La déclinaison de l’accessibilité de la loi en droit du travail

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Chronique classée dans Droit social
RDLF 2019 chron. n°37

 

Le législateur a adopté récemment deux dispositifs visant à assurer l’accessibilité du droit du travail aux salariés et employeurs. Ceux-ci conduisent à s’interroger sur la nature et la valeur de l’information alors délivrée par l’administration.

Céline Laurichesse et Angélique Thurillet Bersolle, Maître de conférences à l’Université de Bourgogne Franche Comté, CREDESPO

 

L’accès aux règles de droit et à l’information administrative repose sur divers fondements nationaux et internationaux. Cette mission de service public découle non seulement de l’exigence de transparence administrative consacrée par l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789[1] mais surtout du principe de sécurité juridique mis en exergue par le droit européen[2] et décliné sous divers aspects par le Conseil constitutionnel[3], tels que l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi[4]. Ces principes à valeur constitutionnelle ont d’autant plus de résonnance que notre système juridique souffre de « réformite »[5]. Or « la prolifération de textes rend la connaissance et la compréhension de la norme difficile, voire impossible, pour le citoyen »[6]. Le droit du travail en est une illustration parfaite. Dans ce domaine marqué, certes par la multiplicité des évolutions législatives, mais aussi par la diversité des sources et la complexité de leur articulation, la sécurité juridique bénéficie d’un regain d’intérêt comme en témoignent les réformes les plus récentes[7].

De nos jours, l’information est une ressource stratégique essentielle au bon fonctionnement de toutes les entreprises, y compris les plus petites. Dans un objectif de sécurité juridique il est en effet impératif pour les employeurs, les salariés et les syndicats d’avoir accès aux informations juridiques dont ils ont besoin. Cette question de l’information par l’administration fait l’objet d’une actualité forte en droit du travail puisque, d’une part, la loi El Khomri est venue l’institutionnaliser en créant un chapitre intitulé « appui aux entreprises » au titre IV du livre 1er de la 5ème partie du Code du travail consacré aux aides à la création d’entreprise. Il est constitué de l’unique article L. 5143-1 qui institue un service d’information en droit du travail pour tout employeur d’une entreprise de moins de trois cent salariés. Et d’autre part, l’une des Ordonnances Macron en date du 22 septembre 2017[8] a prévu l’ouverture officielle d’un code du travail numérique au 1er janvier 2020[9] ayant pour vocation de permettre à chacun, salarié comme employeur, d’obtenir via internet une réponse personnalisée, claire, simple et fiable à toute question concernant le droit du travail.

Ces récentes mesures visant à «  remédier au relatif hermétisme du droit du travail »[10] nous amènent aujourd’hui à nous interroger sur la nature (I) de cette information administrative mais également sur sa valeur (II).

 

I. La nature juridique de l’information administrative

 

L’étude proposée consiste à déterminer quelle est la nature juridique de l’information délivrée par l’administration lorsqu’elle est sollicitée par les usagers. Cela conduit à s’interroger sur la nature conceptuelle (A) de l’information et plus particulièrement de savoir si la notion d’information est semblable à la notion de mise en garde ou encore de conseil. Pour en cerner tous les contours il faut également préciser quelle est l’administration débitrice de cette information (B) et quel est le contenu de l’information communiquée (C).

 

A. L’approche conceptuelle de l’information

Afin d’avoir une approche complète de la notion d’information il faut se référer à l’étymologie latiniste du terme « informare » qui désigne l’action de façonner, de mettre en forme[11]. A partir de cette approche linguistique une première théorie de l’information s’est développée en 1920 dans les écrits du biostatisticien anglais Fischer qui a dégagé le concept d’information utile[12]. Puis, en 1948, le mathématicien Shannon a défini l’information comme la réduction de l’incertitude du destinataire de l’information par l’identification de celle-ci[13]. Aujourd’hui, communément, l’information est une « indication, un renseignement, une précision que l’on donne ou que l’on obtient sur quelqu’un ou sur quelque chose »[14]. Pour avoir une définition juridique de la notion d’information il faut se tourner vers la plume du professeur Catala. Pour lui, l’information « est d’abord expression, formulation destinée à rendre un message communicable […] à autrui »[15].

Cette approche en droit interne de l’information a connu des évolutions sous l’impulsion du droit de l’Union européenne. Dans le domaine privé elle est devenue un devoir d’information s’imposant aux professionnels[16] vendeurs de biens ou de services à l’égard des consommateurs. Cette obligation s’est ensuite élargie à d’autres catégories comme les travailleurs, et plus largement les citoyens ce qui inclut donc aussi l’employeur. A ce titre, l’employeur en tant que citoyen européen doit être informé sur les questions qui touchent ses activités, son cadre de vie et sur ses droits par l’administration. Il ressort de l’ensemble de ces approches l’idée que l’information délivrée doit contribuer à dissiper l’incertitude de son destinataire. Le débiteur de l’information doit ainsi l’éclairer afin qu’il puisse effectuer un choix en toute connaissance de cause mais sans prendre parti ou favoriser un choix par rapport à un autre[17]. L’information consiste alors en un simple renseignement dénué de toute appréciation personnelle de la part de la personne qui la fournit.

Il ne faut pas ici confondre l’information ou le renseignement avec la mise en garde et le conseil car même si ces notions sont parfois indistinctement utilisées, elles ne revêtent pas en droit des obligations la même signification[18]. Ainsi le devoir de mise en garde consiste « à informer son contractant sur un aspect négatif du contrat envisagé, et plus généralement sur tous les risques qui peuvent en découler »[19]. Il s’agit en effet, tout en restant neutre, d’« attirer l’attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat, ou de la chose objet du contrat »[20].

Le devoir de conseil, quant à lui, impose à son débiteur une charge plus lourde que la simple obligation d’information ou de mise en garde. « Certes, elle implique nécessairement que le contractant informe son partenaire tant sur les aspects positifs que négatifs de l’opération envisagée. Mais le conseil suppose en outre un jugement de valeur de la part de son débiteur. Il s’agit précisément de ne pas être neutre et d’orienter le choix de celui que l’on conseille »[21]. Ainsi, dans un arrêt du 3 avril 2002, la Cour de cassation a retenu un manquement à l’obligation de conseil de la part d’un fournisseur qui avait livré du matériel informatique incompatible avec le logiciel de traitement de texte utilisé dans l’entreprise[22]. La cour d’appel de Paris s’est quant à elle prononcée sur la distinction entre l’obligation de renseignement et de conseil en estimant que « l’obligation d’information porte sur les conditions du service sollicité par le client, alors que l’obligation de conseil porte sur l’opportunité du service »[23]. Le conseil ne saurait donc être qu’une information brute, au contraire, elle suppose un jugement de valeur de la part de son débiteur impliquant une « orientation positive de l’activité du partenaire »[24]. Il s’agit « d’une opinion donnée à quelqu’un sur ce qu’il convient qu’il fasse ou ne fasse pas »[25], par exemple conclure ou pas un contrat étant donné que « le devoir de conseil comprend aussi celui de déconseiller »[26]. Le conseil est donc une intervention face à des situations alternatives afin d’aider son bénéficiaire à faire un choix adéquat en faveur de ses intérêts. Il intervient donc après l’information et il va au-delà de celle-ci[27] puisqu’il consiste à orienter son destinataire vers une option, une alternative.

 

B. Le débiteur de l’obligation d’information

Pour déterminer qui est le débiteur de cette obligation à l’égard de l’employeur comme du salarié il faut regarder dans les textes. Or, premier constat, aucun texte dans le Code du travail, en dehors de la loi El Khomri, ne vient donner d’indication. Il faut alors se tourner vers la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires qui, en son article 27[28], pose un devoir d’information à la charge des agents de la fonction publique. En raison de leur statut, les fonctionnaires ont donc le devoir de satisfaire aux demandes d’information du public[29]. A ce titre, ils doivent respecter les règles générales en matière de communication des documents administratifs et permettre l’accès au droit. L’administré apparaît ici comme un citoyen détenteur de droits vis-à-vis de l’administration[30]. Au regard de ce texte il apparaît que le pôle « politique du travail » de la DIRECCTE est le débiteur de cette obligation dans la mesure où il est une administration de l’Etat.

Par ailleurs, il faut également relever que ce devoir a une seconde source textuelle. En effet, en vertu des articles 3 b de la convention internationale n°81 et 6 b de la convention n° 129 de l’Organisation internationale du travail, les inspecteurs du travail sont soumis à une obligation spécifique d’information. Ils sont ainsi chargés de fournir des informations et des conseils techniques aux employeurs comme aux salariés sur les moyens les plus efficaces d’observer les dispositions légales[31]. L’inspection du travail est en effet un corps chargé de contrôler et de suivre si les dispositions du Code du travail et des conventions collectives sont correctement appliquées dans les entreprises. Ils ont ainsi pour mission à cet effet d’informer et de conseiller les employeurs, les salariés sur leurs droits et obligations. Cette information peut alors intervenir à différents moments. L’information est dite quérable[32] lorsqu’elle sera obtenue en réponse à une sollicitation des usagers. Elle peut également être portable[33] depuis l’ère du numérique, l’information étant mise à disposition en ligne sur internet. Enfin elle peut être concomitante à un contrôle de l’inspection du travail donnant lieu alors à une observation. La pratique informelle des observations est en effet consacrée par la convention n° 81 de l’OIT qui reconnait la possibilité pour les inspecteurs du travail de donner des avertissements ou des conseils au lieu d’intenter ou de recommander des poursuites[34]. La fonction d’accès au droit constitue une des missions fondamentales du système d’inspection du travail, qui est donc assujetti à une obligation d’information et de conseil.

 

C. Le contenu de l’obligation d’information

Le pôle « politique du travail » de la DIRECCTE est tenu d’une obligation de répondre aux questions de l’employeur en tant qu’administré. Reste à savoir quelle est la teneur de cette obligation. Pour y répondre il faut bien sûr se tourner vers le nouvel article L. 5143-1 alinéa 1 du Code du travail qui dispose que « Tout employeur d’une entreprise de moins de trois cents salariés a le droit d’obtenir une information précise et délivrée dans un délai raisonnable lorsqu’il sollicite l’administration sur une question relative à l’application d’une disposition du droit du travail ou des stipulations des accords et conventions collectives qui lui sont applicables ». Au regard de ce texte, le législateur a entendu imposer une obligation d’information en faveur des employeurs sollicitant les services de l’Etat. La loi est ici claire, le choix s’est porté sur un devoir d’information et non sur un devoir de conseil. Pour autant le texte soulève une interrogation importante : que faut-il entendre, selon le législateur, par « information précise » ? C’est-à-dire jusqu’où doit aller l’information délivrée ? En effet, en droit l’information peut consister en un simple rappel à la loi conduisant l’inspection du travail à expliciter uniquement la signification de la disposition législative ou réglementaire dans l’objectif de permettre sa compréhension et ainsi garantir sa mise en œuvre effective[35]. Cette information reste alors strictement neutre, objective. Mais l’information peut aussi être interprétée ou personnalisée, elle impliquera alors de rendre le texte applicable intelligible en l’expliquant ou en le commentant si nécessaire. L’information personnalisée s’inscrit dans une logique d’intermédiation consistant à accompagner les usagers dans leur démarche de mise en conformité avec le droit. L’information délivrée va donc au-delà d’une simple information sur le droit positif puisqu’elle implique une analyse concrète correspondant au point de vue de l’administration.

Le législateur n’a pas fourni d’informations complémentaires sur l’étendue exacte qu’il entendait donner à cette obligation d’information précise. Cependant, il faut remarquer qu’à la lumière des textes évoqués plus haut concernant le devoir d’information imposé aux fonctionnaires et celui posé par les conventions de l’OIT qu’il existe une certaine confusion entre les notions. En effet, dans le premier texte, on trouve le terme « information », dans le second, les termes « information » et « conseil » alors que dans la loi El Khomri le choix s’est arrêté sur une obligation d’information.

La même orientation a été retenue par le code du travail numérique qui prévoit lui aussi une obligation d’information. En effet le chapitre premier de l’ordonnance du 22 septembre 2017 intitulé « Accès au droit du travail et aux dispositions légales et conventionnelles par le voie du numérique » prévoit la mise en place d’un « code du travail numérique » au plus tard le 1er janvier 2020[36]. Celui-ci est mis en place afin de permettre, en réponse à une demande d’un employeur ou d’un salarié sur sa situation juridique, l’accès aux dispositions législatives et réglementaires ainsi qu’aux stipulations conventionnelles qui lui sont applicables[37]. L’accès à ce dispositif se fait de manière gratuite, par le biais du service public de la diffusion du droit par internet. La suite du texte emploie le terme « information » puisqu’il précise que l’employeur ou le salarié pourront se prévaloir des informations obtenues au moyen de ce code du travail numérique. Le but ici est de permettre aux administrés d’avoir accès à la connaissance juridique au moyen d’un portail interactif. Si le projet ainsi envisagé permet véritablement aux employeurs comme aux salariés d’avoir une réponse sur leur situation juridique, cela laisse à supposer que ces derniers disposeront d’une réponse personnalisée sur un point de droit particulier et appliquée à leur situation concrète. La loi n° 2018-217 du 29 mars 2018[38] qui ratifie les ordonnances Macron semble aller en ce sens dans la mesure où elle précise que le dispositif a pour objectif d’orienter le demandeur vers les stipulations conventionnelles qui lui sont applicables. Le texte laisse logiquement à penser que « les règles d’articulation des différents niveaux de conventions négociées, parfois difficilement lisibles, seront intégrées et mises en application concrètement pour fournir le résultat »[39]. Cependant il faut prendre un peu de recul quant à cette interprétation puisque le texte mettant en place le code du travail numérique ne prévoit pour l’instant qu’un accès à des dispositions textuelles contextualisées. Il n’est effectivement pas exigé que « soient également fournies leur(s) interprétation(s) jurisprudentielle(s) ainsi qu’une explication détaillée »[40]. Obligation d’information, de conseil, notion intermédiaire entre l’information et le conseil, l’interprétation des textes reste sujette à discussion.

Pour tenter de cerner les contours de cette information il faut se référer à ses limites. En effet, lors de la délivrance de l’information les agents qui la transmettent sont en effet tenus à une exigence d’impartialité[41]. La conséquence en est qu’ils doivent être à même de dire de façon impartiale à l’employeur comme au salarié l’état du droit et d’en donner une explication en vue de son application. Cela implique donc que les usagers doivent être traités de manière égale sans pour autant que cela n’empêche d’adapter l’accueil et l’écoute aux situations. L’impartialité et la neutralité ne sauraient cependant interdire au pôle « politique du travail » de prendre position au regard de la situation concrète soumise en lui appliquant le droit positif[42].

 

II. La valeur juridique de l’information administrative

 

Les propos qui vont suivre cosistent à préciser quelle est l’incidence juridique des informations apportées par l’administration dans l’hypothèse où, bien que les dispositions aient été appliquées par les usagers conformément aux renseignements apportés par l’administration, un litige survient. Cela conduit-il à une déresponsabilisation des acteurs économiques et inversement à la responsabilisation de l’administration ? Il s’agit donc de qualifier la réponse apportée par l’administration à la demande de l’usager et en tirer les conséquences juridiques pour l’usager (A) et pour l’administration (B).

 

A. L’incidence à l’égard de l’usager

Classiquement[43], en l’absence d’un principe général de confiance légitime[44] reconnu comme tel en droit public français[45], les informations et renseignements neutres ou standardisés donnés par l’administration n’ont, en principe, aucun effet juridique. L’administration ne prenant pas position, elle laisse l’usager destinataire de l’information (employeur ou salarié) prendre ses responsabilités à partir des renseignements donnés. Il n’est pas protégé contre le caractère erroné de l’information délivrée ou contre un changement d’appréciation de l’autorité administrative. En d’autres termes, l’employeur n’est pas à l’abri de tout contentieux prud’homal et le salarié ne bénéficie d’aucune immunité disciplinaire. Corrélativement, le renseignement fourni ne constitue pas une décision administrative. Le conseil donné par l’inspecteur du travail au sujet d’un différend né à l’occasion du contrat de travail a seulement une valeur d’avis émis sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux[46]. Il ne peut porter atteinte à l’indépendance des juges saisis, qui ne sont nullement tenus de le prendre en considération. Le renseignement est nécessairement assorti de la réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux si le litige devait être tranché par la juridiction civile.

Avec l’entrée en vigueur des deux nouveaux dispositifs au service de l’accessibilité du droit du travail, une nouvelle catégorie semble se dessiner au sein de la nomenclature des instruments administratifs. Si certains ont pu dire que la portée normative de ces mesures était faible dans la mesure où il s’agit d’une pratique déjà bien établie[47], elles n’en demeurent pas moins novatrices puisqu’elles vont faire produire un effet juridique à l’information fournie par l’administration. En effet, l’employeur ou le salarié qui se prévaut des informations obtenues au moyen de ces dispositifs est, en cas de litige, présumé de bonne foi. L’information ici apportée n’a donc plus seulement valeur d’avis mais de prise de position. Cela fait naître un nouveau type de réponse administrative se situant entre l’avis et le rescrit. Puisqu’une telle réponse n’entache pas la souveraineté des juges en cas de contentieux, Il n’y a pas d’assimilation possible avec le rescrit même si la sémantique employée emprunte quelque peu à celle des textes relatifs au rescrit fiscal ou social.

Il est étonnant que le législateur n’ait pas étendu le régime du rescrit à l’ensemble des règles du droit du travail[48]. Cela l’est d’autant plus au regard de l’objectif poursuivi par le mouvement d’extension du périmètre du rescrit entrepris depuis 2015 : à savoir assurer une meilleure sécurité juridique des entreprises[49]. N’est-ce pas ce même objectif qui a été visé lors de l’adoption de l’art. L 5143-1 du code du travail[50] ? Le rescrit appelé également « réponses-garanties »[51] consiste en une prise de position formelle de l’administration sur l’application d’une norme à une situation de fait décrite de manière loyale dans la demande. Cette réponse lui est opposable[52]. Initialement réservé au domaine fiscal[53] et à certaines matières de la sécurité sociale[54], ce procédé a été étendu par la loi relative à la simplification de la vie des entreprises du 20 décembre 2014[55] à l’ensemble des questions relatives aux cotisations ou contributions sociales[56], au domaine de la consommation[57], dans le champ de la propriété des personnes publiques, au dispositif de contrôle des structures des exploitations agricoles mais aussi à de nouveaux points de droit social tels la saisine de la DIRECCTE concernant la conformité des accords ou des plans d’action relatifs à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ou en matière d’obligation d‘emploi des travailleurs handicapés[58]. La loi de 2014 précise que la réponse garantie de l’administration est opposable à l’administration en vue de prémunir le demandeur d’un changement d’interprétation ou d’appréciation de l’administration qui serait de nature à faire naître une créance de l’administration à son encontre, à l’exposer à des sanctions administratives ou à compromettre l’obtention d’une décision administrative postérieure nécessaire à la réalisation de son projet. Qu’entend-on par administration ? Est-ce opposable uniquement à l’égard de l’administration ayant répondu ou également à l’égard des autres administrations ? La première est la plus envisageable puisqu’il est fait état de créance de l’administration ou de sanction administrative, lesquelles ne peuvent concerner ou être prises que par l’autorité administratives de contrôle ou de recouvrement habilitée à informer l’usager. En conséquence, elle est opposable aux juridictions administratives mais pas aux juridictions judiciaires. La rédaction de l’ordonnance de 2015 prise en application de la loi de 2014 permet de le confirmer[59]. Lorsqu’il ne se noue pas dans une relation exclusivement bilatérale avec l’administration, le rescrit préserve la situation des tiers qui, s’ils s’estiment lésés par la mise en œuvre de la garantie du rescrit gardent la possibilité d’agir en justice pour faire valoir leurs droits ou défendre leurs intérêts[60]. L’objet du rescrit est de prévenir son bénéficiaire d’une action ultérieure de l’administration tout en préservant les droits des tiers. Ce mécanisme semble adapté aux sanctions administratives purement pécuniaires telles qu’on peut en trouver en droit du travail, de la concurrence ou de la consommation. Il a une valeur supérieure à celle d’un simple renseignement n’ayant aucun effet de droit. Le rescrit tant qu’il n’est pas remis en cause lie l’administration, y compris dans les cas où la position prise méconnaitrait la réglementation en vigueur. Les différents rescrits existants demeurent soumis à des régimes distincts quant aux modalités de mises en œuvre, formalisation de la prise de position, délai de réponse… Il y a donc différentes formules de rescrit, qui alimentent la complexification de l’environnement juridique. Le rescrit présente des effets juridiques moindres par rapport aux décisions administratives mais supérieurs par rapport au simple renseignement valant avis. Le rescrit a seulement un effet relatif à l’égard de l’administration à l’origine de la réponse. Il est précaire puisque l’administration peut modifier son appréciation en raison de l’intervention d’une jurisprudence ou d’une nouvelle doctrine jugée plus conforme à l’intention du législateur. Cela n’entraîne pas la cristallisation du droit.

Concernant les deux nouveaux dispositifs, tels qu’ils sont prévus, l’usager et plus particulièrement l’employeur n’est pas à l’abri d’une action ultérieure de l’administration. La notion de rescrit ne saurait donc leur être transposée. La rédaction des textes est susceptible de diverses interprétations puisqu’ils ne précisent pas dans quel type de contentieux ou litige la réponse de l’administration peut être exploitée pour établir la bonne foi du demandeur. Parle-t-on uniquement du contentieux judiciaire ou également du litige avec l’inspection du travail ? En effet, l’employeur bien qu’ayant suivi le conseil de l’administration peut toujours, en théorie[61], faire l’objet d’un contrôle aboutissant à l’établissement d’un procès-verbal dans la mesure où la réponse apportée par l’administration ne lui est pas opposable mais surtout aussi être poursuivi devant les juridictions prud’homales par le salarié[62]. Le juge judiciaire n’étant pas lié par la prise de position de l’administration, cela ne prémunit pas l’employeur de toute action en justice de la part du salarié qui dès lors pourra faire constater un manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles, conventionnelles et légales. Cela va seulement tendre à limiter les droits à indemnisation du salarié qui ne pourra obtenir de dommages et intérêts pour mauvaise foi de l’employeur.

A la lecture de l’article L. 5143-1 du code du travail, cette valeur est limitée aux hypothèses où la demande de l’usager est suffisamment précise et complète. Que faut-il entendre par demande précise et complète ? Cela implique-t-il un certain degré de personnalisation et de contextualisation de la question posée ? Faute de demande précise donc non contextualisée de l’usager, l’administration pourra uniquement se cantonner à une information neutre, objective valant seulement avis et non pas prise de position. Cette imprécision législative risque ainsi de constituer une faille exploitée par le contradicteur de l’employeur permettant de faire tomber aisément le jeu de la présomption de bonne foi et donc l’intérêt de cette mesure. Il paraît ainsi légitime de douter de l’effectivité de cette présomption. D’un point de vue probatoire, le même doute s’installe concernant le code du travail numérique, dont le contenu sera amené à évoluer au gré des évolutions législatives et jurisprudentielles. Sauf s’ils ont le réflexe de procéder à une capture d’écran de la réponse obtenue via le code du travail numérique, l’employeur et le salarié n’ont aucune garantie quant à la disponibilité du contenu du site à une date particulière afin d’acter leur bonne foi. L’Ordonnance Macron ne prévoit en effet aucune formalisation particulière de la réponse.

 

B. L’incidence à l’égard de l’administration

A défaut de réponse de l’administration à la demande d’information, celle-ci engage sa responsabilité pour manquement aux obligations du service[63] et plus précisément pour manquement à l’obligation de renseigner[64]. A l’inverse, si l’administration fournit un renseignement mais que celui-ci s’avère être erroné, cela peut également constituer une faute de service au sens de la jurisprudence du Conseil d’Etat[65] puisque cela caractérise un manquement à l’obligation de délivrer des renseignements exacts[66]. L’administration doit donner une version exacte de la législation et de la réglementation française applicable[67]. Il est néanmoins souvent difficile de démontrer que ce renseignement a causé directement un préjudice.

En matière de réponse à la demande d’un administré, il n’y a pas d’obligation générale de l’administration à agir vite. Il faut un texte spécifique qui impose à l’administration un délai pour agir[68]. Dans ce cas, elle est soumise à une obligation de résultat. A défaut de délai fixé par le législateur, il s’agit d’une obligation de moyens ou de diligence qui pèse sur elle pour assurer le meilleur service public possible[69]. Si les dispositions relatives au code du travail numérique ne prévoient aucun délai, l’article L 5143-1 du code du travail précise que « Tout employeur d’une entreprise de moins de trois cents salariés a le droit d’obtenir une information précise et délivrée dans un délai raisonnable lorsqu’il sollicite l’administration sur une question relative à l’application d’une disposition du droit du travail ou des stipulations des accords et conventions collectives qui lui sont applicables ». Une nouvelle fois la formulation du texte est évasive. Que faut-il entendre par délai raisonnable ? Les débats parlementaires en la matière ont été houleux. Certains, « craignant que le temps économique, le temps social et le temps administratif n’aient pas les mêmes horloges »[70], ont proposé le délai de droit commun de deux mois prévu dans la loi du 12 novembre 2013[71] dans un souci de sécurité juridique. La notion de raisonnable, bien que floue, a le mérite de permettre une souplesse et ainsi d’adapter au type de question posée. En effet, certaines questions sont plus urgentes que d’autres notamment en ce qui concerne la santé et la sécurité voire la mise en œuvre d’une procédure de licenciement disciplinaire pour lesquelles le délai de deux mois s’avèrerait inapproprié. Les rapports font état d’une réponse rapide, or la mesure de l’urgence n’est pas la même en fonction de la situation soumise. Certains ont proposé qu’à défaut de réponse dans les deux mois à l’instar de ce qui se pratique en droit fiscal cela vaut acceptation de l’administration. Ainsi que l’a rappelé une députée, « le principe selon lequel le silence de l’administration vaut accord est pertinent sur une question fermée. En revanche, ce principe ne peut pas s’appliquer sur une question ouverte, qui n’appelle pas de réponse par oui ou par non »[72]. Si l’employeur consultait l’administration sur la procédure à suivre en cas de licenciement, le principe du silence vaut acceptation n’éclairerait pas davantage l’employeur et, en outre, le délai pour prendre une mesure disciplinaire serait prescrit.

Il convient de s’en remettre à la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle l’administration commet une faute de service génératrice de responsabilité lorsqu’elle agit tardivement au-delà d’un délai raisonnable[73] pour trouver un début de réponse. D’après la haute juridiction de l’ordre administratif, le retard est un manquement objectif à une obligation générale de diligence et qu’il n’a nul besoin de traduire une mauvaise volonté ou la mauvaise foi de l’administration pour être constitutif d’une faute du service public[74]. Ainsi, le retard sera fautif que si le juge l’estime déraisonnable et s’il ne trouve pas à l’administration de bonnes raisons pour justifier sa lenteur. La mesure du caractère raisonnable demeure donc à l’appréciation in concreto du juge c’est-à-dire varie selon les circonstances. Le retard n’est constitutif d’une faute de service que si l’administration ne parvient pas à le justifier par l’existence d’un obstacle juridique ou matériel[75] tel la complexité des textes à appliquer[76]. La victime devra encore prouver qu’elle a subi un préjudice certain causé directement par l’agissement administratif incriminé.

Pour conclure, l’environnement juridique du droit à l’information se complexifie. Il existe en effet une palette de mécanismes participant à la réalisation de l’objectif d’accès au droit. Qu’il s’agisse d’avis, de prise de position ou de rescrit, dès lors qu’ils ne sont pas décisoires, ils ne sont pas constitutifs d’actes administratifs. Il s’agit d’actes de droit souple de l’administration au sens retenu par le Conseil d’Etat[77]. Est-ce pour autant insusceptible de recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives ? Si la réponse à cette question a été positive durant longtemps[78], le Conseil d’Etat a récemment fait évolué sa jurisprudence en ouvrant conditionnellement ce recours au droit souple[79]. Dans son arrêt Export express[80], le juge administratif a assimilé les prises de position de l’administration à des actes administratifs sous deux conditions : que le fait de se conformer à la prise de position de l’administration ait entraîné des effets notables et dommageables pour l’administré et que l’administré ait exercé au préalable un recours administratif. 

 

 

 

[1] « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

[2] CEDH, Kruslin c/ France, 24 avr. 1990, série A, n° 176-A, aff.7/1989/167/223, GACEDH, n°5, §27.

[3] Cons. Const., Déc. n° 99-421 DC du 16 déc. 1999 : AJDA.2000.31.

[4] M.-A. Frison Roche et W. Baranès, Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi, D. 2000, n° 23, p. 361 et s. Ces principes à valeur constitutionnelle découlent de la combinaison des articles 4,5,6 et 16 de la DDHC 1789.

[5] Expression utilisée notamment par Ph. Malaurie, in Sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation. Contre leur alourdissement, pour leur sobriété, D. 2017.768.

[6] P. Ferrari, Les droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, AJDA 2000. 471.

[7] Voir dans ce sens A. Thurillet Bersolle, L’adaptation du droit du travail aux entreprises de moins de 50 salariés, LPA 14/08/2018, n° 161-162, p. 4.

[8] L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, JO 23 sept. 2017, voir article 1.

[9] Le Ministère du travail a mis en ligne une version « beta » du code du travail numérique afin de recueillir un premier retour des utilisateurs et améliorer cet outil d’ici le 1er janvier 2020. Il y est précisé que le site étant en cours de construction, la fiabilité des réponses qui s’y trouvent ne sont pas garanties. Version consultable sur https://beta.gouv.fr/startups/codedutravail.html.

[10] Rapport AN n° 3675 fait au nom de la commission des affaires sociales sur le projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs, p. 594.

[11] A. Lucas, La protection des créations industrielles abstraites, Litec-CEIPI, 1975.

[12] Pour une explication de la théorie de R.A. Fischer se reporter à P.-J. Lancry, Théorie de l’information et économie, Economica, 1982, p. 11.

[13] C.E. Shannon, A Mathematical Theory of Communication, in Bell System Technical Journal, vol. 27, juill.-oct. 1948 (republié en 1962).

[14] Larousse 2019.

[15] P. Catala, Ebauche d’une théorie juridique de l’information, D. 1984, chron. p. 97.

[16] Cette obligation pèse essentiellement sur les professionnels à l’égard desquels la jurisprudence se montre particulièrement exigeante, en ce sens : Cass. civ. 27 mars 1985, Bull. civ. I, n° 108 ; Cass. civ., 12 octobre 2017, n° 16-23.982.

[17] M. Poumarede, Notion d’obligation contractuelle, Dalloz action droit de la responsabilité et des contrats, 2018/2019, n° 3122.

[18] Sur la distinction : A. Benabent, Droit des obligations, LGDJ, 17ème éd., n° 297 et s. ; P. Le Tourneau, M. Poumarede, La bonne foi dans l’exécution des contrats, Rép. Droit civil, 2019, n°98 et s.

[19] M. Behar-Touchais., Information, conseil, mise en garde, compétence, etc. Toujours plus d’obligations à la charge du professionnel, Rapport introductif, Acte du colloque du 16 novembre 2011 à Paris, RDC 2012/3, p. 1041.

[20] M. Fabre-Magnan., De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, LGDJ, 1992, no 467.

[21] M. Behar-Touchais, Information, conseil, mise en garde, compétence, etc. Toujours plus d’obligations à la charge du professionnel, Rapport introductif, Acte du colloque du 16 novembre 2011 à Paris, RDC 2012/3, p. 1041.

[22] Cass. Soc 3 avril 2002, n° 00-12.508.

[23] CA, paris, 12 octobre 2006, Juris-Data n° 2006-327372.

[24] G. Viney, P. Jourdain, S. Carval, Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, LGDJ, 4ème éd., 2013, n° 502.

[25] H. Groutel, Le devoir de conseil in Le devoir de conseil en assurance-vie, RD bancaire et bourse, janv-fév. 1999, suppl. Ingénierie patrimoniale, p. 4.

[26] P. Le Tourneau, Les professionnels ont-ils du cœur ?, D. 1990, chron. 21.

[27] En ce sens : A Benabent., Droit des obligations, LGDJ, 17ème éd., n°298 ; M. Poumarede, Droit des obligations, LGDJ, 3ème éd., 2014, n°321.

[28] Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, article 27 : « les fonctionnaires ont le devoir de satisfaire aux demandes d’information du public (…) dans le respect des règles relatives à la discrétion et au secret professionnel »

[29] Sur cette obligation : M. Puybasset, « Le droit d’information administrative », AJDA 2003, 1307.

[30] Loi 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations

[31] Articles 3 b de la convention internationale n° 81 et 6 b de la convention n° 129 qui disposent que « le système d’inspection du travail sera chargé de fournir des informations et des conseils techniques aux employeurs et aux travailleurs sur les moyens les plus efficaces d’observer les dispositions légales ».

[32] B. Lasserre, Administration électronique et accès à l’information administrative, AJDA 2003, 1325 ; L. Malfettes, L’accès au droit (du travail) : au cœur d’un paradoxe ?, DS 2018, 802 ; A. Denizot, Qu’est-ce qu’un Code numérique ?, RTD civ. 2017, 920.

[33] Rapport de D. Mandelkern, Diffusion des données publiques et révolution numérique, La Documentation française, 2000.

[34] Article 17§2 de la Convention de l’OIT n° 81 : « Il est laissé à la libre décision des inspecteurs du travail de donner des avertissements ou des conseils au lieu d’intenter ou de recommander des poursuites ».

[35] Circulaire du 15 février 1989 relative à la discrétion professionnelle et à l’indépendance de jugement, B.O. n° 89-17, p. 19-21.

[36] L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, JO 23 sept. 2017, voir article 1 ; sur le sujet : B. Teyssié, « Les ordonnances du 22 septembre 2017 ou la tentation des cathédrales », JCP S 2017, n° 41, doct. 1068.

[37] A. Denizot, « Qu’est-ce qu’un code numérique », RTD civ. 2017, 920.

[38] LOI n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, JO 31 mars 2018.

[39] L. Malfettes, « L’accès au droit (du travail) : au cœur d’un paradoxe », Dr. Soc. 2018, 802.

[40] L. Malfettes, « L’accès au droit (du travail) : au cœur d’un paradoxe », préc.

[41] Principes de déontologie pour l’inspection du travail, Ministère du travail, des relations sociales, de la solidarité et de la ville, Direction générale du travail, février 2010, disponible sur internet.

[42] P. Ramackers, L. Vilboeuf, « L’inspection du travail, statuts, missions, moyens et fonctionnement, INTEFP, édition 2004, consultable sur internet, n° 71. Selon eux, l’impartialité « ne doit surtout pas aboutir à faire seulement de l’agent du travail un exégète savant des arrêts de la Cour de cassation et circulaires administratives, l’impartialité n’étant pas une neutralité fade ni surtout l’abstention », spéc. n° 132, p. 83.

[43] C’est-à-dire en dehors des nouveaux dispositifs et avant l’entrée en vigueur de ceux-ci.

[44] Ce principe, issu du droit communautaire, « s’étend à tout particulier qui se trouve dans une situation de laquelle il ressort que l’administration a fait naître dans son chef des espérances fondées » (CJCE, 19 mai 1983, Mavridis c/ Parlement, C-289/81). Il est d’application générale en droit de l’Union européenne et permet en dehors de tout formalisme et sans qu’il soit besoin d’instituer des régimes juridiques particuliers, de rendre opposable à l’administration une prise de position suffisamment consistante pour donner à l’usager des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, conformes aux normes applicables et de nature à faire naître chez lui une attente légitime ( CJUE, 16 déc. 2010, Kahla Thuringen Porzellan c. Commission, C-537/08). Il est qualifié de principe général du droit de l’Union européenne (CJCE, 5 mai 1981, Dürbeck, C- 112/80 ; CJCE, 26 avr. 1988, Hauptzollamt Hamburg-Jonas c. Krücken, C-316/86).

[45] S. Boissard, Comment garantir la stabilité des situations juridiques individuelles sans priver l’autorité administrative de tous moyens d’action et sans transiger sur les respect du principe de légalité ? Le difficile dilemme du juge administratif, Cahiers du Conseil constitutionnel, n°11, déc. 2001. Selon l’auteur, le juge administratif se borne à faire application de la protection de la confiance légitime dans l’ordre communautaire et non dans l’ordre interne.

[46] Voir Réponse ministérielle, séance débat parlementaire Sénat du 9 mai 1978, JO Sénat 10 mai 1978, p. 751.

[47] Rapport AN n° 3675 fait au nom de la commission des affaires sociales sur le projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs, par M. Christophe SIRUGUE, député, voir examen de l’article 28. Consultable sur http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r3675.asp#P5615_1673788

[48] Pourtant appelée de leurs vœux par certains députés afin de protéger juridiquement l’employeur (M. Francis Vercamer et M. Gérard Cherpion, voir rapport AN. Selon le rapporteur, cet objectif est souhaitable à terme mais non réalisable en l’état actuel. Il précise que « dans son rapport, Jean-Denis Combrexelle écarte cette piste qui serait constitutive d’une charge de travail pour les DIRECCTE que leurs moyens actuels ne leur permettent pas de remplir. Voir rapport AN préc., examen des amendements AS223 de M. Patrick Hetzel et AS535 de M. Arnaud Richard, après l’article 28.

[49] Voir communiqué de presse « Extension du périmètre du rescrit, prise de position formelle de l’administration, pour une meilleure sécurité juridique des entreprises, 5 janvier 2017, Secrétariat d’Etat chargé de la Réforme de l’Etat et de la simplification, consultable sur http://simplification.modernisation.gouv.fr/wp-content/uploads/2017/02/CP-simplification_Extension-du-perimetre-du-rescrit.pdf

[50] Voir Etude d’impact Projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs, 24 mars 2016, p. 254 et 255. Consultable sur http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/projets/pl3600-ei.pdf

[51] Conseil d’Etat, Rapport « Le rescrit : sécuriser les initiatives et les projets », 2014, La documentation française.

[52] Avis du rapporteur public, Mme E. Cortot-Bouchey dans affaire Société Export Press du CE.

[53] Art. L 80 B du Livre des procédures fiscales.

[54] Art. L 243-6-3 et R 243-43-2 Code de la sécurité sociale.

[55] Art. 9, Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, JORF n° 0295 du 21 décembre 2014, p. 21647, texte n° 1.

[56] Art. 4, Ordonnance n° 2015-1628 du 10 décembre 2015 relative aux garanties consistant en une prise de position formelle, opposable à l’administration sur l’application d’une norme à la situation de fait ou au projet du demandeur.

[57] Arrêté du 9 août 2017 relatif à la prise de position formelle de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation sur les modalités d’information du consommateur sur les prix, JORF 17 août 2017, texte n° 35. Le nouvel article L 112-5 du code de la consommation prévoit en effet que tout professionnel peut demander à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation de prendre formellement position sur la conformité aux dispositions législatives et réglementaires des modalités de l’information sur les prix de vente au consommateur qu’il envisage de mettre en place. Cette prise de position formelle a pour objet de prémunir le demandeur d’un changement d’appréciation de l’autorité administrative qui serait de nature à l’exposer à une sanction administrative. Dans ce cas précis, le pôle consommation de la DIRECCTE ne se contente plus d’une information neutre mais contextualisée.

[58] Art. 5, Ordonnance n° 2015-1628 du 10 décembre 2015 relative aux garanties consistant en une prise de position formelle, opposable à l’administration sur l’application d’une norme à la situation de fait ou au projet du demandeur.

[59] Concernant les contributions de sécurité sociales, l’article 4 modifiant l’article L 243-6-3 du Code de la sécurité sociale précise que la décision est opposable pour l’avenir à l’ensemble des organismes mentionnés au premier alinéa, c’est-à-dire ceux habilités à rendre une réponse-garantie. Voir dans le même sens, l’article 5 de l’ordonnance créant l’art. L 5212-5-1 du Code du travail au sujet de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.

[60] Conseil d’Etat, Rapport « Le rescrit : sécuriser les initiatives et les projets, 2014, préc., spéc. p. 8.

[61] Dans la pratique, il est fort probable que cela aboutisse à une observation plutôt qu’à un procès-verbal puisque le non- respect de la législation par l’employeur aura été induite par une erreur d’appréciation de l’administration de contrôle.

[62] Selon les députés cela « vise à inciter le tribunal à se prononcer au fond, puisque la bonne foi de l’employeur dans le respect des procédures est reconnue ». Rapport AN préc.

[63] J. Waline, Droit administratif, Dalloz, 26e ed. , 2016, n° 509.

[64] M. Deguergue, Promesses, renseignements, retards, in Répertoire de la responsabilité de la puissance publique, 2016, n° 34 et s.

[65] CE, Sect., 10 juillet 1964, Duffaut : D. 1964.722, ccl. Rigaud. Voir J. Moreau, La responsabilité administrative du fait des renseignements incomplets ou inexacts, Mélanges en l’honneur de D. Truchet, L’intérêt général, 2015, Dalloz, p. 421.

[66] M. Deguergue, Promesses, renseignements, retards, préc..

[67] CE 20 janvier 1988, Aubin, Rec. Lebon 19 : JCP 1989.II.21269, note Moderne.

[68] M. Deguergue, Promesse, renseignements, retards, in Répertoire de la responsabilité de la puissance publique, spéc. n° 68.

[69] CE 9 mars 1960, Sté Maïserie et Aliments de bétail, Rec. Lebon 190 ; CE 22 juin 1963, Sté française des pétroles BP, Rec. Lebon 388.

[70] M. Kader Arif, député ayant proposé l’amendement AS 656, voir rapport AN préc.

[71] Loi habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens.

[72] Propos de Mme la présidente Catherine Lemorton, députée, voir rapport AN préc..

[73] Sur le caractère fautif du retard ou abstention de l’administration voir CE 7 juillet 2005, Association Bretagne Ateliers, RFDA. 2005.1072 ; CE 30 déc. 2009, Département de la Seine Saint Denis et de Saône et Loire, n° 325824 : AJDA. 2010.389 ; CE 22 oct. 2014, Société Métropole Television, n° 361464 366191, Rec. Lebon 2014, n° 4.

[74] CE 16 nov. 2001, Mme Queille, req. n° 217722, Rec. Lebon T.1182.

[75] CE 5 févr. 1984, Min. des Aff. Etrangères c/ Larivière, Rec. Lebon 489.

[76] M. Deguergue, Promesse, renseignements, retards, préc., spéc. n° 130 et s.

[77] Selon le Conseil d’Etat, le droit souple est «  l’ensemble des instruments réunissant trois conditions cumulatives : – ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; – ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; – ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit » dans Le droit souple, Etude annuelle 2013 du Conseil d’Etat, spéc. p. 61.

[78] Voir notamment CE 26 mars 2008, Association Pro-Musica, n° 278858.

[79] L. Dutheillet de Lamothe, G. Odinet, Un recours souple pour le droit souple, AJDA. 2016.717

[80] CE Sect., 2 déc. 2016, Société Export Press, req. n° 387613 et s. , publié au Recueil : AJDA. 2016.2354.