Le respect de l’État de droit dans l’Union européenne : la Cour de justice à la rescousse ?

2017 aura été une année d’exception pour le droit de l’Union européenne, quoique dans un sens malheureusement négatif. En une année, deux dispositions du traité sur l’Union européenne (TUE), dont on peut dire qu’elles ont probablement été conçues pour ne jamais être activées, l’ont été. La première est l’article 50 TUE, permettant à un État membre de se retirer de l’Union, qui a été activée lorsque le représentant permanent du Royaume-Uni auprès de l’Union européenne a remis au président du Conseil européen, le 29 mars 2017, la notification de l’intention du Royaume-Uni de se retirer de l’Union européenne. La seconde est l’article 7 TUE, la clause de protection des valeurs de l’Union, activée le 20 décembre 2017 par la Commission européenne lorsque celle-ci a proposé au Conseil, conformément à l’article 7§1 TUE, de constater, à la majorité des quatre cinquièmes de ses membres et après approbation du Parlement européen, qu’il existe un risque clair de violation grave par la Pologne des valeurs visées à l’article 2 TUE. Depuis lors, le Parlement européen a, à son tour, activé la même procédure contre la Hongrie.

Sébastien Platon est professeur de droit public à l’université de Bordeaux

Concernant la Hongrie, il est impossible dans le cadre de la présente étude de faire un inventaire exhaustif de toutes les mesures liberticides et antidémocratiques adoptées par le parti au pouvoir depuis 2010. On se limitera ici à une description sommaire. Fort en 2010 d’une majorité des deux tiers à l’Assemblée nationale, le Fidesz a rapidement entrepris de modifier la Constitution à son avantage, notamment en multipliant le champ des lois « organiques » nécessitant une super-majorité que d’éventuels successeurs du Fidesz auront du mal à atteindre, rendant de facto les lois ainsi adoptées quasiment impossibles à amender ou abroger en cas d’alternance. Usant de ce pouvoir, le Parlement a accordé le droit de votes aux « hongrois ethniques » résidant dans les pays voisins et traditionnellement favorables au Fidesz.

Le pouvoir judiciaire a fait l’objet d’un remaniement d’ensemble, par le biais notamment d’une réduction de l’âge de la retraite des juges avec effet immédiat, ce qui a conduit à la mise à la retraite d’office de 27 % des juges hongrois, remplacés par de nouveaux juges choisis par le Fidesz, y compris à la Cour constitutionnelle dont le nombre de juges a été étendu de 11 à 15. Le président de la Cour suprême hongroise a été démis d’office, ce qui a conduit à une condamnation de la Hongrie par la Cour européenne des droits de l’homme. La compétence de la Cour constitutionnelle a été réduite, excluant notamment les matières budgétaire et fiscale. Le président de l’équivalent hongrois du Conseil supérieur de la magistrature détient quant à lui, à titre individuel, le pouvoir discrétionnaire de choisir les juges et les hauts fonctionnaires, sans être soumis à un réel contrôle. De surcroît, en décembre 2018, le Parlement a adopté une loi créant un nouvel ordre juridictionnel spécialisé en matière administrative, dont l’absence de garantie d’indépendance des membres a été soulignée tant par la doctrine que par la Commission de Venise.

L’emprise du Gouvernement s’étend aussi aux médias et à la société civile. Une nouvelle autorité de régulation de la presse a été créée, dotée d’importants pouvoirs de sanction financière à l’encontre des médias, dont le directeur et les membres ont été choisis par le Fidesz. Le 4 avril 2017, le Parlement hongrois a adopté un amendement à la loi n° 204 de 2011 sur l’enseignement supérieur qui introduit de nouvelles conditions pour que les universités accréditées dans un État tiers à l’Union européenne puissent opérer en Hongrie : en particulier il est désormais exigé qu’elles maintiennent un campus dans le pays qui les a accrédités, et que leur implantation en Hongrie soit fondée sur un traité international passé par ce pays avec l’État d’accréditation. Cet amendement est généralement considéré comme visant principalement l’Université d’Europe Centrale (Central European University – CEU), située à Budapest et financée par la bête noire du régime, le milliardaire philanthrope américain d’origine hongroise Georges Soros – d’où le surnom de cet amendement : « loi CEU ». Toujours en 2017, le parlement a adopté la loi dite sur la transparence des organisations financées depuis l’étranger qui, s’inspirant très fortement de la législation russe de 2012 sur les « agents de l’étranger », oblige toute organisation recevant plus de 24 000 euros en financement direct ou indirect depuis l’étranger à dévoiler ses donateurs, à s’enregistrer en tant que « organisation civile fondée depuis l’étranger » et à apposer ce label à connotation péjorative sur toute publication. En juin 2018, le Parlement hongrois a en outre adopté une loi qui criminalise le travail des avocats et des membres d’ONG qui aident les migrants, y compris lorsque cette aide se limite à les informer sur ou à les assister dans l’exercice de leurs droits légaux (par exemple demander l’asile ou le droit de séjour).

En Pologne, le parti « Droit et Justice » (PiS en polonais), arrivé au pouvoir suite aux élections législatives du 25 octobre 2015, suit globalement le schéma de démantèlement de l’État de droit défini par Viktor Orban ¹, à cette différence (notable) près que ce parti ne bénéficie pas d’une majorité suffisante pour modifier la Constitution polonaise. Pour pallier ce désagrément, le parti a donc entrepris dès son arrivée au pouvoir de prendre le contrôle du gardien et interprète de la Constitution qu’est la Cour constitutionnelle, afin de pouvoir la violer en toute tranquillité. Après avoir refusé de nommer les juges élus par la majorité précédente, le parti a modifié les règles de fonctionnement de la Cour constitutionnelle, notamment en l’obligeant à trancher les affaires dans l’ordre où elles arrivent (lui interdisant donc de prioriser les affaires) ou en modifiant les règles de majorité pour prendre une décision, de façon à perturber son fonctionnement ; puis il a désigné le successeur du président sortant de la Cour dans des conditions plus que douteuses. La Cour constitutionnelle ayant été ainsi efficacement mise sous contrôle, le parti a entrepris de s’en prendre au reste du pouvoir judiciaire. L’âge de la retraite des juges à la Cour suprême a été abaissé avec effet immédiat, le Président de la République ayant un pouvoir discrétionnaire pour prolonger, sur leur demande, le mandat des juges actifs. Une procédure d’appel extraordinaire a en outre été mise en place qui permet, pendant trois ans, à une « Chambre extraordinaire » de la Cour suprême de rouvrir toute décision de justice devenue définitive après le 17 octobre 1997, sans l’accord des parties. Les « juges assistants » nommés par le ministère de la justice se voient désormais permettre de siéger comme juges uniques dans les juridictions locales, sans oublier que le ministre de la justice détient le pouvoir discrétionnaire de nommer et démettre les présidents de juridictions. Les juges membres de l’équivalent polonais du Conseil Supérieur de la Magistrature sont en outre désormais élus non plus par leurs pairs mais par les députés, et donc par le PiS.

Il s’agit là des principales « crises de l’État de droit » que connaît l’Union, pour reprendre l’expression utilisée par Viviane Reding, alors commissaire à la justice, dans un discours de 2013. Il y en a d’autres en cours et d’autres à venir. L’effet cliquet anti-retour de l’adhésion à l’Union européenne ne semble pas avoir fonctionné aussi bien qu’on avait pu l’espérer. Face à ces crises, la réponse de l’Union européenne a, dans un premier temps, essentiellement été politique et lacunaire. On en veut pour preuve l’interminable dialogue de sourds qui s’est instauré entre la Commission européenne et la Pologne entre janvier 2016 et décembre 2017, date d’activation de l’article 7 contre la Pologne, laissant au gouvernement polonais tout le temps dont il avait besoin pour étendre confortablement son emprise sur le pouvoir judiciaire. À ce jour, le Conseil a entendu trois fois la Pologne, n’a toujours pas entendu la Hongrie, et n’a procédé à aucun vote. Le vote du Conseil n’est d’ailleurs, il faut le relever, enserré dans aucune limite de temps.

Face à cette inertie politique, pourrait-on espérer compter sur la Cour de justice ? Après tout, il pourrait apparaître logique que la juridiction de l’Union européenne se porte garante du respect de l’État de droit dans l’Union européenne. En la matière, la place de la Cour de justice a connu un développement extrêmement rapide en moins d’un an. Jusqu’à fin 2017, il pouvait encore être affirmé que la Cour de justice était assez mal outillée pour être un garant efficace de l’État de droit dans les États membres (I). Les choses ont changé depuis fin 2017 et surtout depuis 2018, de sorte que la Cour de justice émerge désormais comme un garant de l’État de droit dans les États membres de l’Union avec lequel il faut compter (II).

I. La Cour de justice, garant mal adapté de l’État de droit dans les États membres jusqu’à une époque récente

Deux raisons justifient cette appréciation. D’une part, le champ fonctionnel limité du droit de l’UE semblait exclure le respect de l’État de droit dans les États membres (A). D’autre part, les voies de droit devant la Cour de justice semblaient peu adaptées à remédier à une régression de l’État de droit dans un État membre de l’UE (B).

A. Le champ fonctionnel limité du droit de l’Union européenne

L’État de droit est un standard assez classique dans la jurisprudence de la Cour de justice. Cependant, c’est un standard que la Cour de justice a d’abord imposé à l’Union elle‑même et non à ses États membres, sous la forme notamment de l’expression « Communauté de droit » puis « Union de droit », en particulier pour assouplir la rigueur des conditions textuelles d’accès à la Cour ou pour justifier la justiciabilité d’actes de l’Union européenne quand celle-ci était douteuse.

L’illustration la plus typique de ce phénomène est le fameux arrêt Les Verts de 1986, dans lequel la Cour a jugé que, puisque la Communauté économique européenne (à l’époque) était une « Communauté de droit », le recours en annulation devait être ouvert contre les actes du Parlement européen, alors même que l’article 173 TCEE ne donnait alors explicitement compétence à la Cour de justice que pour contrôler la légalité des actes du Conseil et de la Commission. La Cour a utilisé un procédé remarquablement similaire de façon plus récente dans les arrêts Segi et Gestoras pro amnistia de 2007. Rappelons que, avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, il résultait de l’article 35 TUE que, en matière de coopération policière et judiciaire en matière pénale, la Cour de justice n’était compétente, à titre préjudiciel ou par la voie du recours en annulation, que vis-à-vis des décisions et décisions-cadres, et non des positions communes. Dans les arrêts mentionnés, la Cour a cependant déduit notamment de l’article 6 TUE, selon lequel, dans sa formulation de l’époque, l’Union était fondée sur le principe de l’État de droit et respectait les droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire, une interprétation contra legem de l’article 35 TUE en considérant qu’elle avait compétence pour connaître des positions communes prises en matière de coopération policière et judiciaire en matière pénale lorsque lesdites positions communes ont des effets juridiques vis-à-vis des tiers.

Le standard de l’État / Communauté / Union de droit a été en particulier mobilisé dans le domaine du contrôle des mesures restrictives ou « sanctions » adoptées par l’Union européenne dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune à l’encontre de personnes physiques ou morales soupçonnées de soutenir ou d’être en lien avec des États menaçant la paix internationale ou des groupes terroristes. Ainsi, dans l’arrêt Kadi de 2008, la Cour de justice déduisit du standard de la Communauté de droit que « ni ses États membres ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu’est le traité CE » et que « le contrôle, par la Cour, de la validité de tout acte communautaire au regard des droits fondamentaux doit être considéré comme l’expression, dans une communauté de droit, d’une garantie constitutionnelle découlant du traité CE en tant que système juridique autonome à laquelle un accord international ne saurait porter atteinte ». Cela lui permit de rejeter la position du Tribunal dans la même affaire, lequel avait estimé que, en principe, les mesures restrictives prises par la Communauté européenne en vue de mettre en œuvre une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies bénéficiaient d’une immunité de juridiction, sauf en cas de méconnaissance des normes impératives de droit international (« jus cogens »). Plus récemment, dans l’arrêt Rosneft de 2017, c’est encore au nom de la valeur de l’État de droit (Points 72 et 73) que la Cour de justice s’est reconnue compétente pour contrôler par voie préjudicielle la légalité d’une mesure restrictive PESC, alors même que l’article 275 al. 2 TFUE ne prévoit sa compétence pour connaître de telles mesures que par la voie du recours en annulation.

En revanche, appliquer ce standard aux États membres soulève de nombreux problèmes juridiques. Le champ d’application fonctionnel limité du droit de l’Union ne lui permet a priori pas d’appréhender dans leur ensemble les mesures nationales qui mettent en cause l’État de droit.

On pourrait, a priori, imaginer un recours à l’article 2 TUE. Cette disposition est, après tout, une disposition juridiquement contraignante appartenant au droit primaire, et d’autres dispositions du droit primaire indiquent clairement qu’il incombe aux institutions européennes ainsi qu’aux pays membres de l’UE de respecter les valeurs fondamentales de l’Union, en particulier les articles 3 paragraphe 1 et 13 TUE, en ce qui concerne l’Union elle-même, et les articles 4 paragraphe 3 (coopération loyale), lus en combinaison avec l’article 3 paragraphe 1, et 7 TUE en ce qui concerne les États membres. Cependant, la notion d’État de droit, et plus généralement l’article 2 TUE, est en tant que telle trop générale pour être directement invocable devant un juge national ou devant la Cour de justice.

Il existe, en revanche, de nombreuses dispositions du droit de l’Union européenne qui garantissent de façon plus précise certains principes constitutifs de l’État de droit et qui sont, elles, susceptibles de faire l’objet d’un véritable manquement d’État – au premier rang desquelles figurent les droits, libertés et principes garantis par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. La possibilité d’un recours en manquement fondé sur la Charte est d’autant plus crédible que la Commission a en 2010, dans une communication portant « Stratégie pour la mise en œuvre effective de la Charte des droits fondamentaux par l’Union européenne », mis en avant sa volonté « d’utiliser tous les moyens à sa disposition pour assurer le respect de la Charte par les États membres ». Mais, outre l’évidente réticence de la Commission à engager une procédure de manquement sur le fondement de la Charte, se pose en tout état de cause la question de son champ d’application. En effet, en vertu de l’article 51 de la Charte, les droits qu’elle contient ne peuvent être opposés aux États membres que dans la mesure où ces derniers mettent en œuvre le droit de l’Union. Certes, la Cour de justice, dans son arrêt Åkerberg Fransson de 2013, a retenu une conception large de cette notion de « mise en œuvre », comme signifiant en réalité que la Charte s’impose aux États dans le champ d’application de toute norme de droit de l’Union européenne. Pour autant, la nécessité d’un lien avec une norme de droit de l’Union européenne applicable demeure, comme l’atteste la jurisprudence ultérieure de la Cour de justice concernant l’applicabilité de la Charte aux États membres ². Par conséquent, l’applicabilité des standards européens en matière d’État de droit, et partant la compétence de la Cour de justice au titre du recours en manquement, est tributaire, de lege lata, de l’applicabilité d’une norme spécifique de droit de l’Union européenne et, au-delà, de lege ferenda, des compétences de l’Union européenne. Or, certains domaines particulièrement sensibles aux reculs de l’État de droit, par exemple l’organisation judiciaire des États membres, ne relèvent pas directement de la compétence de l’Union et donc ne font pas l’objet d’une législation suffisamment transversale pour impliquer l’applicabilité de la Charte.

B. Les voies de droit a priori inadaptées pour protéger l’État de droit devant la Cour de justice

Les voies de droit existant devant la Cour de justice sont essentiellement dirigées contre l’Union européenne elle-même, à l’exception de deux : le renvoi préjudiciel et le recours en manquement.

Techniquement, le renvoi préjudiciel n’est pas destiné à permettre à la Cour de justice de contrôler le droit national. En pratique cependant, c’est un fait bien connu que la Cour de justice est souvent amenée à répondre à des questions tendant à déterminer si le droit de l’UE doit être interprété en un sens incompatible avec le droit national. Sous réserve de renvoi par la Cour de justice au juge national pour certaines vérifications de droit et/ou de fait, cela revient presque à la même chose. Le renvoi préjudiciel peut-il alors donner lieu à un contrôle du respect de l’État de droit par les États membres ? Le principal problème a priori est que le renvoi préjudiciel doit concerner une situation concrète dans l’État membre considéré, et donner lieu à une interprétation in concreto du droit de l’UE. Or, les violations de l’État de droit, en particulier celles qui se développent ces dernières années, sont des violations multiples et systémiques. Par conséquent, considérer de telles violations de façon isolée, comme l’implique a priori le renvoi préjudiciel, ne semble pas permettre de donner lieu à une vision d’ensemble.

Le recours en manquement peut à ce titre sembler plus indiqué. Il présente pourtant un certain nombre de carences.

D’une part, il ne peut viser que la violation d’une ou plusieurs dispositions spécifiques du droit de l’Union européenne. Or, on l’a vu, jusqu’à une époque récente, les normes de droit de l’Union susceptibles d’être mobilisées pour protéger l’État de droit présentaient toutes certaines limites. En outre, en ce sens, cette procédure est peu adaptée pour la résolution de problèmes de nature systémique et récurrente. Il est certes possible pour la Commission de multiplier les recours, et d’en intenter autant qu’il existe de violations. Mais de telles « séries » de recours ne vont pas sans une certaine lourdeur procédurale, puisque chaque violation donnera lieu à une procédure distincte, sauf à suivre certaines propositions doctrinales qui suggèrent à la Commission de recourir à une stratégie de recours en manquement « systémiques » consistant à regrouper plusieurs procédures distinctes sous la « bannière » de l’art. 2 TUE, afin d’attester que les manquements reprochés forment un système attentatoire aux valeurs de l’Union ³.

Se pose également la question de l’efficacité du recours en manquement. On peut prendre pour exemple à ce titre le recours exercé par la Commission contre la Hongrie il y a quelques années lorsque celle-ci a cherché à mettre au pas juges et procureurs par une politique de mise à la retraite forcée. En l’absence de toute compétence de l’UE dans le domaine de l’organisation des systèmes judiciaires nationaux, la Commission a toutefois pu poursuivre la Hongrie sur la base de la réglementation européenne relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, plus particulièrement sur le fondement du principe de non-discrimination fondée sur l’âge. La Cour de justice a donné raison à la Commission dans un arrêt de 2012, à la suite duquel la législation hongroise imposant la cessation de l’activité professionnelle des juges, des procureurs et des notaires ayant atteint l’âge de 62 ans a été amendée. Cependant, seule une poignée de juges mis à la retraite ont réintégré leurs fonctions, souvent à des niveaux de responsabilité inférieurs, et la plupart se sont vus offrir une simple compensation financière ⁴. La stratégie du « fait accompli » est donc une limite importante à l’efficacité du recours en manquement. Par ailleurs, certains auteurs, notamment Béatrice Delzangles n’ont pas manqué d’estimer que, dans cet arrêt comme dans d’autres « affaires hongroises », la Cour de justice avait négligé les enjeux posés par la nature systémique des violations du droit de l’UE en cause et perdu de vue la nature politique de la construction européenne ⁵.

Le noyau dur de compétence nationale, rempart de la souveraineté matérielle des États membres, et les limites de compétence de la Cour de justice constituent ainsi des angles morts possibles au profit des gouvernements cédant à la tentation autoritaire. D’où la préférence donnée, dans le cas polonais, à l’option politique. Mais de tergiversations en procrastinations, celle-ci montre ses limites. Cependant, voilà que, peut-être, la Cour de justice revient à la rescousse.

II. L’émergence de la Cour de justice comme garant de l’État de droit dans les États membres

Dans sa jurisprudence récente, la Cour a développé deux axes qui peuvent conforter le respect de l’État de droit. Le premier axe, basé sur les limites à la confiance mutuelle en cas de défaillance systémique de l’État de droit, est d’une portée limitée (A). Le second axe, consistant à créer une véritable obligation pour les États membres de respecter les principes de l’État de droit, est en revanche plus ambitieux (B).

A. L’établissement par la Cour de justice des limites à la confiance mutuelle en cas de défaillance systémique de l’État de droit

Comme l’a affirmé la Cour de justice dans son avis 2/13 sur l’adhésion de l’UE à la CEDH, la confiance mutuelle en matière de respect des droits fondamentaux est la pierre angulaire de l’une des réalisations les plus ambitieuses de l’Union européenne, l’Espace de liberté, de sécurité et de justice. Si un État membre n’a pas confiance dans le respect des droits fondamentaux par un autre État membre, il ne saurait donner effet aux décisions qu’adopte cet État, ni y renvoyer une personne.

Cette confiance mutuelle n’est cependant pas sans limites. Ainsi, dans l’arrêt N.S. de 2011, elle a estimé qu’il convient de faire exception au système dit « Dublin » si le traitement des demandeurs d’asile est incompatible de façon systémique avec la dignité humaine dans l’État membre que les « critères Dublin » désignent comme État responsable de l’examen de la demande d’asile. Dans l’arrêt Aranyosi et Căldăraru de 2016, elle a également estimé possible qu’un État suspende l’exécution d’un mandat d’arrêt européen en cas de traitement systémiquement contraire à la dignité humaine dans l’État membre d’émission.

Qu’en est-il en cas de violation systémique de l’État de droit ? C’est la question à laquelle la Cour de justice a dû répondre par son arrêt LM du 25 juillet 2018. Dans cette affaire, les autorités judiciaires irlandaises étaient saisies d’un mandat d’arrêt européen émis par les autorités judiciaires polonaises. Une juridiction irlandaise a alors demandé à la Cour de justice si l’Irlande devait exécuter le mandat d’arrêt européen en question, étant donné les dysfonctionnements systémiques de l’État de droit dans ce pays et en particulier la perte d’indépendance des juges suites aux différentes réformes législatives intervenues depuis 2015.

L’on relèvera tout d’abord la voie non suivie de la Cour de justice, celle d’une disqualification des autorités judiciaires polonaises comme « autorités judiciaires » au sens de la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen. En vertu de cette dernière, en effet, seule une autorité judiciaire peut valablement émettre un mandat d’arrêt européen. Cette notion est autonome, ce qui peut parfois amener la Cour de justice à refuser cette qualification à un organe national. Par exemple, dans l’arrêt Kovalkovas de 2016, la Cour a établi qu’un organe du pouvoir exécutif, tel que le ministère de la Justice, soit désigné en tant qu’« autorité judiciaire d’émission », au sens de cette disposition, de telle sorte que le mandat d’arrêt européen émis par celui-ci ne peut être considéré comme étant une « décision judiciaire », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la décision-cadre 2002/584. Peut-on extrapoler cette solution à des autorités judiciaires dépourvues d’indépendance à un point tel qu’elles ne seraient plus, de facto, que des « organes » du pouvoir exécutif ? La Cour de justice ne s’est pas engagée sur cette voie. On peut le comprendre, au vu des possibles conséquences disproportionnées d’une telle solution. En effet, sauf à considérer que la notion d’autorité judiciaire est « propre » à la législation sur le mandat d’arrêt européen (et donc, que la disqualification en tant que telle n’affecterait que ce mécanisme) – ce qui est douteux en tout cas du point de vue de l’exigence d’indépendance – si les juridictions polonaises n’étaient plus considérées comme telles, c’est non seulement leurs mandats d’arrêt européens mais l’ensemble de leurs décisions qui cesseraient de bénéficier des mécanismes de reconnaissance mutuelle des décisions de justice prévus par le droit de l’Union européenne, que ce soit en matière pénale ou civile. Il serait même possible que la Cour de justice rejette, pour défaut de qualité de juridiction, les questions préjudicielles posées par de telles juridictions. La Pologne deviendrait alors une « zone noire » judiciaire dans l’Union européenne, laissant qui plus est sans recours les juges polonais qui résistent à l’érosion de leur indépendance.

Dans l’arrêt LM, c’est la voie tracée par la jurisprudence Aranyosi et Căldăraru que la Cour a préféré suivre. Elle accepte tout d’abord l’applicabilité de cette jurisprudence au-delà du seul article 4 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants). Certes, dans l’arrêt Aranyosi et Căldăraru, la Cour avait insisté (points 85 à 87) sur la qualité de droit absolu du droit de ne pas subir la torture ou un traitement inhumain ou dégradant pour justifier la solution adoptée. Or, le droit à un procès équitable n’est pas un droit absolu, la Cour européenne des droits de l’homme ayant reconnu depuis l’arrêt Golder qu’il était possible d’y apporter des limitations, même non explicitement prévues par la Convention. Dans l’arrêt LM, la Cour de justice relève toutefois que l’exigence d’indépendance des juges relève du contenu essentiel du droit fondamental à un procès équitable (points 48, 59, 60, 63, 73, 75, 78). Bien que la Cour ne fasse pas explicitement le lien, cette notion de « contenu essentiel » fait probablement écho à l’art. 52§1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne selon lequel « toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés ». En d’autres termes, le contenu essentiel d’un droit est absolu, quand bien même ledit droit serait, in globo, relatif. Or, selon la Cour, l’exigence d’indépendance fait précisément partie du noyau dur absolu du droit fondamental à un procès équitable. Elle en déduit qu’un risque de violation du droit à un tribunal indépendant est susceptible de justifier l’inexécution d’un mandat d’arrêt européen.

Toutefois, et comme dans l’arrêt Aranyosi et Căldăraru, la Cour exige que deux conditions cumulatives soient remplies pour qu’un État membre puisse s’exonérer de son obligation d’exécuter un mandat d’arrêt européen.

La première est qu’il doit exister des défaillances systémiques ou, du moins, généralisées qui sont susceptibles d’affecter l’indépendance du pouvoir judiciaire dans l’État membre d’émission. Ces défaillances doivent être établies sur le fondement d’éléments objectifs, fiables, précis et dûment actualisés, si nécessaire après avoir sollicité, auprès de l’autorité judiciaire d’émission, toute information complémentaire qu’elle juge nécessaire pour l’évaluation de l’existence d’un tel risque. En l’espèce, la Cour ne fournit aucune conclusion explicite quant à l’existence de telles défaillances systémiques en Pologne. Toutefois, elle semble impliquer très nettement une telle conclusion lorsqu’elle indique que « les informations figurant dans une proposition motivée récemment adressée par la Commission au Conseil sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, TUE constituent des éléments particulièrement pertinents aux fins de cette évaluation ».

La deuxième condition est que la personne visée doit elle-même courir un risque de violation de son droit à un tribunal indépendant. Cette condition est beaucoup plus critiquable. On peut comprendre que la Cour demande au juge national de vérifier si la juridiction qui jugera la personne remise est elle-même privée d’indépendance, dans la mesure où toutes les juridictions ne sont pas nécessairement dans la même situation à cet égard. Par contre, il est difficile de comprendre que la Cour de justice exige qu’il y ait « des motifs sérieux et avérés de croire que ladite personne courra un risque réel de violation de son droit fondamental à un tribunal indépendant (…) eu égard à sa situation personnelle ainsi qu’à la nature de l’infraction pour laquelle elle est poursuivie et au contexte factuel qui sont à la base du mandat d’arrêt européen ». La seule interprétation possible de ce passage est qu’il faut que la personne encoure à titre personnel un risque que le gouvernement fasse effectivement pression sur les juges à son détriment. C’est là un contresens assez contestable, qui semble considérer que le droit à un tribunal indépendant n’est violé que quand le gouvernement fait effectivement pression sur un juge. Or, l’indépendance est une exigence structurelle de bonne justice, liée au statut des juges, comme la Cour européenne des droits de l’Homme l’a affirmé dans l’arrêt Campbell et Fell c. Royaume-Uni. L’absence d’indépendance des juges est donc une violation du droit à un procès équitable même en l’absence de pression effective du gouvernement sur les juges.

Cette condition est de nature à limiter assez considérablement la portée de la jurisprudence LM. D’ailleurs, dans l’affaire LM, la juridiction irlandaise a quo a estimé qu’il existait certes un risque réel de violation du droit à un procès équitable en Pologne en raison de déficiences systémiques ou généralisées mais que, par ailleurs, les éléments du dossier ne permettaient pas d’établir un risque in concreto pour la personne faisant l’objet du mandat d’arrêt européen, et ordonna donc l’exécution des mandats d’arrêt litigieux.

B. Le développement par la Cour de justice d’une obligation pour les États membres de respecter les principes de l’État de droit

Depuis la fin 2017 / début 2018, la Cour de justice a développé un corpus jurisprudentiel ambitieux tendant, d’une part, à accroître sa compétence dans les affaires de respect de l’État de droit au niveau national et, d’autre part, à développer de nouveaux pouvoirs permettant d’y faire face efficacement.

En ce qui concerne sa compétence, la Cour a déployé, dans la période récente, une jurisprudence ambitieuse tendant à détacher certains principes inhérents à l’État de droit de la seule orbite des droits fondamentaux pour en faire des principes objectifs et structurels de l’Union, avec un champ d’application plus large. C’est ainsi en particulier que, dans l’arrêt Associação Sindical dos Juízes Portugueses du 27 février 2018, la Cour s’est reconnue compétente, sur le fondement de l’article 19§1, al. 2, TUE (« Les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union »), pour contrôler si une mesure nationale était susceptible de porter atteinte à l’indépendance des juges nationaux, indépendamment de tout lien entre la situation au principal et une norme de l’Union, à partir du moment où les juges en question sont susceptibles de se prononcer, en qualité de « juridictions », sur des questions portant sur l’application ou l’interprétation du droit de l’Union.

Notons ici qu’il serait hâtif d’interpréter la succession dans le temps des deux solutions ASJP et LM comme une régression de la protection de l’État de droit offerte par la Cour. C’est plus vraisemblablement le caractère fondamental du principe de confiance mutuelle dans le système juridique de l’Union qui explique le caractère exigeant du standard requis par la Cour dans l’arrêt LM pour renverser ladite confiance.

Cet arrêt de février 2018 est un arrêt préjudiciel, et c’est d’ailleurs également par la voie du renvoi préjudiciel que les juridictions polonaises s’efforcent de résister à la perte de leur indépendance. En particulier, la Cour suprême polonaise essaie de retarder les effets de la nouvelle loi sur la Cour suprême. La nouvelle loi polonaise sur la Cour suprême abaisse en effet l’âge de départ à la retraite des juges de la Cour suprême de 70 à 65 ans avec effet immédiat, ce qui risque de contraindre 27 des 72 juges siégeant à la Cour suprême à prendre leur retraite. Seul le président de la République peut, de façon totalement discrétionnaire, exonérer un juge, sur sa demande, de cette obligation de départ à la retraite. Cette mesure s’applique également au premier président de la Cour suprême, dont le mandat de six ans, qui est fixé par la Constitution polonaise, prendrait fin prématurément. La Cour suprême a interrogé la Cour de justice sur la compatibilité de cette loi avec le droit de l’Union européenne, y compris, tirant les leçons de l’arrêt Associação Sindical dos Juízes Portugueses.

C’est cependant en termes de recours en manquement que les perspectives ouvertes par l’arrêt Associação Sindical dos Juízes Portugueses sont les plus riches, en particulier eu égard aux possibles sanctions financières qui s’y attachent. La Commission ne s’y est pas trompée puisqu’elle a engagé une procédure en manquement contre la Pologne sur le fondement, inter alia, de l’article 19 TUE, au motif que la loi sur la Cour suprême viole le principe d’indépendance des juges.

En ce qui concerne ses pouvoirs, il semble que la Cour de justice ait tiré les leçons de l’expérience passée des arrêts en manquement contre la Hongrie en 2012 (v. supra) et compris que le principal obstacle à l’exécution effective des arrêts est la réalisation du fait accompli. C’est probablement la raison pour laquelle la Cour de justice a récemment renforcé par la voie prétorienne ses pouvoirs d’urgence.

Tout d’abord, dans une ordonnance rendue en grande chambre le 20 novembre 2017, la Cour de justice a estimé de façon inédite, dans le cadre d’un recours en manquement contre la Pologne concernant l’exploitation de la forêt de Bialowieza, qu’elle pouvait infliger une astreinte à un État qui refuse de se soumettre aux mesures provisoires ordonnées par la Cour, alors même que les traités ne prévoient un tel pouvoir que lorsqu’un État a été condamné en manquement. Selon la Cour, « l’imposition d’une astreinte en cas de non-respect [des mesures provisoires], vise à garantir l’application effective du droit de l’Union, laquelle est inhérente à la valeur de l’État de droit consacrée à l’article 2 TUE et sur laquelle l’Union est fondée ». Il s’agit là d’une évolution considérable, de nature à renforcer nettement l’effectivité des mesures provisoires prononcées par la Cour et, par conséquent, d’éviter qu’une stratégie du « fait accompli » remette en cause les résultats escomptés d’un recours en manquement.

Plus récemment, dans une ordonnance rendue inaudita altera parte du 19 octobre 2018, confirmée en grande chambre après procédure contradictoire le 17 décembre 2018, la Cour de justice a ordonné à la Pologne non seulement de suspendre la loi qui a mis à la retraite d’office un nombre important de juges à la Cour suprême, mais également de prendre toute mesure nécessaire afin d’assurer que les juges mis en retraite forcée puissent exercer leurs fonctions au même poste, avec le même statut, les mêmes droits et les mêmes conditions d’emploi que ceux dont ils bénéficiaient avant l’entrée en vigueur de la loi sur la Cour suprême. Les juges en question ont été réinstallés à leur poste le 17 décembre 2018. Il s’agit, à notre connaissance, d’une demande inédite tendant non pas à geler la mise en œuvre d’une règle nationale mais à rétablir le statu quo ante à titre conservatoire, pour éviter que, pendant la procédure, le gouvernement ne remplace les juges mis à la retraite par des juges qui lui sont fidèles et qui seraient presque impossible à déloger. La Cour n’a toutefois pas ordonné à la Pologne de ne pas nommer de nouveaux juges à la Cour Suprême sur le fondement de la loi litigieuse, de sorte que l’obligation de réintégrer les juges mis à la retraite n’est finalement guère problématique pour le parti majoritaire, qui peut continuer à nommer à la Cour Suprême une majorité de juges loyaux.

On doit probablement se réjouir que la Cour de justice accepte à nouveau d’endosser, en ces temps troublés, le rôle de garant en dernier ressort de l’intégrité constitutionnelle de la construction européenne qu’elle s’est donnée au début de l’histoire de la construction européenne. Il ne faut cependant pas non plus ignorer les problèmes qu’une telle intervention judiciaire soulève en termes de légitimité, la Cour n’étant pas censée être un organe politique. Il ne faut donc pas croire que l’intervention de la Cour sera à elle seule suffisante ou même déterminante. Seule une stratégie multiforme, combinant action judiciaire, pression politique, et éventuellement pression financière peut espérer être efficace, si tant est que la division politico-culturelle au sein de l’Union européenne entre libéraux et illibéraux ne soit pas déjà irréversible.