagne est un État fédéral démocratique et social (article 20.1) ». Remarquons en passant que la Constitution française n’est pas éloignée : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. » Manifestement on ne tire pas la même conséquence de la nature « sociale » de l’État des deux côtés du Rhin…

Quelles conséquences la Cour constitutionnelle fédérale tire-t-elle de cette prémisse ? Les décisions principales sont les arrêts du 7 février 1990 et du 19 octobre 1993.

Dans la première affaire, il s’agissait d’une clause de non-concurrence contenue dans un contrat, cette clause ne comprenait pas de contrepartie financière pour la partie s’engageant à ne pas continuer à exercer son métier. Il s’agissait donc de la portée de l’obligation de non-concurrence, inscrite dans le contrat de travail, et à laquelle les tribunaux avaient donné exécution, privant ainsi de tout travail le plaignant, sans compensation financière. Était en cause ici, bien sûr, la liberté professionnelle du plaignant et sa subsistance même (article 12.1 de la Loi fondamentale). Or, dans un raisonnement purement contractualiste, l’on peut parfaitement dire que le plaignant avait pleinement accepté cette conséquence. Autrement dit, cette conséquence était inscrite dans l’exercice même de sa liberté individuelle au moment où il a signé son contrat. La Cour reconnait l’importance de cet espace de liberté que l’État doit respecter : « Sur la base de l’autonomie privée, qui est un élément structurel d’un ordre social-libéral, les parties contractantes façonnent leurs relations juridiques sous leur propre responsabilité. Elles déterminent elles-mêmes comment leurs intérêts conflictuels doivent être équilibrés de façon appropriée (…) sans coercition de l’État. L’État doit en principe respecter les dispositions prises dans le cadre de l’autonomie privée ».

Le respect de la liberté négative n’est cependant pas sans limites pour le juge. L’ordre privé doit être, pour la Cour, limité par les droits fondamentaux, les relations privées ne peuvent pas, dit encore le juge, « être en conflit » avec les principes exprimés par les droits fondamentaux. C’est précisément là que les deux juges, français et allemands, divergent, car le juge allemand accepte de prendre en compte la réalité, à savoir la différence de pouvoir de négociation des parties : « 50. Ces limites sont indispensables, car l’autonomie privée est fondée sur le principe de l’autodétermination, c’est-à-dire qu’elle suppose que les conditions d’une autodétermination libre existent réellement. Si l’une des parties contractantes dispose d’une supériorité telle, qu’elle peut en fait fixer unilatéralement les règles contractuelles, cela a l’effet d’une détermination étrangère pour l’autre partie contractante. Si un équilibre relatif des pouvoirs entre les parties fait défaut, il n’est pas possible d’assurer un bon équilibre des intérêts au moyen du seul droit des contrats. Si, dans une telle situation, les positions garanties par les droits fondamentaux sont supprimées, l’État doit intervenir de manière équilibrée afin d’assurer la protection des droits fondamentaux (…). Les dispositions législatives qui visent à compenser le déséquilibre social et économique des parties au contrat permettent de concrétiser les choix fondamentaux et objectifs de la section des droits fondamentaux et donc en même temps le principe constitutionnel de l’État social (article 20.1, article 28.1 de la Loi fondamentale) ». Le législateur se doit donc d’intervenir pour rétablir une égalité des parties, au nom des droits fondamentaux et, surtout, au nom de l’autonomie de la partie faible. C’est le sens de la clause sociale de la Loi fondamentale allemande, clause qui, on le répète, est aussi présente dans la Constitution française.

Dans le second arrêt, la Cour va jusqu’à dire que les tribunaux civils « ont le devoir de veiller, lors de l’interprétation et de l’application des clauses générales, à ce que les contrats ne servent pas de moyen de détermination étranger. Si les parties contractantes ont convenu d’une disposition qui est en soi admissible, un nouvel examen du contenu sera normalement inutile. Si, toutefois, le contenu du contrat est exceptionnellement onéreux pour une partie et manifestement déraisonnable au regard de l’équilibre des intérêts, les tribunaux peuvent ne pas se contenter de l’affirmation : “Un contrat est un contrat”. » La Cour ajoute : « s’il s’agit d’un cas qui peut être qualifié et qui révèle une infériorité structurelle d’une partie au contrat, et si les conséquences du contrat sont exceptionnellement lourdes pour la partie perdante, le système de droit civil doit réagir à cette situation et permettre des corrections ». Le droit contrat serait donc devenu, pour la Cour, faisant ainsi sienne une affirmation doctrinale, une « éthique matérielle de la responsabilité sociale » (Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, S. 24).

L’article 2.1 de la Loi fondamentale dispose que « Toute personne a droit au libre développement de sa personnalité » dans les conditions établies par la loi. La protection de la partie faible, en droit constitutionnel allemand, repose donc sur une clause générale de liberté. Mais le juge français, lui, tirera plutôt de ce type de disposition, un argument de protection pour la partie forte, en interdisant à l’État d’intervenir.

C’est la raison pour laquelle on peut dire qu’il y a dans la jurisprudence allemande une inspiration nettement républicaine, car on perçoit bien que la liberté est conçue aussi comme un instrument de lutte contre la domination. Le républicanisme, comme l’explique Pettit, c’est la capacité de se développer sans subir la coercition, le pouvoir d’une volonté arbitraire étrangère. Dans cette seconde décision, la Cour répudie explicitement l’idée que « la loi du plus fort » puisse primer dans l’établissement des relations contractuelles. Pour cette Cour, encore une fois, la domination d’une partie sur une autre aboutit à nier l’autonomie de la volonté, si bien que le droit allemand des contrats se fixe même comme vocation d’assurer les conditions factuelles d’un compromis équitable entre les parties (« materialisierter Vertragsparität »). Peut-on en dire autant en France ? Rien n’est moins sûr.

La Cour allemande est donc allée au-delà de la vision archaïque et simpliste de la liberté comme non-interférence pour imposer au législateur de réfléchir aux conditions concrètes de l’exercice, par une partie faible, de son pouvoir de décision, qui ne doit pas subir de coercition. Autrement dit, le recours aux droits fondamentaux permet de bannir l’arbitraire des relations sociales, car la partie faible doit pouvoir disposer d’un cadre légal garantissant son autonomie.