Le contrôle de proportionnalité à la Cour de cassation. L’office du juge à l’épreuve de la mise en balance et du contrôle de conventionnalité

Thèse de doctorat réalisée sous la direction de M. le Professeur Frédéric Rouvière et soutenue à Aix-Marseille Université le 16 décembre 2022 devant un jury composé de Madame Anne-Blandine Caire, Professeur à l’Université Clermont Auvergne (Rapporteur), Monsieur François Chénedé, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon III (Rapporteur), Madame Laurence Gay, Directrice de recherche au CNRS (Présidente) et Monsieur Frédéric Rouvière, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille (Directeur de thèse).

Par Victoria Fourment

Problème

Comment la Cour de cassation se saisit-elle du contrôle de proportionnalité ? C’est à cette question que répond cette recherche, en prenant pour point de départ un arrêt de 2013 qui a refusé d’annuler le mariage entre une belle-fille et son beau-père[1], écartant l’application de la loi au regard du seul cas d’espèce. Une telle pratique interroge l’office du juge judiciaire et la nature de son raisonnement. En effet, depuis cet arrêt, l’utilisation par le juge du contrôle de proportionnalité dans les rapports qui opposent l’individu à la loi se situe au cœur d’un débat doctrinal particulièrement clivant, aux frontières du droit et de l’équité. La recherche entreprise vise à dépassionner un tel débat – lequel repose sur la divergence des postulats que les auteurs retiennent de la définition de l’équité et de la nécessité de justifier de son usage au sein de la motivation des arrêts de la Cour de cassation[2]. L’enjeu est de taille dès lors que le contrôle de proportionnalité a investi des domaines aussi divers que les actions relatives à la filiation[3], la contrefaçon du droit d’auteur[4], le droit du travail[5] ou encore les sanctions et infractions pénales[6].

Apport

L’apport majeur de la recherche est de montrer que le contrôle de proportionnalité devrait reposer sur le choix explicite d’une théorie des droits fondamentaux, qui répond soit au modèle de la « balance », soit au modèle du « bouclier ». À défaut d’un choix entre balance ou bouclier, le champ d’application et la méthode du contrôle de proportionnalité demeurent indéterminables et sont sujets à des confusions de logiques qui nuisent à son objectif de protection des droits et libertés fondamentaux des individus.

Le modèle du « bouclier » repose sur la tradition libérale classique qui confère au droit fondamental de l’individu une priorité de principe sur les intérêts publics protégés par la loi. Il irrigue la pratique traditionnelle de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle a façonné le contrôle de proportionnalité des atteintes portées aux droits fondamentaux des individus par l’action étatique. Dans le cadre de ce modèle, le contrôle de proportionnalité prend la forme d’un contrôle de la nécessité de la mesure prise par une autorité hiérarchique lorsque celle-ci porte atteinte au droit fondamental d’un individu. Ce contrôle a donc pour enjeu de déterminer la nécessité d’une telle mesure lorsque la loi confère à l’autorité chargée de son application un pouvoir d’appréciation pour en déterminer les modalités et le contenu, tel le juge des référés depuis 2015 lorsqu’il doit mettre fin à un « trouble manifestement illicite »[7].

En revanche, le modèle de la « balance » confère une égalité de valeur aux intérêts publics et privés et attribue au juge le pouvoir de déterminer, pour chaque cas particulier, lequel mérite le plus de protection en tant que droit fondamental. Le contrôle de proportionnalité prend alors la forme de la mise en balance des intérêts et a pour enjeu de déterminer quel est l’intérêt qui détient le plus de poids dans les circonstances de l’espèce. Le champ d’application du raisonnement de mise en balance est potentiellement illimité puisqu’il a vocation à se substituer aux conditions légales établissant les frontières du licite et de l’illicite.

Si la pratique de la Cour de cassation opère déjà une distinction entre ces deux modèles, le premier étant en principe réservé aux rapports conflictuels hiérarchiques et le second aux rapports interindividuels égalitaires, elle révèle également un usage parfois confus des deux modèles. Ainsi, il arrive que le modèle de la balance soit appliqué aux rapports hiérarchiques, ce qui s’observe précisément en droit pénal et en droit social. La logique de protection de l’individu – que devrait commander le maniement du contrôle de proportionnalité dans ces domaines – se trouve alors renversée et peut favoriser le détenteur du pouvoir hiérarchique. A contrario, l’application du modèle du bouclier aux rapports interindividuels égalitaires induit un maniement biaisé de la mise en balance qui aboutit à conférer un statut préférentiel à l’un des droits fondamentaux en conflit là où devrait pourtant être présupposée une logique d’égalité.

Méthodologie

Pour arriver à un tel résultat, la thèse a suivi cinq grandes lignes méthodologiques.

La première a consisté à adopter une posture de neutralité axiologique permettant de déterminer, de lege lata, le champ d’application du contrôle de proportionnalité afin de mettre en lumière la méthodologie qui justifie l’éviction de l’application de la loi.

La deuxième ligne méthodologique a consisté à suivre une démarche inductive visant à saisir le sens que la Haute juridiction donne à cette technique lorsqu’elle est utilisée pour mettre à l’écart la loi. Il ne s’agissait donc pas d’analyser les arrêts de la Cour de cassation à l’aune d’une définition a priori du concept de proportionnalité mais d’appréhender cette pratique de manière transversale, au regard des différents usages retenus par chacune de ses chambres.

Troisièmement, l’approche a été transversale et non limitée à une matière du droit privé. Aussi, l’étude aborde un large éventail de branches du droit (droit civil, droit social, droit pénal, droit commercial) et met en perspective les arrêts de la Cour de cassation avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Quatrièmement, la jurisprudence administrative a été analysée dans une visée comparative dans le contexte de l’accroissement des prérogatives des juges ordinaires par rapport à celles du Conseil constitutionnel dans l’office de protection des droits et libertés fondamentaux.

Cinquièmement, l’étude s’est fondée sur la littérature internationale de théorie du droit, principalement anglo-saxonne afin de féconder le champ d’analyse retenu.

Ces différents prismes d’observation et de recherche ont fourni des clés de compréhension permettant de décrire le processus de création d’un nouveau champ de contrôle de proportionnalité à la Cour de cassation et d’en identifier les logiques qui le sous-tendent.

Logiques du contrôle

La pratique du contrôle de proportionnalité par la Cour de cassation dans les rapports qui opposent les individus à la loi trouve son fondement dans le respect de la hiérarchie des normes. La Haute juridiction a en effet procédé à la création d’un nouveau champ de contrôle de proportionnalité en l’inscrivant dans l’office du contrôle de conventionnalité des lois.

Avant 2013, la répartition classique des champs de contrôle de proportionnalité reposait sur la distinction des rapports opposant l’individu à la loi et des rapports interindividuels.

Depuis 2013, la Cour de cassation a créé un nouveau champ de contrôle en étendant la logique des rapports interindividuels aux rapports entre l’individu et la loi.

Par comparaison, le contrôle de proportionnalité pratiqué par la Cour européenne des droits de l’homme est une méthode permettant de déterminer la compatibilité d’une action étatique avec les articles de la Convention EDH comportant une clause d’ordre public : il s’agit d’opposer les individus à la loi. Cette méthode prend sa source dans l’application directe des articles de la convention au cas d’espèce, lesquels appréhendent la loi nationale comme une potentielle exception au principe de protection du droit fondamental de l’individu.

En revanche, devant la Cour de cassation, la loi se dresse comme un obstacle à l’application directe des articles de la Convention comportant une clause d’ordre public aux faits de l’espèce. En effet, la loi doit usuellement s’appliquer tant qu’elle n’est pas déclarée inconventionnelle.

Seule la Cour européenne des droits de l’homme est en mesure de révéler une inconventionnalité fondée sur le caractère disproportionné de l’atteinte au droit fondamental d’un individu par l’application de la loi à l’occasion d’un cas particulier. La Cour de cassation répercute ce constat de violation d’un article de la convention à l’issue du contrôle de conventionnalité « abstrait », en application de la règle de conflit de normes d’inégale valeur hiérarchique Lex superior derogat legi inferiori. Un tel raisonnement aboutit soit à la mise à l’écart erga omnes de la loi[8], soit à interpréter la loi conformément à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg[9].

L’application directe de la Convention EDH aux faits de l’espèce devant la Cour de cassation est toutefois possible lorsque le juge identifie un conflit de droits fondamentaux. C’est l’exemple du conflit entre le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression identifié dès 2003[10].

La résolution du conflit commande alors la pratique d’une mise en balance dont les critères peuvent être prescrits par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme[11]. Cette hypothèse se cantonne en principe aux seuls rapports interindividuels dans lesquels la loi ne se dresse pas comme un obstacle à l’application directe de la convention à la situation d’espèce.

L’extension par la Cour de cassation du champ du contrôle de proportionnalité aux rapports qui opposent l’individu à la loi nécessite alors qu’elle modifie son acception traditionnelle du contrôle de conventionnalité des lois. La création d’un contrôle de conventionnalité in concreto lui permet d’admettre que la Convention EDH puisse s’appliquer directement aux faits de l’espèce alors même que la loi demeure abstraitement conventionnelle.

Le Conseil d’État avait admis cette possibilité dès les années 1990, afin de saisir des situations d’inconventionnalité naissant de l’application d’une loi par l’administration dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire[12]. Le « double étage » du contrôle de conventionnalité est importé par la Cour de cassation pour inscrire la pratique du contrôle de proportionnalité des atteintes portées par l’application de la loi au droit fondamental d’un individu dans le cadre du traitement des conflits de normes d’inégale valeur hiérarchique et donc au sein de son office d’application de la hiérarchie des normes.

L’extension du champ du contrôle de proportionnalité aux rapports qui opposent l’individu à la loi par le biais de ce procédé rend ses contours indéterminables et nuit à la compréhension de ses enjeux ainsi que de sa méthode. Cette extension aboutit in fine à priver de sens l’existence même d’un contrôle de conventionnalité in concreto puisque le même résultat pourrait être atteint par le biais du seul contrôle de conventionnalité in abstracto, lequel peut conduire le juge à formuler les réserves d’interprétation de la loi pour que celle-ci soit rendue conforme à la convention.

À rebours de cette solution fondée sur le respect de la hiérarchie des normes, la détermination des limites du champ d’application du contrôle de proportionnalité et de sa méthode est rendue envisageable par l’identification de la conception des droits fondamentaux que retient le juge dans son interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme. À cet égard, doivent être distingués deux modèles susceptibles d’être appliqués : celui du « bouclier » et celui de la « balance ». On retrouve par cette voie l’importance du choix du modèle théorique implicitement mis en œuvre.

L’étude tend à mettre en lumière les processus rationnels qui guident l’adoption du contrôle de proportionnalité à la Cour de cassation et à rendre compte des conséquences des choix implicites que celle-ci comporte pour son office. Elle plaide pour que ces derniers soient effectués de manière explicite par la Haute juridiction afin de conditionner l’extension du contrôle de proportionnalité et permettre l’émergence d’une véritable méthodologie dans la mise en œuvre de son office de protection des droits et libertés fondamentaux.

[1] Civ. 1^re 4 décembre 2013, n°12-26.066, D. 2014. 179, note F. Chénedé, 153, point de vue H. Fulchiron, 1342, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau, et 2017. 123, chron. V. Vigneau ; AJ fam. 2014. 124, obs. S. Thouret, et 2013. 663, point de vue F. Chénedé ; RTD civ. 2014. 88, obs. J. Hauser, et 307, obs. J.-P. Marguénaud.

[2] V. not. : P.-Y. Gautier, « Éloge du syllogisme », JCP G. 2015, p. 1494 ; H. Fulchiron, « Contrôle de proportionnalité ou décision en équité », D. 2016, p. 147 ; S. Le Gac Pech, « Le nouvel art de juger : quand la proportionnalité s’invite dans la mise en œuvre de la règle de droit », RLDC 2017, p. 48 ; F. Chénedé, « Deux leçons de droit naturel classique pour le contrôle de conventionnalité in concreto » D. 2021, p. 1142.

[3] Civ. 1^re, 9 novembre 2016, n° 15-25.068, D. 2016. 2337, obs. I. Gallmeister; D. 2017. 470, obs. M. Douchy-Oudot; ibid. 729, obs. F. Granet-Lambrechts; AJ fam. 2016. 601, obs. M. Saulier; RTD civ. 2017. 111, obs. J. Hauser; Dr. fam. 2017, comm. 9, obs. H. Fulchiron ; JCP 2017. 77, obs. V. Larribau-Terneyre; Civ. 1^re, 7 novembre 2018, n°17-25.938, D. 2018, p. 2136; AJ fam. 2018 p. 685, obs. J. Houssier; Dr. fam. 2019. Comm. 27.

[4] Civ. 1^re, 15 mai 2015, n° 13-27.391, D. 2015, p. 1672, note A. Bensamoun et P. Sirinelli ; RTD com. 2015, p. 509, obs. F. Pollaud-Dulian.

[5] Soc. 25 novembre 2020, n°17-19.523, D. 2021, p. 117, note G. Loiseau ; ibid. p. 1152, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; Dr. soc. 2021, p. 21, obs. N. Trassoudaine-Verger ; ibid. p. 170, obs. R. Salomon ; Dalloz IP/IT 2020, p. 655, obs. C. Crichton ; JCP 2021, n° 159, note B. Bossu ; Soc. 10 novembre 2021, n° 20-12.263, D. 2021, p. 2093 ; Dr. soc. 2022, p. 81, obs. P. Adam ; Soc. 20 avril 2022, n° 20-10.852, D. 2022, p. 795, ibid. p. 1191, comm. J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; Dr. Soc. 2022, p. 512, obs. P. Adam.

[6] Crim. 26 octobre 2016, n° 15-83.774, RSC 2016, p. 767, obs. H. Matsopoulou ; Crim. 26 février 2020, pourvoi n° 19-81.827, AJ pénal 2020, p. 247, obs. J.-B. Thierry ; ibid. 2020 p. 339, obs. A. Cappello ; RSC 2020, p. 659, obs. E. Dreyer ; ibid. p. 909, obs. X. Pin ; ibid. 2020, p. 307, obs. Y. Mayaud ; Dr. pénal 2020, n° 69, obs. Ph. Conte ; Crim. 22 septembre 2021, n° 20-85.434, AJ pénal 2021, p. 532, obs. A. Taleb-Karlsson ; RSC 2021, p. 823, obs. X. Pin ; ibid. 2022, p. 445, obs. E. Rubi-Cavagna ; Dr. pénal 2021, n° 206 ; Crim. 18 mai 2022, n° 21-86.685, JCP 2022, p. 879, obs. F. Rousseau ; D. 2022, p. 1186, obs. S. Pellé.

[7] Civ. 3^e, 17 décembre 2015, n° 14-22.095, Bull. civ. III, n° 138, AJDA 2015. 2467; D. 2016, p. 72; D. 2016 p. 1028, chron. A.-L. Méano, V. Georget et A.-L. Collomp ; AJDI 2016, p. 667, chron. F. Zitouni ; RDI 2016, p. 100, obs. P. Soler-Couteaux ; AJCT 2016. 283, obs. E. Péchillon; RTD civ. 2016, p. 398, obs. W. Dross; RTD Civ. 2016, p. 449, obs. N. Cayrol.

[8] V. par exemple, l’évolution de la position de la première chambre civile de la Cour de cassation relative à la transcription à l’état civil des actes de naissance des enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger (Ass. Plén., 3 juillet 2015, n°15-50.002, D. 2015, p. 1819, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; ibid. p. 1773, obs. D. Sindres ; ibid. p. 1919, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam. 2015, p. 496, obs. F. Chénedé ; ibid. p. 364, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2015, p. 581, obs. J. Hauser ; Gaz. Pal. 2015, p. 2949, obs. P. Le Maigat ; Dr. fam. 2015, n° 166, obs. J.-R. Binet) à la suite de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme en 2014 (CEDH, 26 juin 2014, Mennesson et Labassée c. France, n°65192/11 et n°65941/11.).

[9] V. par exemple, la prise en considération par la Chambre criminelle de la jurisprudence européenne relative au secret des sources journalistiques : Crim. 5 décembre 2000, n° 00-85.695, D. 2002, p. 2769 ; CCE 2001. Comm. 84, obs. A. Lepage ; Dr. pénal 2001, Comm. 81, obs. A. Maron ; JCP 2001. II. 10615, obs. P. Conte ; RSC 2001, p. 604, obs. J. Francillon.

[10] Civ. 1^re, 9 juillet 2003, n°00-20.289, P I, n°172, Gaz. Pal. 2003. 3112, note D. Amson; D. 2004. 1633, note Ch. Caron ; CCE 2003, Comm. 115, obs. A. Lepage ; JCP 2003. II. 10139, note J. Ravanas.

[11] V. Civ. 1^re, 21 mars 2018, n° 16-28.741, D. 2019, p. 216, obs. E. Dreyer, à l’occasion duquel la Cour de cassation cite explicitement au sein de sa motivation l’arrêt CEDH, Gde Ch., 10 novembre 2015, Couderc et Hachette Filipacchi Associés c. France, req. n°40454/07.

[12] CE, ass., 19 avril 1991, n°107470, Belgacem, au Recueil ; AJDA 1991. 551, note F. Julien-Laferrière ; ibid. 1992. 15, chron. J.-F. Flauss; D. 1991. 399, note X. Prétot; RFDA 1991. 497, concl. R. Abraham ; ibid. 1992. 510, chron. V. Berger, C. Giakoumopoulos, H. Labayle et F. Sudre; Rev. crit. DIP 1991. 677, note D. Turpin et CE, ass., 19 avril 1991, n° 117680, Mme Babas, Lebon p. 162; AJDA 1991. 551, note F. Julien-Laferrière ; ibid. 1992. 15, chron. J.-F. Flauss; D. 1991. 399, note X. Prétot; RFDA 1991. 497, concl. R. Abraham ; ibid. 1992. 510, chron. V. Berger, C. Giakoumopoulos, H. Labayle et F. Sudre ; Rev. crit. DIP 1991. 677, note D. Turpin.