La codification constitutionnelle des droits fondamentaux. Recherche sur l’absence de catalogue formel de droits fondamentaux dans la Constitution française du 4 octobre 1958

Thèse soutenue publiquement le 11 décembre 2023 à l’Université de La Réunion devant le jury composé de Monsieur Xavier BIOY, Professeur à l’Université Toulouse I Capitole (rapporteur), Monsieur Olivier DESAULNAY, Professeur à l’Université de La Réunion (suffragant), Monsieur Mathieu MAISONNEUVE, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille (co-directeur de la recherche), Madame Wanda MASTOR, Professeure à l’Université Toulouse I Capitole (co-directrice de la recherche), Monsieur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Professeur à l’Université de Bordeaux (suffragant et président du jury), et Madame Agnès ROBLOT-TROIZIER, Professeure à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne (rapporteur).

Par Agnès Vidot, docteure en droit

Le rapprochement de la Constitution française du 4 octobre 1958 des constitutions étrangères permet de mettre en lumière une particularité de l’ordre constitutionnel français. Dans nombre de constitutions, a été introduite, dans le corps du texte, une liste de droits et libertés. Que l’on songe aux articles 1 à 19 de la Loi fondamentale allemande de 1949 réunis au sein d’une première partie intitulée « Die Grundrechte », au Bill of rights regroupant les articles 7 à 39 de la Constitution sud-africaine de 1996, ou encore aux articles 5 à 17 de la Constitution brésilienne de 1988 rassemblés au sein du Titre II de la Constitution libellé « Dos Direitos e Garantias Fundamentais ». La Constitution française n’a jamais été dotée, au terme d’une opération de codification, d’un quelconque catalogue formel de droits fondamentaux. Notre loi fondamentale ne comporte, dans son corps, que de rares dispositions relatives aux droits et libertés et se contente de faire référence, dans son préambule, à des textes énonçant des droits et libertés sans en préciser la valeur juridique. Si elle n’est pas complètement ignorée, l’exception française a été assez peu interrogée.

Au seuil de l’étude que nous avons consacrée à cette dernière, émerge un ensemble d’interrogations : pourquoi la Constitution de 1958 fait-elle exception ? un catalogue formel de droits fondamentaux pourrait-il y être introduit ? pour quels bénéfices et quels risques ? pareille opération a-t-elle déjà fait l’objet de tentatives ? Toutes convergent en réalité vers la question de la transposition du modèle étranger au cas français. Usuelles, les études de transposition sont, pour deux raisons au moins, particulièrement exposées à la critique. Elles le sont, en premier lieu, par les résultats auxquels elles parviennent : de nature subversive, ces derniers suscitent immanquablement le débat. Elles le sont, en second lieu, par la dimension prospective de la démarche qu’elles convoquent : scrutant l’horizon plus que le rivage, elles interrogent les lendemains du droit.

Si justifier l’intérêt d’une énième recherche sur la protection des droits et libertés en France n’a rien d’évident tant le sujet a été rebattu, il reste que la recherche présente bien des intérêts. Le principal d’entre eux consiste dans le fait d’investir un espace de réflexion laissé relativement vacant. Si d’aucuns ne contestent que la forme de la protection réservée aux droits et libertés soit un sujet digne d’attention, il s’agit là d’un aspect de leur protection qui demeure délaissé. Or la croissance de l’attention réservée à la qualité formelle du droit, la constance des critiques adressées sur le plan formel audit « catalogue français des droits fondamentaux » – dont on sait qu’il est le résultat d’un processus de stratification conduit sans grand égard à la qualité des normes qui s’y enchevêtrent –, la récurrence des projets de révision constitutionnelle, l’isolement croissant de la Constitution française d’un mouvement de diffusion des catalogues formels de droits fondamentaux dans les textes constitutionnels, l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité, ou encore le renouvellement des usages que les citoyens font du droit sont autant de facteurs qui invitent, plus que jamais, à re-poser la question de la re-valorisation de la dimension formelle attachée à la protection constitutionnelle des droits fondamentaux en France.

Que la rencontre entre droits fondamentaux et codification n’ait jamais eu lieu dans cet État – pourtant volontiers désigné comme « berceau des droits de l’homme » et « terre d’élection de la codification », « pays de la liberté » et « patrie des codes » – ne peut résolument manquer de retenir l’attention. La question se pose en particulier de savoir si la singularité de notre loi fondamentale s’avère irréductible. Pour répondre à cette interrogation, la recherche s’est proposée d’interroger tant la possibilité de codifier les droits fondamentaux dans la Constitution française du 4 octobre 1958, que l’utilité d’une telle opération.

S’interroger sur la possibilité de codifier des droits fondamentaux dans la Constitution de 1958 suppose de rechercher les obstacles à une telle opération et donc de s’intéresser aux raisons pour lesquelles les rédacteurs de la Constitution et le pouvoir de révision constitutionnelle n’ont pas introduit de catalogue formel de droits fondamentaux dans le texte constitutionnel (Première partie). Traditionnellement agitée par la doctrine, la singularité de la procédure d’élaboration du texte de 1958 ne saurait, à elle seule, justifier le choix opéré. D’autres facteurs, moins saillants mais plus fondamentaux, sont à l’œuvre.

Un travail de recensement et d’évaluation permet précisément de distinguer, parmi les obstacles à la codification, des obstacles originels qui ont pour caractéristique d’avoir été dépassés (Titre 1). Le premier de ces obstacles consiste dans la croyance dans le caractère superfétatoire de la codification constitutionnelle des droits fondamentaux (Chapitre 1). Les développements consacrés à cette idée ont été l’occasion d’identifier les origines d’une telle croyance. Cette dernière prend racine dans la conception que les rédacteurs de la Constitution ont de ce texte, d’une part et de la protection des droits et libertés elle-même, d’autre part : alors qu’ils voient dans le premier un texte dédié à l’aménagement des pouvoirs publics, ils associent davantage la seconde à la loi qu’à la Constitution. Les mêmes développements ont permis de conclure à la déchéance de ces conceptions : si l’idée d’une constitution exclusivement politique a vécu, le rôle de la loi dans la sauvegarde des droits et libertés a été considérablement remis en cause depuis 1958. Le second facteur éclairant le choix des rédacteurs réside dans la perception d’une menace d’un gouvernement des juges issu de l’exercice, par le Conseil constitutionnel, d’un contrôle élargi de constitutionnalité des lois (Chapitre 2). À ce titre, l’étude invite à ajouter aux éléments traditionnellement avancés par la doctrine pour attester de la volonté des rédacteurs de contenir les pouvoirs du Conseil nouvellement institué, le choix délibéré de privilégier à l’insertion d’un catalogue formel de droits et libertés dans le corps du texte l’introduction d’un simple catalogue de références dans son préambule. La menace identifiée a, depuis, également été neutralisée : après 1958, s’est imposé un contrôle général de constitutionnalité exercé par un Conseil constitutionnel qui est parvenu à s’ériger en véritable défenseur des droits et libertés.

L’étude a, par ailleurs, montré que des obstacles actuels et qui ont pour caractéristique d’être dépassables persistent (Titre 2). Que le pouvoir de révision constitutionnelle n’ait pas introduit de catalogue formel de droits fondamentaux dans notre texte constitutionnel suggère d’emblée le maintien, après 1958, d’une résistance à l’égard de la codification constitutionnelle des droits fondamentaux. Cette frilosité trouve essentiellement son origine dans une forme de défiance envers cette technique juridique de systématisation des normes (Chapitre 1). Cette dernière, qui se manifeste tant sur le plan doctrinal (à travers des oppositions catégoriques et timides propositions de réforme) que politique (à travers l’échec des rares tentatives de refonte et la modestie des propositions de réforme formulées par les commissions d’experts), trouve elle-même son origine dans divers faits justificatifs que la recherche a mis au jour. Certains ont trait aux irréductibles limites de l’opération qui ne suffit ni à délimiter a priori et avec précision le domaine de protection des droits, ni à en régler l’exercice, ni même à en assurer le respect. D’autres consistent davantage en des craintes, dont certaines témoignent d’une forme de conformisme et dont la portée peut surtout être relativisée. La prise en compte des expériences menées à l’étranger, la confrontation avec la pratique, la mise en balance des inconvénients volontiers convoqués avec des avantages plus rarement évoqués, les nuances apportées à des affirmations par trop radicales sont quelques-unes de ces opérations qui ont permis de relativiser la portée des fondements recensés. Plus que de dénoncer la part de méfiance et de conformisme caractérisant les obstacles actuels à la codification, il s’est agi de démontrer que leur force d’inertie n’est que relative. Cette résistance à l’égard de la codification se comprend d’ailleurs de plus en plus difficilement tant l’isolement de l’ordre constitutionnel français qui en résulte ne cesse de s’accroitre (Chapitre 2). Le regard tourné vers le passé  révèle en effet que notre ordre constitutionnel se situe en marge d’un mouvement de diffusion de « garanties de droits » au sein des textes constitutionnels français. Le regard tourné vers l’étranger fait apparaître qu’il se tient, en outre, en marge d’un mouvement de diffusion et de perfectionnement des catalogues formels de droits fondamentaux introduits au sein des textes constitutionnels étrangers. L’analyse conduite a permis, en particulier, de mettre en évidence l’ampleur de ce dernier mouvement qui, alimenté par une forme de mimétisme, n’épargne désormais que très peu d’États. Finalement, à la question de savoir si une codification constitutionnelle des droits fondamentaux est possible en France, une réponse affirmative s’impose. Ce qui autorise à discuter d’une telle perspective sur le terrain de l’utilité.

Une codification constitutionnelle des droits fondamentaux en France : qui bono ? (Seconde partie). Dans une étude consacrée à la codification constitutionnelle des droits fondamentaux en France, il paraît bien difficile de faire l’économie d’une telle interrogation. À cette opération, peuvent être reconnues, en tout premier lieu, des vertus pédagogiques (Titre 1). Ces dernières visent notamment l’appropriation du texte constitutionnel dont le caractère « désincarné »[1] est remarquable (Chapitre 1). Parce que notre loi fondamentale s’adresse à tous, parce que les citoyens sont de plus en plus sensibles à la prise de décision publique, parce que les mutations contemporaines qui travaillent notre droit consistent dans une implication toujours plus accrue des acteurs du bas (y compris en matière constitutionnelle), on ne peut raisonnablement s’accommoder du caractère distendu des rapports qu’entretiennent les Français avec leur Constitution. Des palliatifs existent mais leurs effets demeurent limités. Dans un tel contexte, le rôle d’une codification constitutionnelle des droits fondamentaux redonnant chair au texte constitutionnel ne doit pas être négligé. Les vertus pédagogiques associées à la codification constitutionnelle des droit fondamentaux visent, en sus, l’appropriation des droits fondamentaux eux-mêmes (Chapitre 2). Dans ce cas, l’appropriation bénéficierait tant aux citoyens qu’aux organes étatiques. L’attention exponentielle que les citoyens portent à la protection de leurs droits et le souci de revalorisation des droits fondamentaux constitutionnels dans un environnement contentieux concurrentiel sont des facteurs qui invitent à œuvrer pour une meilleure appropriation des droits fondamentaux par les citoyens. L’aggravation des menaces pesant sur les libertés et l’affaiblissement de la protection qui leur est due sont des facteurs qui engagent à œuvrer pour une meilleure appropriation des droits fondamentaux par les organes étatiques. Si des palliatifs ont là encore le mérite d’exister, leurs effets demeurent tout aussi modestes.

À côté des vertus pédagogiques, des vertus de nature technique doivent être associées à la codification constitutionnelle des droits fondamentaux dans le contexte français (Titre 2). Pareille opération est, tout d’abord, à envisager comme un remède à la cacophonie définitionnelle entourant les droits dits « fondamentaux » (Chapitre 1). Depuis que la notion issue de l’ordre juridique allemand a été importée en France dans le milieu des années 1970, elle n’a cessé de prospérer. Ceci étant, jamais aucune liste de droits ou libertés expressément qualifiés de « fondamentaux » n’a été dressée par les acteurs juridiques. Il en va ainsi des droits fondamentaux comme des auberges espagnoles : on y trouve ce qu’on y apporte. Aujourd’hui, en France, perdure une confusion autour de l’identification des « droits fondamentaux », à laquelle la codification constitutionnelle est de nature à porter remède. Une telle perspective conduit d’ailleurs inévitablement à s’interroger sur le contenu d’une telle codification. L’étude apporte à cette redoutable question une modeste contribution en posant quelques jalons relatifs tant à la sélection qu’à la rédaction des droits. Sur le plan technique, la codification constitutionnelle des droits doit, en outre, être envisagée comme un remède aux défauts affectant les normes protectrices des droits fondamentaux (Chapitre 2). Dans un contexte où la qualité du droit fait l’objet d’une attention grandissante, ne peuvent être ignorées les critiques adressées à la qualité des normes constitutionnelles relatives à la protection des droits fondamentaux en France. Se trouvent en particulier, et à juste raison, au cœur de ces critiques leur manque d’accessibilité et leur manque d’intelligibilité. Or il existe entre la codification, d’une part et l’accessibilité et l’intelligibilité des normes, d’autre part, un lien tel qu’il est possible d’affirmer que la première permet de contribuer au respect des secondes : en regroupant des normes éparses, la codification en favorise l’accessibilité ; en œuvrant pour leur mise en cohérence dans un langage compréhensible, elle en favorise l’intelligibilité. La codification « sert » ainsi l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit – que d’aucuns appliquent d’ailleurs volontiers aux normes constitutionnelles.

Il s’en faut désormais de peu pour emporter définitivement la conviction quant à une utilité de la codification constitutionnelle des droits fondamentaux en France. La prise en compte des vertus subversives de l’opération permet de s’orienter vers une telle conclusion (Titre 3). Des effets de rupture peuvent être associés à la codification constitutionnelle des droits fondamentaux. Rarement mis en évidence par la doctrine, ces effets sont pourtant porteurs d’avantages singuliers. Le premier de ces avantages réside dans une forme de renouveau institutionnel (Chapitre 1). Précisément, la codification offre sur le plan institutionnel une double perspective : celle d’une consolidation de la légitimité du Conseil constitutionnel (que d’aucuns mettent encore en doute), et celle d’une revitalisation du pouvoir de révision constitutionnelle. L’étude des révisions constitutionnelles touchant aux droits et libertés depuis 1958 autorise en effet à conclure à l’existence d’une « réserve » du pouvoir de révision dans le champ des droits et libertés. Cette retenue, problématique à de nombreux titres, se manifeste essentiellement à travers des révisions modestes et « pointillistes »[2]. Au-delà du renouveau institutionnel, peut résulter de la codification un renforcement de la protection des droits et libertés (Chapitre 2). Il s’est tout d’abord agi de s’interroger sur la possibilité d’offrir une protection constitutionnelle à des droits et libertés qui, en l’état actuel de notre droit, n’en bénéficient pas. De toute évidence, les apports les plus significatifs d’une codification ne s’illustrent pas sur ce terrain. Les réflexions menées par la doctrine en la matière portent d’ailleurs sur un domaine relativement restreint (l’environnement et la bioéthique, deux domaines du vivant qui ont été saisis de manière fort différente par le droit constitutionnel). Moins discutée que l’opportunité de protéger constitutionnellement de nouveaux droits et libertés, la perspective de mieux protéger ceux auxquels une valeur constitutionnelle a déjà été reconnue a alors été abordée. Le droit comparé ouvre, en la matière, au moins deux perspectives qui ont été successivement explorées : le développement de la fonction active des droits fondamentaux et la consécration de droits et libertés supra-constitutionnels. Ces deux perspectives sont relativement ignorées du droit constitutionnel français, alors même que leur contribution au renforcement de la protection des droits s’avère indéniable. La codification constitutionnelle des droits fondamentaux pourrait être l’occasion de surmonter certains des irrémédiables obstacles faisant échec à la reconnaissance de cette double perspective en droit constitutionnel français.

Si la codification constitutionnelle des droits fondamentaux est en France possible et utile, son absence ne peut définitivement être considérée aujourd’hui comme un horizon indépassable du droit constitutionnel français. Les tentatives de codification, toutes avortées, ne doivent donc pas être interprétées comme la preuve d’une rencontre résolument impossible ou purement fantasmée entre « codification constitutionnelle » et « droits fondamentaux », mais bien comme le témoignage de rendez-vous manqués. En cela, la recherche invite à se départir des extrêmes. Aux chantres de la codification, l’analyse invite à prendre la mesure des irréductibles limites et redoutables incertitudes qu’elle charrie, ainsi que celle de la résistance qu’elle suscite encore ; aux « codicosceptiques »[3], elle engage à nuancer l’importance de certains des arguments classiquement avancés pour y faire échec tout en reconsidérant l’utilité de l’opération ; aux indifférents, surtout, elle exhorte à prendre conscience des enjeux en présence. Le tableau en clair-obscur dépeint exhorte finalement ses observateurs, en évitant soigneusement l’idéalisation comme la diabolisation, à prendre la codification constitutionnelle des droits fondamentaux au sérieux (pour reprendre la célèbre formule de R. Dworkin[4]).

Plan

PREMIÈRE PARTIE : DE LA POSSIBILITÉ D’UNE CODIFICATION CONSTITUTIONNELLE DES DROITS FONDAMENTAUX

TITRE 1. Des obstacles originels dépassés

Chapitre 1. Une codification constitutionnelle des droits fondamentaux superfétatoire

Chapitre 2. Une codification constitutionnelle des droits fondamentaux dangereuse

TITRE 2. Des obstacles actuels dépassables

Chapitre 1. Une défiance persistante à l’égard de la codification constitutionnelle des droits fondamentaux

Chapitre 2. L’isolement croissant de l’ordre constitutionnel français

SECONDE PARTIE : DE L’UTILITÉ D’UNE CODIFICATION CONSTITUTIONNELLE DES DROITS FONDAMENTAUX

TITRE 1. Les vertus pédagogiques de la codification

Chapitre 1. La codification au service d’une meilleure appropriation de la Constitution

Chapitre 2. La codification au service d’une meilleure appropriation des droits fondamentaux

TITRE 2. Les vertus techniques de la codification

Chapitre 1. La codification comme remède à la cacophonie entourant la définition des droits fondamentaux

Chapitre 2. La codification comme remède aux défauts affectant la qualité des normes protectrices des droits fondamentaux

TITRE 3. Les vertus subversives de la codification

Chapitre 1. La codification propice à un renouveau institutionnel

Chapitre 2. La codification propice à un renforcement de la protection des droits

[1] Ph. ARDANT, « Le contenu des Constitutions : variables et constantes », Pouvoirs, 1989, p. 34 et 35.

[2] Selon l’expression employée par M. Verdussen à propos de la Constitution belge (M. VERDUSSEN, « Le pointillisme constitutionnel », in La Constitution hier, aujourd’hui et demain, De Grondwet verleden, heden en toekomst, Actes de la journée d’études organisée au Sénat le 4 octobre 2005, Bruxelles, Bruylant, coll. Cahiers du Sénat, 2006, p. 121).

[3] R. CABRILLAC, Les codifications, Paris, PUF, coll. Droit, éthique, société, 2002, p. 98.

[4] R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, trad. M.-J. Rossignol et Fr. Limare, Paris, PUF, coll. Léviathan, 1995, 515 p.