La famille à l’épreuve des droits fondamentaux
Thèse soutenue le 11 décembre 2017 à l’Université Côte d’Azur devant un jury composé de Madame le Professeur Isabelle BARRIÈRE-BROUSSE de l’Université d’Aix-Marseille (rapporteur), de Madame le Professeur Dominique FENOUILLET de l’Université Paris II Assas (rapporteur), de Monsieur Patrice HILT de l’Université de Strasbourg, de Monsieur le Professeur Jean-François RENUCCI de l’Université Côte d’Azur (président) et de Madame Laetitia ANTONINI-COCHIN de l’Université Côte d’Azur (directrice de thèse).
Par Anne-Sophie Siew-Guillemin Luciano, Docteure en droit de l’Université Côte d’Azur (CERDP n° EA 1201) et qualifiée aux fonctions de MCF
Jadis lignagère, patriarcale et inégalitaire ; la famille est devenue égalitaire, nucléaire et pluraliste. L’analyse démontre que l’impulsion des droits fondamentaux s’est avérée décisive dans ce processus. Les principes de liberté, d’égalité et de non-discrimination qui la gouvernent désormais ont donné lieu à des bouleversements sans précédent de l’institution familiale. Traditionnellement marqué par un ordre public constricteur, le droit de la famille s’est considérablement libéralisé, au point d’apparaître à certains égards comme le réceptacle des volontés individuelles. Ce déclin de la fonction régulatrice interroge sur les évolutions du droit lui-même et de son objet, la famille. Sous ce rapport, les droits fondamentaux posent des difficultés à la fois techniques et politiques. Il n’en demeure pas moins que les droits fondamentaux peuvent aussi être envisagés comme des outils susceptibles d’être mobilisés au service d’une recomposition de l’institution familiale et de sa protection.
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Définir la famille est devenue une opération juridique délicate. La seule définition de la famille comme un groupe de personnes unies par des rapports de parenté ou d’alliance est « insuffisante à notre époque »[1]. Si les concubins ne sont pas considérés comme une famille en droit civil, tant que ceux-ci n’enfantent pas, les partenaires sont membres d’une même famille à partir du moment où est conclu entre eux un pacte civil de solidarité, comme l’ont affirmé le Conseil Constitutionnel[2] et la Cour de cassation[3].
Les critères de définition de la famille varient d’une matière à l’autre, ce qui fait de la famille une « notion incertaine » [4], qui peut être classée parmi les « notions mouvantes du droit »[5]. Le mouvement des contours de la famille s’explique par la volonté du législateur et des Cours européennes de protéger le plus large spectre de situations affectives[6], au nom de la protection de la « vie familiale ». L’indifférence première et réciproque des notions de famille et de droits fondamentaux est devenue, du fait d’un corpus complet de normes dites fondamentales, une interférence permanente[7]. Le droit du couple, le droit de la filiation et la conception même de la famille ont intégré les principes d’égalité, de liberté et de non-discrimimation. Cette évolution pose des questions inédites en droit, dont la plus récente est la gestation pour autrui[8]. Si certains assistent avec enthousiasme intellectuel à cette expansion des droits de l’homme[9], d’autres sont à la fois inquiets et consternés[10] « de cette référence obligée de tout discours moderne » [11].
L’intitulé du sujet évoque « l’épreuve » des droits fondamentaux pour la famille. En effet, ceux-ci induisent le potentiel de contradictions que la rencontre des deux termes va générer. Les droits fondamentaux ne sont-ils qu’une épreuve pour la famille, un « irritant juridique »[12] susceptible d’appauvrir les concepts traditionnels ? Deux enjeux majeurs à cette question : d’abord et avant tout la sécurité des individus (principalement des mineurs), sujets des règles du droit de la famille ; la crédibilité, ensuite, des normes dites fondamentales qui sont appliquées, et avec elles celle des Cours européennes qui interprètent des droits fondamentaux en matière familiale.
L’étude de la critique de l’interprétation des droits fondamentaux en matière familiale nécessite l’analyse de cette transformation accélérée de la famille (Partie I). Elle donne lieu à un constat qui n’est pas irrévocable, la famille est dépassée par sa transformation (Partie II). Cependant les droits fondamentaux peuvent devenir un outil singulier au service de la protection de la famille.
I- La transformation accélérée de la famille
La famille est gouvernée par les droits fondamentaux (Titre 1) et adaptée à ceux-ci (Titre 2). Le droit de la famille est par excellence le lieu de la rencontre des ensembles normatifs. Les règles nationales, européennes et internationales interfèrent et s’entremêlent dans une « dynamique »[13] complexe dont il découle un phénomène manifeste d’imprégnation du droit de la famille par les droits fondamentaux. Les institutions européennes partagent l’ambition de consacrer la protection des droits fondamentaux et coopèrent en ce sens. Les juridictions européennes dialoguent, s’inspirent et se soutiennent mutuellement dans l’interprétation des textes, vers la promotion de nouveaux standards juridiques, qui s’imposent a minima à tous les États européens[14]. La légitimité du juge supranational et la crédibilité des droits fondamentaux reposent sur la capacité des Cours à travailler ensemble à l’interconnexion de leurs décisions.
Un renouvellement et une diversification des sources du droit de la famille ont été opérés. La vie familiale est protégée par les articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne de Sauvegarde des droits de l’homme, et les articles 7, 9 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. De nombreuses conventions bilatérales ou multilatérales régissent le statut des mineurs ; les rapports familiaux sont également régis par des instruments de droit de l’Union européenne. Ces instruments internationaux de protection des droits de l’homme visent sans les distinguer la famille, la vie familiale, la cellule familiale, les relations familiales ou les liens familiaux, mais sans jamais définir la famille. Le but est le pluralisme des modèles familiaux et l’admission d’une certaine souplesse. Il ne s’agit pas d’imposer un idéal par le haut, mais des seuils de protection minimaux des situations de fait portées devant la Cour. La circulation des décisions dans tous les pays membres du Conseil de l’Europe permet la circulation de ces standards, au-delà des traditions nationales. La transformation de la notion de famille est d’ailleurs accélérée par cette concurrence.
Deux grands standards juridiques[15] synthétisent ces transformations, l’un vise l’admission d’une pluralité de modes de conjugalité égaux pour fonder une famille, l’autre soutient l’indifférence de la capacité à procréer pour fonder la famille. Ce ne sont plus les personnes qui se conforment à l’institution familiale, mais l’institution familiale qui se conforme aux individus, en respectant leurs désirs, leur liberté et sans les discriminer, notamment sur des critères fondés sur l’orientation sexuelle. La définition de la famille comme institution perpétuant l’espèce humaine par la succession stable et ordonnée des générations, au sein d’un cadre juridique unique, n’est plus qu’une option. La famille est laissée à l’appréciation des individus qui la composent. Le terme de la transformation n’est pas fixé dans la mesure où le dynamisme est le fait des Cours, de la mise en concurrence des législations nationales à laquelle elles procèdent et à leur interconnexion. Les liens du sang et du couple continuent de produire des liens spécifiques, mais le droit n’oblige plus leur pérennité dans le temps. La protection des relations interpersonnelles prime la protection du groupe.
Ce primat de la volonté soumet la famille à davantage d’instabilité, la vie familiale étant moins propice que la conception institutionnelle de la famille à la permanence dans le temps. De plus, l’attribution de droits individuels variés à tous les membres potentiels du groupe familial[16] lance à la notion de famille des défis inédits de conflits de droits. Corrélativement, la notion de famille perd en cohérence ce qu’elle gagne en souplesse. La contractualisation permet aux individus de disposer de leur droit à la vie familiale, avec la liberté de moduler les obligations auxquelles ils s’engagent. Ce recul du caractère institutionnel de la famille génère des incertitudes tant sur les contours de la famille, d’une matière juridique à l’autre (droit civil, droit pénal, droits de successions, droit de l’immigration) que sur les objectifs que l’État se fixe dans la politique familiale à mener. L’internationalisation du marché de l’enfant pousse le système des droits de l’homme dans ses retranchements individualistes les plus profonds, La notion de famille et les droits de l’homme semblent partager la même faille : l’oubli de la dimension collective. La multiplication des droits-créances, des reconnaissances de statuts juridiques, posent le problème des excès de l’individualisme et plus précisément de l’individualisme juridique. Cet affaiblissement conduit à se demander si la notion de famille n’est pas dépassée par sa transformation, ouvrant ainsi la voie d’un renouvellement de la protection de la famille, par les droits fondamentaux eux-mêmes.
II- La famille dépassée par sa transformation
Le nécessaire renouvellement de la protection de la famille par les droits fondamentaux
L’harmonisation internationale de la famille est conflictuelle (Titre 1) et sa redéfinition est nécessaire (Titre 2) pour la protéger efficacement. L’effacement de l’ordre public familial[17] et la possibilité de faire sa « famille à sa main »[18] perturbent la cohérence du droit. Ce phénomène est particulièrement perceptible en droit international privé.
S’agissant d’abord de l’Union européenne, elle n’édicte pas directement de règles de droit primaire, au sens institutionnel du terme, mais elle influence la matière familiale, qui « fait l’objet d’un statut dérogatoire dans l’espace judiciaire européen »[19]. En ce domaine, une procédure législative spéciale est prévue par l’article 81-3[20] du Traité de Lisbonne (adopté en 2009) qui précise que le Conseil européen ne peut adopter de dispositions en matière familiale qu’à l’unanimité[21]. Les États disposent officiellement d’un droit de véto afin de faire valoir la primeur de leurs traditions nationales, telles qu’interprétées par les Parlements nationaux. Si le statut familial européen n’impose donc pas de règles matérielles, la protection de la liberté de circulation conduit à une mise à disposition des législations, renforcée par la mise en concurrence des statuts juridiques. Il existe donc bien un « droit modèle de la famille »[22] dont le choix est celui du plus grand libéralisme.
S’agissant ensuite des règles classiques de droit international privé, la confrontation aux droits fondamentaux a donné lieu à de profondes évolutions de la matière. Les logiques des deux domaines peuvent entrer en conflit, les droits fondamentaux ayant vocation à s’imposer de façon universelle, le droit international privé cherchant à concilier ordre du for et système étranger par la « coordination des systèmes »[23]. Les droits fondamentaux participent alors de l’opposition des modèles familiaux et génèrent un rapport de force qui oppose les civilisations. N’importe plus véritablement le souci de reconnaître à l’homme des droits irréductibles, mais celui d’imposer de façon hégémonique un modèle de vie, de droit et de marché. Le problème juridique devient politique et stratégique. Les droits fondamentaux sont une sorte de communauté de valeurs qui impose un discours identique sur la famille et son caractère à la fois pluraliste, volontariste, pédocentrique, égalitaire et sociologique. Coexistent désormais des modèles familiaux qui s’affrontent, l’un « suridéologisé(s), qui donne prise à la résurgence d’un raisonnement méta-conflictuel, et un autre, régional, fédéré par une communauté de valeurs, au sein duquel les divergences sont certes aplanies au moyen d’instruments de coordination plus pacifiques, que guette l’asservissement à des finalités purement économiques »[24].
Dans ce contexte, la maîtrise des droits fondamentaux est un enjeu majeur. S’il existe un droit à affirmer sa différence, il n’en demeure pas moins que la vie de famille revêt des caractéristiques semblables pour tous les individus qui la choisissent. L’individu dispose certes de droits fondamentaux, mais aussi de devoirs tout aussi fondamentaux[25] qui y sont intrinsèquement attachés. Ainsi, la famille, lieu de création de liens spécifiques, de nature affective et irréversibles en matière de filiation, implique des lignes directrices que les droits fondamentaux peuvent permettre de tracer.
La thèse propose plusieurs solutions dont la principale consiste en une modification de l’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme. Une distinction entre la protection de la vie privée et le respect de la vie familiale par la reconnaissance de droits fondamentaux de la famille pourrait permettre à la famille de redevenir une structure juridique spécifique, capable de protéger ses membres les plus fragiles. Ainsi, l’article 8 pourrait protéger d’un côté la vie privée, incluant la vie sexuelle de son choix et le droit à l’autonomie et d’un autre côté, il protègerait la famille. Cette délimitation signifierait aussi que la liberté de la vie privée a pour limite la protection de la famille, insistant sur le fait que l’arrivée d’enfants dans le jeu des relations interindividuelles rigidifie les contours de la famille, dans l’intérêt de ceux-ci. Davantage de structure devrait permettre une meilleure protection des droits fondamentaux des enfants. Protection de la vie familiale et protection de la vie privée gagneraient donc à être distinguées. De nouveaux objectifs visant à garantir la famille durable et la famille équitable pourraient être également inclus à cette distinction. Ces objectifs feraient contrepoids à l’autonomie de la volonté en signifiant spécialement que le choix d’avoir des enfants implique des devoirs et des contraintes.
Le droit de l’Union européenne et le droit européen des droits de l’homme auraient intérêt à promouvoir la protection de ce groupement spécifique d’individus solidaires qui s’inscrit dans le temps. Un homme s’inscrit dans une famille avant de s’inscrire dans un espace politique ou géographique. Assurer le respect et la stabilité de l’un conduit à protéger le respect et la stabilité de l’autre. Le modèle de la famille européenne, encore en recherche, a dès lors des perspectives d’évolution.
[1] P. MURAT, « Les sources du droit de la famille », Dalloz action droit de la famille, Dalloz, Chapitre introductif, 7ème édition, 2016-2017, n°01.12.
[2] Cons. cons., déc. n° 99-419 DC du 9 nov. 1999 ; T. Revet, « Indivision. Droit de demander le partage », RTD civ., 2000, p. 870 ; O. Le Bot, « Le respect de la vie privée comme liberté fondamentale », RFDA, 2008, p. 328.
[3] Civ. 2ème, 25 mars 2004, Bull. civ. II, n° 144 ; J. HAUSER, « Le pacsé est un membre…électoral…de la famille », RTD civ., 2004, p. 489 ; « Les partenaires d’un PACS sont des membres de la même famille », AJ Fam., 2004, p. 243 ; « PACS : le partenaire est un membre de la famille », D., 2004, p. 1125.
[4] D. FENOUILLET, F. TERRÉ, Droit civil, La famille, Précis Dalloz, 9ème édition, 2017, p. 11, n° 13.
[5] J. CARBONNIER, « Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille », in Les notions à contenu variable en droit, Bruylant, 1984, p. 99 et s.
[6] J. POUSSON-PETIT, A. POUSSON, L’affection et le droit, Edition du centre national de la recherche scientifique, 1990.
[7] A.-J. ARNAUD, « Philosophie des droits de l’homme et droit de la famille », Internationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la famille, LGDJ, Colloque LERADP, 1996, p. 1. La mention des droits de l’homme en droit de la famille français peut être datée par la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation, ou la loi n° 87-570 du 22 juillet 1987 sur l’autorité parentale. Il est alors fait mention des « principes particulièrement nécessaires à notre temps » pour justifier ces évolutions importantes du droit positif.
[8] J. Hauser, « Prolégomènes sur le rapport du Sénat concernant la maternité pour autrui, rapport d’information n° 421 : des conditions, à quoi bon ? », RTD Civ., 2008, p. 468 ; A. Mirkovic, « Mère porteuse : maternitée indéterminée », Dr. fam. 2009, étude n°24 ; X. Labbée, « L’enfant de la mère porteuse et la filiation interdite », D., 2007, p.1251 ; J.-J. Lemouland, « Le tourisme procréatif », LPA, 28 mars 2001, n°62, p. 24 ; M. FABRE-MAGNAN, « L’impossibilité d’une gestation pour autrui éthique ?», La famille en mutation, Archives de philosophie du droit, Tome 57, Dalloz, 2014, p. 468.
[9] F. SUDRE, Droit européen et droit international des droits de l’homme, PUF, Collection droit fondamental, 13ème édition, 2016 ; J.-P. MARGUENAUD, L’influence du droit européen des droits de l’homme sur le droit français des obligations, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, 1997, p. 45 et s.
[10] J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, 1996, p. 44 ; V. HAÏM, « Faut-il supprimer la Cour européenne des droits de l’homme ? », Dalloz, 2001, p. 2988 ; M. DOUCHY-OUDOT, La réforme du mariage, approche critique sur les mutations familiales, DMM, 2013, p. 17 ; V. LARRIBAU-TERNEYRE, « La réception des principes de liberté et d’égalité en droit civil, du code civil à aujourd’hui : un tableau impressionniste », Le droit privé à la fin du XXème siècle, Études offertes à P. Catala, Litec, 2001, p. 83
[11] F. SUDRE, op. cit., p. 11.
[12] H. MUIR WATT, « Concurrence ou confluence ? Droit international privé et droits fondamentaux dans la gouvernance globale », in. Le droit entre Tradition et modernité, Mélanges à la mémoire du professeur Patrick COURBE, Dalloz, 2012, p. 459.
[13] H. FULCHIRON, « Interactions entres systèmes ou ensembles normatifs et « dynamique des normes », L’exemple du droit de la famille, RTD Civ., 2017, p. 271.
[14] J.-F. RENUCCI, Traité de droit européen des droits de l’homme, LGDJ, 2ème édition, 2012, p. 594, n° 561.
[15] Terme de standard consacré par la doctrine, notamment le Professeur H. FULCHIRON, « Un modèle familial européen », Vers un statut européen de la famille, D., 2014.
[16] La femme, l’époux, l’épouse, les ex-époux, les parents, les maîtresse et amant, les personnes homosexuelles, les personnes transsexuelles, les couples qui refusent de se marier, les enfants nés en dehors du mariage, les enfants nés en violation du mariage, etc…
[17] A. BENABANT, « L’ordre public en droit de la famille », in L’ordre public à la fin du XXème siècle, T. REVET (dir.), Dalloz, 1996 ; J. HAUSER, « L’ordre public, rapport français », in L’ordre public, Journées de l’association Henri Capitant, LGDJ, 1998, p. 475 et s.
[18] M.-A. FRISON-ROCHE, « Une famille à sa main », La Famille en mutation, Archives de philosophie du droit, tome 57, 2014, p. 249.
[19] M.-C. LASSERRE, Le droit de la procédure civile de l’Union européenne forme-t-il un ordre procédural ?, Thèse sous la direction du Professeur Laurence Caroline HENRY, Université de Nice Sophia Antipolis, octobre, 2013, p. 419, n° 553.
[20] Article 81-3 du Traité de Lisbonne : « Par dérogation au paragraphe 2, les mesures relatives au droit de la famille ayant une incidence transfrontière sont établies par le Conseil, statuant conformément à une procédure législative spéciale. Celui-ci statue à l’unanimité, après consultation du Parlement européen. Le Conseil, sur proposition de la Commission, peut adopter une décision déterminant les aspects du droit de la famille ayant une incidence transfrontière susceptibles de faire l’objet d’actes adoptés selon la procédure législative ordinaire. Le Conseil statue à l’unanimité, après consultation du Parlement européen ».
[21] I. BARRIÈRE-BROUSSE, « L’improbable européanisation du droit international privé de la famille », JCP G., n° 5, 3 fév. 2014, p. 120.
[22] H. FULCHIRON, « Un modèle familial européen ? », op. cit, p. 172.
[23] H. FULCHIRON, « Droits fondamentaux et règles de droit international privé : conflits de droits, conflits de logiques ? L’exemple de l’égalité des droits et responsabilités des époux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution », in Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Dir. F. SUDRE, Bruylant, 2002, p. 353.
[24] H. MUIR-WATT, « Les modèles familiaux à l’épreuve de la mondialisation (aspects de droit international privé) », Archives de Philosophie du droit, Dalloz, 2001, t. 45, p. 271 et s.
[25] Il faut rappeler que la Constitution du 5 fructidor An III était une Déclaration des droits et des devoirs de l’homme et du citoyen qui débutait par 22 articles de droits et 9 de devoirs. Elle mentionne en son article 4 dans la catégorie devoirs que « nul n’est bon citoyen, s’il n’est bon fils, bon père, bon ami, bon époux ».
