La théorie des « circonstances particulières » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

 

Dans sa décision du 26 mars 2020, le Conseil constitutionnel a refusé de juger que la loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution « compte tenu des circonstances particulières de l’espèce ». La généalogie de cette référence dans la jurisprudence du Conseil permet de démontrer que ces « circonstances particulières » constituent une théorie, non seulement résurgente du passé dans lequel elle est le nom d’une théorie des « vices non substantiels », mais également renaissante au présent de la crise sanitaire.

Par Maxime Charité, Docteur en droit et chargé d’enseignement à l’Université d’Orléans

 

Dans sa décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020 portant examen de la loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, le Conseil constitutionnel a considéré que « compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution »[1]. Cette référence aux « circonstances particulières de l’espèce », qui sont le soutien nécessaire et constituent le fondement même du refus du Conseil d’examiner si la loi organique a été adoptée dans le respect des règles de valeur constitutionnelle relatives à la procédure législative, aurait acté la « naissance de la théorie des “circonstances particulières ” en droit constitutionnel »[2] ; le Conseil constitutionnel aurait, à cette occasion, formulé « une justification inédite »[3] ; le professeur Julien Jeanneney qualifiant, quant à lui, ces « circonstances particulières » de « non-théorie »[4].

Ces réactions doctrinales consécutives à la référence aux « circonstances particulières de l’espèce » dans la décision du Conseil constitutionnel du 26 mars 2020 appellent une observation : le caractère inédit et nouveau de la décision ne doit pas avoir pour effet de masquer l’évolution historique. Ce serait là en effet oublier que dans la jurisprudence du Conseil, la référence aux « circonstances particulières » remonte au 17 janvier 1959, soit environ deux mois avant la date de son installation officielle le 5 mars de cette année-là ! Dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la théorie des « circonstances particulières » n’est donc ni nouvelle-née, ni inexistante. La présente étude entend précisément se livrer à une généalogie de la référence aux « circonstances particulières » dans la jurisprudence du Conseil afin de mieux éclairer la nouveauté apportée par la décision du 26 mars 2020. Notre point de vue consiste à démontrer que si la théorie des « circonstances particulières » est une résurgence du passé et le nom d’une théorie des « vices non substantiels » (I), la décision n° 2020-799 DC acte sa renaissance au présent de la crise sanitaire (II).

 

I. Une théorie résurgente du passé, nom d’une théorie des « vices non substantiels »

Résurgente du passé, la théorie des « circonstances particulières » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel est née dans le contentieux électoral (A). Par la suite, elle a gagné le contrôle de constitutionnalité des lois selon l’article 61 de la Constitution (B). Dans ces deux cadres, elle sert à neutraliser la méconnaissance d’une obligation juridique et est donc le nom d’une théorie des « vices non substantiels ».

 

A. Une théorie née dans le contentieux électoral

La théorie des « circonstances particulières » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel est née dans le contentieux électoral. Dans ce cadre-ci, le juge électoral considère que des « circonstances particulières » sont de nature à justifier la méconnaissance des obligations résultant de la loi électorale et que, dès lors, il n’y a pas lieu à admettre la saisine qui lui est présentée.

Cette théorie est profondément enracinée dans la jurisprudence électorale de l’institution de l’aile Montpensier du Palais-Royal. Tout d’abord, en 1959, le Conseil constitutionnel a considéré que « les circonstances particulières des élections en Algérie » étaient de nature à justifier la composition irrégulière des bureaux de vote réservés aux électrices de statut civil local[5]. Ensuite, en 1965, le Conseil a estimé que « les circonstances particulières de l’espèce » (une interruption des opérations électorales, survenues à la suite d’incidents (l’absence de bulletins imprimés au nom d’une liste de candidats, lors de l’ouverture du second tour de scrutin, ainsi que l’ouverture de l’une des urnes au cours des opérations électorales)) étaient de nature à justifier la prolongation du scrutin au-delà de l’heure réglementaire[6]. Puis, en 1973, le Conseil constitutionnel a considéré que les « circonstances particulières du scrutin dans le territoire [français des Afars et Issas] » étaient de nature à justifier le fait que, dans certains bureaux, des votes avaient effectivement été émis dans des conditions irrégulières[7]. Enfin, en 2007, le Conseil a estimé que les « circonstances particulières de l’espèce » étaient de nature à justifier l’irrégularité relative aux bulletins manuscrits ne mentionnant pas le nom du remplaçant du candidat[8]. Dans ces quatre décisions, les « circonstances particulières » sont celles du déroulement des opérations électorales.

Le développement des règles de financement et de plafonnement des dépenses électorales et de la faculté du Conseil constitutionnel de déclarer un candidat inéligible a permis à ce dernier de revitaliser la théorie des « circonstances particulières » en contentieux électoral. C’est ainsi que l’article de la loi organique n° 2011-410 du 14 avril 2011 relative à l’élection des députés et sénateurs a modifié l’article L.O. 136-1 du code électoral, qui dispose désormais qu’« en cas de volonté de fraude ou de manquement d’une particulière gravité aux règles de financement des campagnes électorales », le Conseil peut déclarer inéligible le candidat, soit qui n’a pas déposé son compte de campagne dans les conditions et le délai prescrits à l’article L. 52-12, soit dont le compte de campagne, le cas échéant après réformation, fait apparaître un dépassement du plafond des dépenses électorales, soit dont le compte de campagne a été rejeté à bon droit.

Le candidat doit, notamment, faire payer les dépenses électorales par un mandataire financier qu’il désigne. Depuis 2013, le Conseil constitutionnel considère que, nonobstant le caractère substantiel de l’obligation méconnue de faire payer les dépenses électorales par le mandataire financier, dont le candidat ne peut ignorer la portée, les dépenses acquittées directement par le candidat avant la désignation de son mandataire financier, pour un montant de 501 à 2668 euros, ne représentent que jusqu’à 5,66 % du plafond des dépenses autorisées ; que, « dans les circonstances particulières de l’espèce », le manquement n’est pas d’une particulière gravité ; qu’il n’y a pas lieu, en application de l’article L.O. 136-1 du code électoral, de prononcer l’inéligibilité du candidat[9]. Depuis 2018, le Conseil estime également que si le manquement à cette obligation ou l’envoi tardif du compte après l’expiration du délai légal résultant d’une « carence imputable à l’expert-comptable » ne procède ni d’une fraude ni d’une volonté de dissimulation, n’a privé ni la Commission ni le Conseil constitutionnel des informations et des justificatifs nécessaires au contrôle de la licéité des dépenses et des recettes de la campagne électorale et ne s’est accompagné d’aucun autre manquement, il n’y a donc pas lieu, « dans les circonstances particulières de l’espèce », de prononcer l’inéligibilité du candidat[10]. L’absence de fraude et de volonté de dissimulation sert également à neutraliser le défaut de présentation du compte par un membre de l’ordre des experts-comptables et des comptables agréés[11], défaut qui peut néanmoins être régularisé postérieurement à la décision de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques[12]. Dans toutes ces décisions, les « circonstances particulières » sont celles du déroulement de la campagne électorale. De manière générale, dans la jurisprudence électorale du Conseil, ces « circonstances particulières » servent à justifier la méconnaissance d’une obligation résultant de la loi électorale.

Née dans le cadre du contentieux électoral dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la théorie des « circonstances particulières » a progressivement gagné le contrôle de constitutionnalité des lois selon l’article 61 de la Constitution.

 

B. Une théorie étendue au contrôle de constitutionnalité des lois selon l’article 61 de la Constitution

La théorie des « circonstances particulières » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel a gagné le contrôle de constitutionnalité des lois selon l’article 61 de la Constitution. Dans ce cadre-là, le juge constitutionnel des lois considère que des « circonstances particulières » sont de nature à justifier la méconnaissance des obligations constitutionnelles et que, dès lors, il y a lieu à déclarer la loi conforme à la Constitution. Quatre décisions illustrent cette conquête par la théorie des « circonstances particulières » du contrôle de constitutionnalité des lois votées par le Parlement et en instance de promulgation.

La première est la décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, dans laquelle le Conseil constitutionnel a considéré que, dans des « circonstances particulières » (le fait que, lors de l’examen en première lecture du projet de loi, le Sénat, après avoir relevé que l’avis sollicité n’avait pas été émis, avait exclu la Polynésie française du champ d’application du texte ; que l’Assemblée nationale, appelée à se prononcer en première lecture, avait considéré que, du fait de l’expiration du délai d’un mois imparti à l’Assemblée territoriale par l’article 72 de la loi n° 84-820 du 6 septembre 1984 pour rendre son avis, celui-ci devait être réputé favorable ; qu’en conséquence, elle avait étendu le texte à la Polynésie française ; que le Sénat s’était par la suite prononcé dans le même sens), l’irrégularité de procédure relevée par les auteurs de la saisine au stade de l’examen du projet de loi en première lecture (le défaut de possession par le Sénat de l’avis rendu par l’Assemblée territoriale de Polynésie) ne saurait, faute de revêtir un caractère substantiel, conduire à ce que l’article 30 de la loi déférée en ce qu’il rendait la loi applicable en Polynésie française soit déclaré contraire à la Constitution[13].

La deuxième est la décision n° 99-425 DC du 29 décembre 1999, dans laquelle le Conseil a estimé que les modalités d’indemnisation des porteurs d’emprunts russes retenues par le législateur, conformes à l’objectif de solidarité qu’il s’était fixé, ne méconnaissaient ni le principe d’égalité devant les charges publiques, ni le droit de propriété des titulaires de créances en insistant sur « les circonstances particulières de l’espèce » (l’ancienneté du préjudice, du caractère fini de la somme destinée à son indemnisation, de la disproportion entre cette somme et le montant des spoliations subies, de l’impossibilité qui en résultait de mettre en œuvre une indemnisation strictement proportionnelle au montant des créances sans que soit réduite à néant la réparation due aux titulaires de portefeuilles modestes, enfin des impératifs de simplicité de mise en œuvre des règles d’indemnisation et de prompt règlement des sommes concernées)[14].

La troisième est la décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000, dans laquelle le Conseil constitutionnel a considéré que le législateur ne pouvait remettre en cause le contenu des accords collectifs conclus à son instigation que pour un motif d’intérêt général suffisant « dans les circonstances particulières de l’espèce » (le fait non seulement que les accords passés en application de la première loi sur les 35 heures bénéficiaient d’une double protection constitutionnelle : l’article 4 de la Déclaration de 1789, mais aussi le huitième alinéa du Préambule de 1946, ainsi que le fait qu’ils avaient été conclus à l’instigation récente du législateur et encouragés par les pouvoirs publics puisque, à l’issue d’une procédure de conventionnement (accords d’entreprise) ou d’extension (accords de branches), ils avaient ouvert droit à une aide publique)[15].

La quatrième est la décision n° 2017-756 DC du 21 décembre 2017, dans laquelle le Conseil a estimé que des dispositions relatives aux contributions salariales d’assurance chômage, qui sont normalement étrangères au domaine de la loi de financement de la sécurité sociale, trouvaient, « dans les circonstances particulières de l’espèce » dont il a tenu compte (l’intention du législateur de procéder à une réforme d’ensemble consistant à diminuer les cotisations sociales des actifs et, à cette fin, à faire prendre en charge par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale le financement, en 2018, de la réduction des contributions salariales d’assurance chômage), leur place dans la loi de financement de la sécurité sociale[16].

Dans ces quatre décisions, les « circonstances particulières » sont celles de la procédure d’élaboration et d’adoption de la loi et servent à justifier la méconnaissance d’une obligation constitutionnelle, qu’elle soit de procédure ou qu’elle soit de fond. Mais cette référence a davantage de sens à propos des obligations constitutionnelles réglant la procédure législative, d’autant plus que « l’inconstitutionnalité d’une loi – et cela répond parfaitement à la nature même du droit – se ramène donc toujours en dernière analyse à une irrégularité de procédure »[17]. C’est, notamment, la raison pour laquelle, en matière de contrôle de constitutionnalité des lois, la théorie des « circonstances particulières » est inhérente à la jurisprudence DC du Conseil constitutionnel ; « le grief tiré de la méconnaissance de la procédure d’adoption d’une loi ne [… ; pouvant] être invoqué à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution »[18]. Pourtant, la prise en compte des « circonstances particulières de l’espèce » dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois selon l’article 61 de la Constitution peut apparaître, de prime abord, comme inadaptée en raison du caractère objectif et abstrait de ce dernier[19]. Fortement abstrait et objectif, le contrôle de constitutionnalité des lois votées par le Parlement et en instance de promulgation n’a toutefois, comme l’a démontré Jean-Jacques Pardini dans sa thèse de doctorat, jamais été dénué d’éléments concrets[20].

Que ce soit dans la jurisprudence électorale ou dans la jurisprudence constitutionnelle du Conseil, la référence aux « circonstances particulières » sert à neutraliser la méconnaissance d’une obligation juridique. Dans le premier cas, les « circonstances particulières » sont celles du déroulement de l’élection et servent à justifier la méconnaissance d’une obligation résultant de la loi électorale. Dans le second cas, elles sont celles de l’élaboration et de l’adoption de la loi et servent à justifier la méconnaissance d’une obligation constitutionnelle réglant, notamment, la procédure législative. Dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la théorie des « circonstances particulières » est ainsi traditionnellement le nom d’une théorie des « vices non substantiels ». Cela signifie, selon les critères de la jurisprudence Danthony[21], que le Conseil s’y réfère afin de considérer qu’un vice affectant le déroulement d’une élection ou de la procédure législative n’est de nature à l’entacher d’irrégularité que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur son sens ou qu’il a privé des intéressés d’une garantie. Ces critères sont d’ailleurs parfois explicites dans la jurisprudence électorale, dans laquelle le Conseil constitutionnel considère que l’irrégularité ne peut « être regardée comme ayant eu une influence sur les résultats du scrutin »[22], que les irrégularités commises « n’ont pu […] avoir une influence suffisantes sur ses résultats [ceux du scrutin] pour en modifier le sens »[23], que le manquement « n’a privé ni la Commission ni le Conseil constitutionnel des informations et des justificatifs nécessaires au contrôle de la licéité des dépenses et des recettes de la campagne électorale »[24].

Traditionnellement, la théorie des « circonstances particulières » est donc le nom d’une « théorie des vices non substantiels » dans la jurisprudence DC du Conseil constitutionnel, sans néanmoins que la « Danthonysation » du contrôle de constitutionnalité des lois votées par le Parlement et en instance de promulgation ne se limite à ces références[25]. La décision n° 2020-799 DC – la première dans laquelle le Conseil constitutionnel s’est référé aux « circonstances particulières de l’espèce » dans le cadre du contrôle obligatoire de constitutionnalité des lois organiques – acte toutefois sa renaissance au présent de la crise sanitaire.

 

II – Une théorie renaissante au présent de la crise sanitaire

Renaissante au présent de la crise sanitaire, la théorie des « circonstances particulières » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel l’est dans la mesure où les « circonstances particulières de l’espèce » auxquelles ce dernier se réfère dans sa décision du 26 mars 2020 se détachent de celles auxquelles il se réfère traditionnellement, notamment dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, et qui sont le nom d’une théorie des « vices non substantiels » (A). Elles sont également des « circonstances exceptionnelles » qui ne sont toutefois pas constitutives d’une théorie éponyme (B).

 

A – Des circonstances détachables de la théorie des « vices non substantiels »

Les « circonstances particulières de l’espèce » auxquelles se réfère le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 mars 2020 sont détachables de celles auxquelles il se réfère traditionnellement, notamment dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, et qui sont le nom d’une théorie des « vices non substantiels ».

Toutes les deux partagent pourtant une propriété : le Conseil constitutionnel s’y réfère à propos de la méconnaissance par le législateur d’une obligation constitutionnelle réglant la procédure législative, en l’espèce la violation de l’article 46, alinéa 2, de la Constitution, plus précisément du délai de quinze jours fixé par ce dernier entre le dépôt du projet ou de la proposition et sa soumission à la délibération de la première assemblée saisie. Destiné, selon Jérôme Solal-Céligny, co-rapporteur du projet de réforme constitutionnelle au Conseil d’État, non seulement « à éviter que l’on ne vote une telle loi, en quelque sorte, à la sauvette », mais « aussi, éventuellement, pour que l’opinion publique puisse s’emparer de la question et faire connaître aux parlementaires ses inquiétudes, au moins par la voie de la presse »[26], ce « délai de réflexion obligatoire » existe depuis 1958 ; la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 l’ayant limité à la procédure accélérée. Si le respect de cette obligation a été systématiquement examiné, au moins implicitement, dans le cadre du contrôle obligatoire de constitutionnalité des lois organiques, le Conseil n’a néanmoins jamais censuré une loi organique au titre de ce vice de procédure[27]. Cette absence de censure d’une loi organique à ce titre s’explique par le fait que les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 46 de la Constitution sont « d’une limpidité de nature à exclure toute interprétation contraire à leur lettre même »[28], notamment pour son destinataire : le Parlement. C’est la raison pour laquelle, ainsi que l’a écrit le professeur Paul Cassia dans sa contribution extérieure, ce délai de quinze jours est « incompressible, y compris en situation de circonstance exceptionnelle »[29]. Parce que ces dispositions contiennent une « règle constitutionnelle [claire et] impérative de procédure parlementaire »[30], dont la violation est un état absolu, pas un concept sujet à gradation, la décision du Conseil constitutionnel du 26 mars 2020 se détache nécessairement de la théorie des « vices non substantiels ». C’est le premier élément de différenciation.

Sur deux autres points, les « circonstances particulières de l’espèce » auxquelles se réfère la décision n° 2020-799 DC se distinguent de celles auxquelles le Conseil constitutionnel se réfère traditionnellement. Comme le résume la professeure Valérie Champeil-Desplats, la décision du Conseil du 26 mars 2020 ne coïncide pas exactement avec la théorie des « vices non substantiels », « parce que la jurisprudence Danthony concerne les temps normaux », mais aussi – et surtout – pour la raison que le Conseil constitutionnel n’y contrôle plus rien[31].

D’une part, ici, ces circonstances sont certes particulières à l’espèce dans la mesure où elles entourent l’élaboration et l’adoption de la loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (pour reprendre la formule d’une figure de l’institution en réponse à un journaliste du Monde, « c’est une appréciation au regard de la situation d’espèce »[32]), mais elles sont également, au-delà de cela, des « circonstances générales » : les circonstances sanitaires exceptionnelles de lutte contre la pandémie du Coronavirus[33]. L’arbre de la situation d’espèce cache ici la forêt de la situation sanitaire, générale et exceptionnelle. Car contrairement à l’idée véhiculée par la jurisprudence Chambre de commerce d’industrie de Saint-Étienne en droit administratif[34], la « particularité » et l’« exceptionnalité » des circonstances ne s’excluent nullement. C’est la raison pour laquelle, en l’espèce, « ces « circonstances particulières » ne peuvent se référer à autre chose qu’aux circonstances exceptionnelles »[35].

D’autre part, là, ces circonstances ne servent pas à considérer qu’un vice affectant le déroulement de la procédure législative n’est de nature à l’entacher d’inconstitutionnalité que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été « substantiel », mais à estimer qu’« il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution »[36]. Une phrase ! C’est tout ce qu’il a fallu au Conseil constitutionnel pour ravaler le vice de la procédure législative, fleuron des cas d’ouverture du contrôle de constitutionnalité des lois, au rang de simple péché véniel dont le législateur se signe coupable. Cette phrase porte en elle une « injustifiable injusticiabilité » de surcroît, non seulement dans la mesure où aucune norme n’habilite le Conseil à écarter l’application d’une disposition constitutionnelle impérative eu égard à un « état de nécessité », mais également quand on sait que le Conseil constitutionnel vérifie systématiquement que la loi organique qui lui est déférée a été adoptée, notamment, dans le respect des règles de procédure fixées par l’article 46 de la Constitution[37]. Infondée juridiquement, cette « injusticiabilité », par laquelle le Conseil « déchire »[38], « marche sur la Constitution »[39], traduit simplement le refus politique du juge constitutionnel de juger afin d’éviter de rentrer en conflit avec la majorité.

Les « circonstances particulières de l’espèce » auxquelles le Conseil constitutionnel se réfère dans sa décision du 26 mars 2020 ne sont donc pas le nom d’une théorie des « vices non substantiels ». Détachables d’elle, elles sont des « circonstances exceptionnelles », qui ne sont toutefois pas constitutives d’une théorie éponyme.

 

B – Des « circonstances exceptionnelles » non constitutives d’une théorie éponyme

Les « circonstances particulières de l’espèce » auxquelles le Conseil constitutionnel se réfère dans sa décision du 26 mars 2020 sont des « circonstances exceptionnelles » qui ne sont toutefois pas constitutives d’une théorie éponyme (une référence dans une décision ne saurait, par elle-même, suffire à constituer une théorie !), ni que ladite décision ne soit « l’arrêt Heyriès du Conseil constitutionnel »[40]. Le rattachement de cette décision à la consécration d’une « théorie des circonstances exceptionnelles » dans l’aile Montpensier du Palais-Royal est d’ailleurs ardemment nié par les membres de l’institution : « cela n’a rien à voir avec la théorie des circonstances exceptionnelles développée par le Conseil d’État »[41], avec « quelconque théorie générale des circonstances exceptionnelles »[42]. Un tel rattachement a été, dans un premier temps, approuvé[43], puis, dans un second temps, réprouvé par la doctrine[44].

En droit administratif, la « théorie des circonstances exceptionnelles » est donc sortie des limbes de l’histoire avec l’arrêt Heyriès du Conseil d’État du 28 juin 1918[45]. Elle signifie qu’en cas de situation « exceptionnelle », c’est-à-dire anormale et exorbitante, dans laquelle l’administration se trouve dans l’impossibilité d’agir légalement, le juge administratif tolère une distension des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes à mesure de la gravité de la situation. Cette théorie jurisprudentielle a pour effet d’« aggraver » les pouvoirs de l’administration pour reprendre une expression utilisée par le plan de classement des juridictions administratives des Tables du Recueil Lebon ; « aggravation » qui a pour corollaire « un contrôle particulièrement étroit de la part du juge »[46]. Ce « contrôle particulièrement étroit » porte sur cinq éléments qui ont été systématisés par le commissaire du gouvernement Maxime Letourneur dans ses conclusions sur l’arrêt Laugier : le caractère exceptionnel de la situation, l’impossibilité pour l’administration d’agir légalement, la persistance des « circonstances exceptionnelles » à la date de l’acte litigieux, le caractère d’intérêt général de l’action, ainsi que la nécessité et la proportionnalité de la mesure[47].

Les « circonstances particulières de l’espèce » auxquelles se réfère le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 mars 2020 partagent une propriété avec la « théorie des circonstances exceptionnelles » du Conseil d’État : c’est précisément l’exceptionnalité des circonstances, c’est-à-dire le caractère anormal et exorbitant de la situation (l’épidémie de covid-19), qui justifie une « aggravation » des pouvoirs du législateur.

Elles s’en distinguent cependant s’agissant de la logique qui les sous-tend et du type d’examen opéré. D’après le professeur Mathieu Carpentier, « la théorie des circonstances exceptionnelles est bien plus exigeante que la logique qui semble sous-tendre la décision du Conseil constitutionnel »[48]. Toujours selon la professeure Valérie Champeil-Desplats, ces « circonstances particulières de l’espèce » ne correspondent pas exactement à la « théorie des circonstances exceptionnelles » dans la mesure où « elles ne conduisent pas le Conseil constitutionnel au même type d’examen que celui opéré par le Conseil d’État, puisque, précisément, là où ce dernier adapte son contrôle aux circonstances, le premier ne contrôle plus rien »[49].

Plus précisément, en l’espèce, aucun des cinq éléments sur lesquels porte le « contrôle particulièrement étroit » de la part du juge administratif lorsqu’il mobilise sa « théorie des circonstances exceptionnelles » ne sont examinés par le Conseil constitutionnel. Si la situation (l’épidémie de covid-19) avait un caractère exceptionnel et persistait à la date de la loi litigieuse (le 21 mars 2020), de même que cette dernière affiche un caractère d’intérêt général (« faire face aux conséquences de l’épidémie du virus covid-19 sur le fonctionnement des juridictions »[50]) néanmoins ardu à identifier[51], ni le législateur n’était dans l’impossibilité d’agir « constitutionnellement » (car « le Parlement, bien qu’ayant réduit son activité législative, continue de se réunir »[52]), ni la violation par le législateur organique de l’article 46, alinéa 2, de la Constitution n’était nécessaire et proportionnée. En effet, l’article unique de cette loi organique se borne à suspendre jusqu’au 30 juin 2020 le délai dans lequel le Conseil d’État ou la Cour de cassation doit se prononcer sur le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité (ci-après Q.P.C.) au Conseil et celui dans lequel ce dernier doit statuer sur une telle question. Or, d’un côté, en vertu de l’article 23-7 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, « si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé dans les délais prévus aux articles 23-4 et 23-5, la question est transmise au Conseil constitutionnel » ; de l’autre, à la date du 21 mars, le Conseil constitutionnel avait déjà dépassé de deux jours le délai pour statuer sur deux Q.P.C. pendantes (celles enregistrées sous les numéros 2019-832 QPC et 2019-833 QPC) (délai dont le dépassement n’est d’ailleurs assorti d’aucune sanction), de même qu’il avait jusqu’au 16 avril pour statuer sur la Q.P.C. immédiatement suivante (celle enregistrée sous le numéro 2020-834 QPC). Le respect du délai fixé à l’alinéa 2 de l’article 46 de la Constitution aurait donc été dépourvu de conséquences juridiques et pratiques d’ampleur[53], de même que « l’inertie du législateur organique n’aurait guère eu de conséquences pour notre système juridictionnel »[54].

Cette absence de contrôle rapproche dangereusement la décision du Conseil constitutionnel du 26 mars 2020 de la redoutable « doctrine de l’état de guerre », théorisée par Maurice Hauriou dans sa note sous l’arrêt Dames Dol et Laurent, qui s’apparente à une « colossale éponge » ne servant qu’à « laver toutes les illégalités »[55]. Si, en temps normal, il est déjà arrivé au Conseil de laver l’inconstitutionnalité d’une loi dans le cadre de décisions de « censure virtuelle »[56], elle les avait assorties d’« injonctions au législateur »[57]. Cette forme de « contrepartie » conférait à cette technique une tendance transactionnelle et, a minima, respectueuse des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes et de l’État de droit ; tendance incomparable avec la posture de déférence vis-à-vis de la majorité que le Conseil constitutionnel a manifesté à travers sa décision du 26 mars 2020.

Cette absence de contrôle du respect de cette règle de procédure est d’autant plus regrettable qu’elle s’accompagne d’une quasi-absence de contrôle sur le fond, le Conseil constitutionnel se bornant, par une motivation « ultra-minimale »[58] (qui n’est même pas assortie d’un commentaire autorisé ou d’un communiqué de presse !), à considérer que l’article unique de la loi organique « ne remet pas en cause l’exercice de ce recours ni n’interdit qu’il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant cette période », avant d’en conclure, à l’article 1^er du dispositif de la décision, que, dès lors, « la loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 est conforme à la Constitution »[59].

L’ultra-minimalisme des motifs peut-être ainsi résumé : l’essentiel est sauf et « on a échappé au pire »[60], nonobstant des motifs sérieux d’inconstitutionnalité, pour ne pas dire une inconstitutionnalité manifeste de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19. Car comme l’a démontré le professeur Paul Cassia dans sa contribution extérieure précitée, « cette loi organique est triplement contraire à la Constitution », non seulement à son article 46, alinéa 2, mais également à son article 61-1 (dans la mesure où ce dernier dispose, d’une part, qu’« une » loi organique détermine ses conditions d’application et non deux, et, d’autre part, que le Conseil d’État et la Cour de cassation se prononcent « dans un délai déterminé » qui, en conséquence, ne peut pas être suspendu), ainsi qu’aux principes de séparation des pouvoirs et du droit à recours juridictionnel effectif garantis par l’article 16 de la Déclaration de 1789 (en ce que la loi organique risque de priver d’effet utile tous les recours contre les dispositions relatives à l’urgence sanitaire qui parviendraient au Conseil constitutionnel)[61].

La décision de conformité est également critiquable dans la mesure où le Conseil constitutionnel aurait pu, au moins, l’assortir d’une réserve d’interprétation énonçant une exception s’agissant des Q.P.C. portant sur des dispositions relatives à la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19[62], conformément à l’amendement souhaité par le député Jean-Christophe Lagarde au cours de la première séance publique du 21 mars 2020 relative au projet de loi organique[63].

La décision du 26 mars 2020 nous change ainsi la théorie des « circonstances particulières » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Résurgente du passé et renaissante au présent de la crise sanitaire, cette dernière se situe désormais à la croisée des chemins : par-delà l’horizon de la théorie des « vices non substantiels », mais en-deçà de celui de la « théorie des circonstances exceptionnelles ». « Ni Heyriès, ni Danthony »[64], mais entre Danthony et Heyriès donc. Son avenir dépendra de la capacité de la décision n° 2020-799 DC à « faire jurisprudence » : si c’est n’est pas le cas, elle redeviendra une pure « théorie des vices non substantiels » ; si c’est le cas, le Conseil sera probablement contraint d’exercer un « contrôle particulièrement étroit » sous peine d’être définitivement condamné pour « déchirer », « marcher sur la Constitution ». Deux scénarii sont ainsi envisageables : un retour en arrière vers Danthony ou une marche en avant vers Heyriès.

 

 

 

 

[1] C.C., n° 2020-799 DC, 26 mars 2020, Loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, J.O.R.F. n° 78 du 31 mars 2020, texte n° 5.

[2] E. Benoit, « Naissance de la théorie des “circonstances particulières” en droit constitutionnel », A.J.D.A., 2020, p. 706.

[3] V. Champeil-Desplats, « Le Conseil constitutionnel face à lui-même. À propos de la décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020 », R.D.H.–A.D.L., 13 avril 2020, pp. 6-8.

[4] J. Jeanneney, « La non-théorie des “circonstances particulières” », A.J.D.A., 2020, pp. 843-848.

[5] C.C., n° 58-198/202 AN, 17 janvier 1959, A.N., Algérie (13ème circ.), Rec. p. 151.

[6] C.C., n° 65-349/350 SEN, 8 novembre 1965, Sénat, Meurthe-et-Moselle, Rec. p. 65.

[7] C.C., n° 73-582 AN, 28 novembre 1973, A.N., Territoire français des Afars et Issas, Rec. p. 198.

[8] C.C., n° 2007-4002 SEN, 25 octobre 2007, Sénat, Hérault, Rec. p. 357.

[9] Voir, pour la première fois, C.C., n° 2013-4778 AN, 22 février 2013, A.N., Paris (1ère circ.), Rec. p. 387.

[10] C.C., n° 2018-5614 AN, 4 mai 2018, A.N., Seine-Saint-Denis (3ème circ.), J.O.R.F. n° 106 du 8 mai 2018, texte n° 100 ; C.C., n° 2018-5622 SEN, 1er juin 2018 SEN, Morbihan, J.O.R.F. n° 126 du 3 juin 2018, texte n° 60 ; C.C., n° 2017-5319 AN, 27 septembre 2018, A.N., Essonne, 8ème circ., J.O.R.F. n° 227 du 2 octobre 2018, texte n° 37.

[11] C.C., n° 2017-5315 AN, 5 octobre 2018, A.N., Haute-Corse, 2ème circ., J.O.R.F. n° 233 du 9 octobre 2018, texte n° 131.

[12] C.C., n° 2018-5567 AN, 8 juin 2018, A.N., Nord 20ème circ., J.O.R.F. n° 133 du 12 juin 2018, texte n° 58.

[13] C.C., n° 88-248 DC, 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, Rec. p. 15.

[14] C.C., n° 99-425 DC, 29 décembre 1999, Loi de finances rectificative pour 1999, Rec. p. 168.

[15] C.C., n° 99-423 DC, 13 janvier 2000, Loi relative à la réduction négociée du temps de travail, Rec. p. 33.

[16] C.C., n° 2017-756 DC, 21 décembre 2017, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2018, J.O.R.F. n° 305 du 31 décembre 2017, texte n° 7.

[17] C. Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d’Autriche, Economica-P.U.A.M., 1986, p. 17.

[18] Voir, pour la première fois, C.C., n° 4/17 QPC, 22 juillet 2010, M. Alain C. et autre, Rec. p. 156 (p. 158).

[19] P. Cassia, « Le Conseil constitutionnel déchire la Constitution », Médiapart, 27 mars 2020.

[20] J.-J. Pardini, Le juge constitutionnel et le fait en Italie et en France, P.U.A.M.-Economica, 2001, 442 pp.

[21] C.E., Ass., 23 décembre 2011, Danthony et autres, Rec. p. 649 ; C.E., Sect., 23 décembre 2011, Danthony et autres, Rec. p. 653.

[22] C.C., n° 58-198/202 AN, décision précitée.

[23] C.C., n° 73-582 AN, décision précitée.

[24] Voir, pour la première fois, C.C., n° 2018-5614 AN, décision précitée.

[25] Voir, pour la dernière fois, C.C., n° 2016-745 DC, 26 janvier 2017, Loi relative à l’égalité et à la citoyenneté, J.O.R.F. n° 24 du 28 janvier 2017, texte n° 2.

[26] Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. III, la Documentation française, 1991, p. 142.

[27] J. Jeanneney, op.cit., p. 845.

[28] P. Cassia, loc.cit.

[29] P. Cassia et Association de défense des libertés constitutionnelles, contribution extérieure sur C.C., n° 2020-799 DC, 26 mars 2020, Loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, p. 2.

[30] P. Cassia, loc.cit.

[31] V. Champeil-Desplats, op.cit., p. 3.

[32] J.-B. Jacquin, « Coronavirus : l’état d’urgence sanitaire ouvre des brèches dans l’État de droit », Le Monde, 28 mars 2020.

[33] M. Carpentier, « L’arrêt Heyriès du Conseil constitutionnel ? », JP blog, 4 avril 2020.

[34] C.E., Ass., 12 juillet 1969, Chambre de commerce et d’industrie de Saint-Étienne, Rec. p. 369.

[35] R. Letteron, « Covid-19 : Le Conseil constitutionnel marche sur la Constitution », Liberté, libertés chéries blog, 28 mars 2020.

[36] C.C., n° 2020-799 DC, décision précitée.

[37] Voir, pour la première fois formulé ainsi, C.C., n° 92-305 DC, 21 février 1992, Loi organique modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, Rec. p. 27 (p. 29).

[38] P. Cassia, loc.cit.

[39] R. Letteron, loc.cit.

[40] M. Carpentier, loc.cit.

[41] J.-B. Jacquin, loc.cit.

[42] L. Fabius, « Pas d’éclipse des principes fondamentaux du droit », Le Figaro, 17 avril 2020.

[43] R. Letteron, loc.cit. ; J.-É. Gicquel, « La loi organique Covid-19 et l’irrespect non-sanctionné de la Constitution », G.P., 2020, n° 14, p. 27.

[44] M. Carpentier, loc.cit. ; V. Champeil-Desplats, op.cit., pp. 3, 6-7.

[45] C.E., 28 juin 1918, Heyriès, Rec. p. 651.

[46] J. Chardeau, conclusions sur C.E., 16 décembre 1954, Haut-Commissaire de France en Indochine, Andréani, Desfont, R.P.D.A., 1955, p. 31.

[47] M. Letourneur, conclusions sur C.E., Ass., 16 avril 1948, Laugier, Rec. p. 161.

[48] M. Carpentier, loc.cit.

[49] V. Champeil-Desplats, op.cit., p. 3

[50] Expression contenue au début de la phrase unique du texte, « justification de la suspension des délais relatifs à la procédure de QPC [qui] relève beaucoup plus de l’exposé des motifs, ce qui est d’ailleurs le cas, que d’une disposition ayant valeur normative » (D. Maus, contribution extérieure sur C.C., n° 2020-799 DC, 26 mars 2020, Loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, p. 1).

[51] Sur cette difficulté, voir J. Jeanneney, op.cit., p. 847.

[52] M. Carpentier, loc.cit.

[53] S. Benzina, « La curieuse suspension des délais d’examen des questions prioritaires de constitutionnalité », JP Blog, 3 avril 2020.

[54] J. Jeanneney, loc.cit.

[55] M. Hauriou, « Limites des pouvoirs de police en temps de guerre », note sous C.E., 28 février 1919, Dames Dol et Laurent, Sirey, 1918-1919, III, p. 33.

[56] D. Rousseau, « Chronique de jurisprudence constitutionnelle 1997-1998 », R.D.P., 1999, pp. 47-92 (p. 63). Voir également, F. Barque, « Le Conseil constitutionnel et la technique de la “censure virtuelle” : développements récents (À propos des décisions 2005-528 DC du 15 décembre 2005, loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 et 2005-530 DC du 29 décembre 2005, loi de finances pour 2006) », R.D.P., 2006, pp. 1409-1425.

[57] Pour reprendre une expression utilisée par les Tables du Recueil des décisions du Conseil constitutionnel. Voir C.C., n° 2003-468 DC, 3 avril 2003, Loi relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à l’aide publique aux partis politiques, Rec. p. 325 (pp. 330-331) ; C.C., n° 2005-528 DC, 15 décembre 2005, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, Rec. p. 157 (p. 162) ; C.C., n° 2005-530 DC, 29 décembre 2005, Loi de finances pour 2006, Rec. p. 168 (pp. 173-174).

[58] P. Cassia, loc.cit.

[59] C.C., n° 2020-799 DC, décision précitée.

[60] V. Champeil-Desplats, op.cit., p. 9.

[61] P. Cassia et Association de défense des libertés constitutionnelles, op.cit., pp. 1-4.

[62] V. Champeil-Desplats, op.cit., p. 10.

[63] Assemblée nationale, Compte rendu intégral de la première séance publique du 21 mars 2020 relative au projet de loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19.

[64] V. Champeil-Desplats, op.cit., pp. 3-8.