Sur le principe constitutionnel de fraternité

Le présent texte est une « porte étroite » rédigée par le Professeur Michel Borgetto pour l’ADELICO (Association de défense des libertés constitutionnelles) dans le cadre des QPC 2018-717 et 2018-718 portant sur le délit de solidarité (art. L. 622-1 et L. 622-4 CESEDA). Dans le cadre de ses décisions de renvoi, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a relevé que « la question, en ce qu’elle tend à ériger en principe constitutionnel, la fraternité, qualifiée d’idéal commun par le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, et reconnue comme l’une des composantes de la devise de la République par l’article 2 de ladite Constitution, principe que méconnaîtraient les dispositions législatives contestées, présente un caractère nouveau » (Cass. crim., 9 mai 2018, n°17-85736 et n°17-85737).

Par Michel Borgetto, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris 2 et directeur du CERSA (UMR 7106)

Par les dispositions litigieuses, le législateur a-t-il porté ou non atteinte au principe constitutionnel de fraternité ?

Poser cette question conduit à s’interroger d’une part, sur la valeur exacte revêtue par le principe de fraternité ; d’autre part, sur les implications juridiques susceptibles de lui être données. C’est-à-dire, ici, conduit à montrer que la fraternité est un principe de valeur constitutionnelle (I) doté d’un contenu juridique minimal (II).

I. Un principe de valeur constitutionnelle

Même si c’est cela est parfois contesté par certains, il ne fait guère de doute que la fraternité doit se saisir comme un principe de valeur constitutionnelle : c’est-à-dire comme un principe dont il ne saurait être question de contester aussi bien la juridicité (A) que la constitutionnalité (B).

A. La juridicité du principe

L’idée selon laquelle la fraternité a pleine vocation – au même titre que d’autres principes fondamentaux tels que, par exemple, ceux de liberté, d’égalité, de laïcité, d’indivisibilité… – à pénétrer dans les institutions ne va pas de soi. Dès la fin du 19^ème siècle, nombreux furent les auteurs qui, soit parce qu’ils récusaient, soit au contraire parce qu’ils préconisaient une intervention accrue de l’Etat dans un certain nombre de domaines, et notamment dans le domaine social, contestèrent avec force cette idée.

Prenant appui sur la dimension d’amour et d’affection recélée par son concept, ils voyaient en effet, dans la fraternité, une notion totalement réfractaire à toute entreprise normative ou de juridicisation : ces auteurs faisant valoir, les uns, qu’elle se révèle absolument incapable d’être concrétisée ¹ ; les autres, que son caractère présumé irrémédiablement vague, flou et imprécis lui interdit d’exercer une quelconque influence sur les institutions positives ² ; d’autres, encore, qu’elle constitue en réalité non pas tant un principe qu’un simple sentiment dépourvu de toute sanction ³.

Or, même si elle n’a pas totalement disparu – certains commentateurs continuant plus ou moins implicitement de soutenir que si la liberté et l’égalité peuvent être plus ou moins garanties et traduites par des lois, la fraternité ne saurait être, elle, de « droit strict » dans la mesure où elle ne peut ni s’instituer ni se commander -, cette thèse n’en apparaît pas moins, aujourd’hui, très largement dépassée ⁴.

D’abord, parce que l’on pourrait dire la même chose, si l’on pose le problème en ces termes, des principes de liberté et d’égalité : le Droit n’étant pas plus capable, lorsqu’il se saisit de ces derniers, de décréter la liberté intérieure de chacun en faisant obstacle à tous les déterminismes auxquels se trouve confronté l’individu, ou encore d’annihiler toutes les inégalités naturelles en faisant en sorte que celui qui est frappé d’une disgrâce physique ne le soit plus, qu’il n’est capable, lorsqu’il se saisit de la fraternité, de décréter cette dernière en faisant en sorte que ceux qui ne s’aiment pas s’aiment… Or, il ne viendrait naturellement à l’esprit de personne de déduire d’un tel constat que la liberté et l’égalité ne sont pas de droit strict ou ne ressortissent pas au domaine juridique…

Ensuite et surtout, parce que, pour savoir si la fraternité est susceptible ou non d’impliquer un certain nombre de conséquences juridiques et/ou de faire l’objet d’un certain nombre d’applications concrètes, la question qu’il convient de se poser ne consiste nullement à se demander si et dans quelle mesure le Droit est capable de décréter la fraternité ou encore d’instituer l’Amour : sur le plan juridique, cette question n’a bien évidemment aucun sens. Elle est autre : elle consiste à se demander si, pourquoi et dans quelle mesure la fraternité constitue un principe fondamental et à part entière du Droit, susceptible d’inspirer et de fonder celui-ci, de donner lieu à certaines traductions juridiques concrètes et d’être sanctionné, le cas échéant, par les textes en vigueur et les autorités instituées.

Si l’on pose la question en ces termes, les choses ne sauraient faire aucun doute : que ce soit sous la Révolution française, où elle constitua l’un des mythes fondateurs du droit public nouveau (l’avènement de la liberté et de l’égalité étant censé déboucher sur l’avènement de la fraternité), sous la Seconde République, où elle fut solennellement promue au rang de « principe » essentiel de la République ou dans le cadre de nos institutions actuelles, où son statut de principe fondamental se trouve réaffirmé par sa présence dans le corps même de la Constitution, force est de constater que la fraternité a occupé et continue d’occuper une position stratégique au sein de notre ordonnancement juridique national.

Cela est clair, tout d’abord, pour ce qui est de la période de la Révolution : même si elle ne tarda pas à être démentie à la fois par les pratiques (distinction établie en 1791 entre citoyens « actifs » et citoyens « passifs »…) et les événements (guerres intérieure et extérieure rendant impossible la fraternité avec les « ennemis » de la Révolution…), l’affirmation selon laquelle tous avaient vocation à « demeurer unis à tous les Français par les liens indissolubles de la fraternité » ⁵ n’en déboucha pas moins – dès lors que les gouvernants n’avaient de cesse de proclamer que « l’Etat n’est pas composé de différentes sociétés étrangères l’une à l’autre (et que) tous les Français doivent se regarder comme de véritables frères, toujours disposés à se donner mutuellement toute espèce de secours réciproques » ⁶, que « tous les Français forment un peuple de frères (et) se doivent tous des secours mutuels » ⁷ et que « la fraternité est douce et modeste (…) et consiste à secourir les malheureux » ⁸ – sur un certain nombre de mesures positives.

Ainsi est-ce au nom et en vertu du principe de fraternité qu’est mise en œuvre, dans un premier temps en tout cas, une politique d’ouverture et de tolérance envers les étrangers et, en particulier, que sont abolies les mesures discriminatoires qui frappaient ces derniers sur le plan civil (droit d’aubaine) ⁹. De même, est-ce au nom et en vertu de ce principe que s’esquisse une politique d’éducation nationale ¹⁰ et surtout que s’affirme une politique d’assistance et de solidarité en faveur des plus démunis : proclamation du droit à l’assistance dans les textes constitutionnels ¹¹ et législatifs ¹² au profit des enfants trouvés ou orphelins, des personnes malades, handicapées, âgées… ; reconnaissance d’un devoir social à l’égard des sans-emploi ; politique d’aide aux victimes de dommages matériels ou physiques causés par la guerre ¹³ ; attribution de secours aux familles des « défenseurs de la patrie » dans le besoin, etc ¹⁴.

Cela est clair, également, pour ce qui est de la période de la Seconde République : considérée à la fois comme le principal symbole de la République nouvelle et comme l’un de ses trois principes constitutifs à l’instar de la liberté et de l’égalité, la fraternité est, à ce titre, directement invoquée à l’appui d’un grand nombre de revendications, civiles et politiques mais aussi et surtout économiques et sociales ; c’est en son nom que les républicains reconnaissent ou préconisent certains droits individuels tels que le droit au travail ¹⁵, à l’assistance et à l’instruction ; l’instauration d’un impôt progressif ; la mise en œuvre d’une politique de tolérance à l’égard des travailleurs étrangers ; la réduction de la durée du travail ; l’interdiction du marchandage ; l’abolition de l’esclavage et de la peine de mort en matière politique ; ou encore la suppression de la pratique du remplacement dans le cadre du service militaire ¹⁶…

Mais cela est clair, aussi, pour ce qui est de la période actuelle : la fraternité ayant peu à peu retrouvé, après avoir connu, sous la 3^ème République, une perte sensible d’influence (le législateur préférant s’appuyer, pour justifier ses réformes, non plus sur elle mais sur celle, jugée plus « moderne », de solidarité), la position éminente qui fut jadis la sienne au sein de l’ordonnancement politico-juridique français.

B. La constitutionnalité du principe

C’est pour l’essentiel à la Libération que cette position éminente a été recouvrée.

L’attestent, ici, non seulement l’inscription dans le texte suprême de la devise républicaine dont la fraternité forme le dernier terme ¹⁷ mais également le rappel solennel, par le constituant de 1958, des grands principes de la République, en particulier de celui de fraternité, lequel figure désormais nommément dans le texte suprême aux côtés de la liberté et de l’égalité ; ainsi peut-on lire, dans le Préambule de 1958, que « la République offre aux territoires d’Outre-Mer qui manifestent la volonté d’y adhérer des institutions nouvelles fondées sur l’idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité et conçues en vue de leur évolution démocratique » ; ou encore, à l’article 72-3 de la Constitution, que « la République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité ».

Situation décisive, bien évidemment, dans la mesure où – nonobstant les autres dispositions du texte suprême la mentionnant (préambule, art. 72-3) -, la constitutionnalisation de la devise a bel et bien eu pour effet de conférer à la fraternité la qualité de « norme » ou de « principe » constitutionnels.

Pour s’en convaincre, on ne se contentera pas de faire valoir que la qualité de « principe » se révèle en quelque sorte inhérente à l’objectif même poursuivi par toute devise, lequel consiste à indiquer par quelques idées-forces les qualités ou les principes censés à la fois caractériser et guider l’action de ceux-là mêmes qui s’en prévalent ¹⁸. On fera valoir, surtout, que la thèse selon laquelle la fraternité constitue un principe général à la fois inspirateur et explicatif du droit est la plus conforme à la lecture que tous ceux qui s’y sont référés ont toujours faite de la devise nationale ; ainsi notamment, pour ne citer que ce seul exemple ¹⁹, des républicains de 1848, lesquels ne doutaient pas un instant que chacun des trois termes constitutifs de celle-ci devait s’analyser comme un principe à part entière du régime en place, c’est-à-dire comme un principe susceptible de donner lieu à l’inscription dans le texte constitutionnel d’un certain nombre de dispositions destinées à le concrétiser et ayant vocation, au delà, à inspirer constamment l’action du législateur et des gouvernants.

Compte tenu tout à la fois de sa présence au sein de la devise nationale, de l’insertion de celle-ci au sein de la Constitution et de la référence expresse qui y est faite dans certaines dispositions de celle-ci, la fraternité peut et doit donc se saisir, dans cette perspective, comme un principe à part entière du droit public français, ayant vocation à inspirer et à légitimer un certain nombre de solutions dans plusieurs domaines bien déterminés.

Position du Conseil Constitutionnel sur cette question

Les analyses qui précèdent se trouvent, au demeurant, avoir été approuvées par le Conseil constitutionnel lui-même ; dans le rapport qu’il a rendu à l’occasion du 3^ème congrès de l’Association des cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du français (ACCPUF) organisé à Ottawa en 2003, le Conseil a explicitement admis que la référence expresse au troisième terme de la devise nationale dans le texte suprême « a bien pour conséquence dernière de conférer à la fraternité la qualité de « norme » ou de « principe » constitutionnel » (p. 259).

II. Un principe doté d’un contenu juridique minimal

Même si le principe de fraternité n’a jamais été défini de manière précise par les textes constitutionnels et en particulier, par celui de 1958, il est néanmoins possible d’une part, d’en identifier un certain nombre de conséquences ou de traductions juridiques générales (A), d’autre part, au-delà, d’en déduire l’application particulière qui devrait en être faite s’agissant des dispositions litigieuses (B).

A. Les implications générales du principe

Depuis la Libération, la fraternité constitue une sorte de principe « matriciel » se déployant, pour l’essentiel, dans deux grandes directions.

La première direction concerne le domaine social et renvoie à la solidarité : dans la mesure où elle implique par définition un certain type de comportement se traduisant notamment par une aide et un soutien apportés à autrui en cas de besoin, il est clair que la fraternité a tout naturellement vocation à déboucher sur une forme plus ou moins raffinée de solidarité via la reconnaissance de droits (aide et action sociales, sécurité sociale, etc.) et la mise en œuvre de politiques de redistribution.

Mieux même : face aux insuffisances et limites revêtues par la solidarité (celle-ci se révélant, lorsqu’elle est réduite à elle-même, très fortement inhumaine, desséchante, déshumanisante, bureaucratique), elle peut également fonder et justifier certaines solutions originales visant à introduire davantage d’humanité et de considération dans les relations sociales ; tel a été le cas, par exemple, lors de l’adoption de la loi du 1^er décembre 1988 instituant le revenu minimum d’insertion (RMI), de l’accent particulier mis par le législateur sur le devoir d’insertion incombant tant à la collectivité qu’au bénéficiaire du droit et adjoignant, à l’allocation : le principe de fraternité exigeant à l’évidence, ainsi qu’on n’a pas manqué de le souligner, que la société ne limite pas son effort à l’octroi d’une aide financière mais entreprenne au contraire d’aider les exclus à se réinsérer, seul moyen à la fois de respecter chez l’Autre sa dignité inhérente à sa qualité d’homme et de se conformer à un principe qui en fait l’égal et le frère de tous.

La seconde direction concerne le domaine civil et politique et renvoie au « vivre ensemble » : car s’il implique sans conteste la mise en œuvre d’une politique plus ou moins large de solidarité, le principe de fraternité va cependant bien au delà : pour autant qu’il prend appui non pas sur l’appartenance à un groupe mais sur l’éminente dignité attachée à la qualité d’Homme, il implique aussi, en toute logique et en toute hypothèse, l’exercice de la tolérance, la bienveillance pour autrui, le respect de l’autre, le rejet de toute attitude d’exclusion pouvant conduire notamment à des comportements à caractère raciste, le refus de recourir à la haine ou encore le refus de faire grief à quelqu’un de son appartenance à un groupe social, ethnique ou religieux, de son sexe ou de son âge.

Ce que le législateur a, au demeurant, fort bien admis lors de l’élaboration, par exemple, de la loi du 1^er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme : « la France, affirma-t-on alors, doit se placer au premier rang pour faire valoir son humanisme fondé sur la fraternité entre tous les hommes. Ceux qui élèvent la voix pour insulter, diffamer, humilier des hommes et des femmes voire des enfants à cause de leur race ou de leur religion risquent de porter un coup mortel au prestige de notre pays (…). Nous voulons une France fidèle à sa devise de liberté et de fraternité » ²⁰.

Là, bien entendu, réside notamment ce qui fait le caractère indépassable de la fraternité. Aussi, n’est-ce sans doute pas un hasard si, en réaction aux attentats terroristes qui ont frappé – et continuent de frapper – la France ainsi que d’autres pays depuis plusieurs années, le principe qui se trouve immédiatement invoqué par les uns et les autres soit, précisément, celui qui constitue à la fois une condition et une conséquence du « vouloir vivre ensemble », à savoir celui de fraternité : « contre l’abject, la fraternité » ²¹, peut-on lire ici ; « notre arme, c’est la fraternité » ²², peut-on lire là ; « la fraternité (est le) rempart contre la violence aveugle du terrorisme » ²³, conclut-on.

De là, d’ailleurs, les mobilisations en faveur de la fraternité organisées depuis quelque temps à l’initiative de la société civile : qu’il s’agisse de l’appel lancé, en février 2015, en réponse aux attentats contre « Charlie Hebdo » et « l’Hyper Cacher » ²⁴ ou qu’il s’agisse de la création, en 2016, du Mouvement intitulé « Fraternité générale » visant notamment, selon ses promoteurs, à « promouvoir la fraternité partout en France pour lutter contre les rejets, les replis communautaires et identitaires » ²⁵…

De là, encore, dans le sillage d’un rapport insistant sur l’importance décisive de la fraternité et donc sur la nécessité de lui donner corps ²⁶, l’adoption d’un texte de loi visant à consacrer celle-ci à travers, notamment, la création d’une réserve citoyenne ²⁷ : le législateur ayant souhaité, en vue d’« encourager l’engagement républicain de tous les citoyens pour faire vivre la fraternité », offrir « à toute personne volontaire la possibilité de servir les valeurs de la République en s’engageant, à titre bénévole et occasionnel, sur des projets d’intérêt général en s’inscrivant dans la réserve citoyenne » ²⁸ …

Position du Conseil Constitutionnel sur cette question

Les analyses qui précèdent se trouvent, au demeurant, avoir été approuvées par le Conseil constitutionnel lui-même ; dans le rapport qu’il a rendu à l’occasion du 3^ème congrès de l’Association des cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du français (Ottawa, 2003), le Conseil a explicitement admis que « le principe de fraternité comprend deux grands volets qui renvoient l’un, à tout ce qui concerne la mise en œuvre de la solidarité, l’autre à tout ce qui concerne la mise en œuvre de la tolérance, du respect de l’autre, de la lutte contre les exclusions de toutes sortes et du respect d’autrui » (p. 293).

B. L’application particulière aux dispositions litigieuses

A la lumière de ce qui précède, on saisit mieux l’importance décisive que revêt la réponse apportée par le juge à la question prioritaire de constitutionnalité qui lui est soumise.

Cette importance ne résulte pas seulement ici du sort qui sera réservé aux articles L. 622-1 et L. 622-4 du CESEDA et, par là-même, à ceux qui fournissent ou ont fourni une aide à des étrangers en situation irrégulière. Elle résulte aussi – et peut-être surtout – de la « lecture » que le juge va faire du principe de fraternité, lecture qui par la force des choses fera date dans la mesure où c’est la première fois que le Conseil est amené à se prononcer sur le principe de fraternité. Autrement dit, il s’agit, pour lui, d’une occasion historique d’expliciter la portée du dernier terme de la devise.

Sans doute, le constituant de 1958 s’est-il abstenu, il est vrai, de préciser le contenu exact du principe : en d’autres termes, il n’a pas indiqué formellement ce que ce principe impose ou ce à quoi il s’oppose.

Mais ceci ne saurait constituer un obstacle à toute interprétation constructive du juge : après tout, ce dernier a bien accepté jadis de dégager le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine alors même que celui-ci d’une part, ne disposait que d’un fondement textuel pour le moins imprécis (le Préambule de 1946), d’autre part se voyait doté d’un contenu également non précisé par le constituant.

C’est dire que rien, sur le plan de la théorie juridique, n’empêche qu’il en aille pareillement du principe de fraternité : pour cela, il faut et il suffit, ainsi que le Conseil l’a d’ailleurs reconnu dans son rapport de 2003, que « le juge accepte de procéder à un travail de construction préalable grâce auquel il sera en mesure de dégager ce que la fraternité commande ou à tout le moins interdit de faire » (p. 258-259).

S’il allait dans cette direction, le Conseil n’aurait pas, bien évidemment, à énumérer toutes les implications susceptibles de découler, sur le plan juridique, du principe de fraternité ; la question qui lui est posée étant de savoir si les dispositions litigieuses portent ou non atteinte à ce dernier, il pourrait ainsi en circonscrire le périmètre et, par là-même, garder le pouvoir d’en préciser davantage, par la suite, le contenu.

Qui plus est, le juge ne ferait que tirer la conséquence logique de l’affirmation émise en 2003 à Ottawa : dès lors que l’on considère « que le principe de fraternité comprend deux grands volets qui renvoient l’un, à tout ce qui concerne la mise en œuvre de la solidarité, l’autre à tout ce qui concerne la mise en œuvre de la tolérance, du respect de l’autre, de la lutte contre les exclusions de toutes sortes et du respect d’autrui » et que, dans le second volet, prennent place « tous les droits qui expriment le respect de la dignité humaine ainsi que l’acceptation d’autrui (ce qui pourrait alors inclure un certain nombre de droits tels que le droit d’asile, le droit de mener une vie familiale normale, ou encore le droit aux soins pour les étrangers en situation irrégulière…) » (p. 293), on comprendrait mal que l’on puisse estimer que le fait de punir celui qui porte secours à un étranger en situation irrégulière ne soit pas contraire au principe de fraternité alors que le fait, pour la collectivité, de lui accorder l’asile ou de lui prodiguer des soins ne serait qu’une manifestation juridique de ce même principe…