Le glas sonne-t-il pour la « loi Gayssot » ? (à propos de l’arrêt de la Cour de cassation du 6 octobre 2015 n°15-84335)

Contesté depuis son adoption, l’article 24 bis de la loi sur la presse du 29 juillet 1881, aussi connu sous l’expression « Loi Gayssot », avait jusqu’à présent échappé au contrôle du Conseil constitutionnel. La transmission tant attendue d’une question prioritaire de constitutionnalité à son sujet interpelle non pas tant quant à son opportunité mais plutôt quant à la solution qui sera rendue. Celle-ci, quelle qu’elle soit, aura indubitablement des conséquences sur la lutte contre les discours négationnistes, au cœur de l’actualité française et européenne, et sur la loi sur la presse elle-même.

Nathalie Droin est Maître de conférences HDR à l’Université de Bourgogne et membre du CREDESPO (EA 4179)

Par trois fois déjà ¹, la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel la question de l’inconstitutionnalité de l’article 24 bis de la loi sur la presse du 29 juillet 1881, sanctionnant la contestation publique de certains crimes contre l’humanité, introduit par la loi Gayssot du 13 Juillet 1990 ². Au moment de son adoption, ladite loi n’avait par ailleurs pas été soumise au contrôle a priori du Conseil en dépit d’une forte opposition parlementaire, notamment au Sénat, qui lui reprochait d’instituer une vérité officielle et d’introduire un délit d’opinion, « catégorie » pourtant supprimée depuis la loi sur la presse du 29 juillet 1881 ³. L’absence de saisine s’expliquait non par le consensus politique mais plutôt par la frilosité des parlementaires de l’opposition à déférer à l’organe de contrôle un texte s’inscrivant dans la lutte contre le racisme et l’antisémitisme ⁴. Cette non-saisine est un exemple symptomatique des limites d’une saisine de l’autorité en charge du contrôle réservée aux seuls organes politiques.

L’ouverture de la saisine avec l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a rendu de nouveau possible une mise en cause de la constitutionnalité de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881. La Cour de cassation a été saisie de cette question, pour la première fois, peu de temps après l’entrée en vigueur du nouveau mécanisme de contrôle de constitutionnalité des lois, ce qui, d’une certaine manière, atteste de son intérêt. Celui-ci n’avait, par ailleurs, pas cessé de croître, historiens et juristes s’étant levés de façon régulière contre cette loi et d’autres textes dont elle aurait permis l’adoption et le développement, ces derniers étant réunis et désignés sous l’expression de « lois mémorielles » ⁵. Les requérants soutenaient que l’article 24 bis serait contraire aux principes constitutionnels de la légalité des délits et des peines ainsi que de la liberté d’opinion et d’expression garantis par les articles 8, 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Par un arrêt dont la motivation prête à discussion, la Cour de cassation a considéré que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux dans la mesure où l’incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne définissant de façon claire et précise l’infraction de contestation ». Elle ne porte donc « pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d’expression et d’opinion » ⁶. Si, ce faisant, la Cour rejoint la position adoptée par la Cour européenne des droits de l’homme ⁷, l’argumentaire ne convainc guère d’autant qu’elle confond ici les deux moyens soulevés : l’atteinte au principe de légalité et l’atteinte à la liberté d’expression. La Cour de cassation répond en effet par la seule non atteinte au principe de légalité et semble considérer que cette « non atteinte » emporte « non atteinte au principe de la liberté d’expression », ce qui est plus que discutable, sauf à considérer qu’il suffit qu’une infraction de presse soit définie de manière précise pour être conforme à la liberté d’expression. Or, on sait que ce ne sont pas les seules exigences du Conseil constitutionnel s’agissant des limitations à ladite liberté. Il a déjà eu l’occasion de souligner qu’elles doivent être justifiées par la conciliation avec l’exercice d’autres droits ou libertés de valeur constitutionnelle ou encore par la poursuite d’impératif constitutionnel d’intérêt général ⁸ et qu’elles doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi ⁹.

Une nouvelle question est soumise à la Cour de cassation deux ans plus tard. Cette fois-ci, le demandeur soutient que l’article 24 bis est contraire aux principes constitutionnels de la détermination du domaine de la loi, consacrée par l’article 34 de la Constitution et de la séparation des pouvoirs résultant de l’article 16 de la Déclaration de 1789. La Cour de cassation rejette à nouveau le caractère sérieux de la question posée. Une fois encore, la réponse donnée peut surprendre, la Cour rejetant le caractère sérieux « dans la mesure où, d’une part, la qualification juridique de l’infraction contestée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant, de façon claire et précise, l’infraction de contestation de l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité, […], d’autre part, l’atteinte portée à la liberté d’expression par une telle incrimination apparaît nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur : la lutte contre le racisme et l’antisémitisme ainsi que la protection de l’ordre public » ¹⁰. Ainsi, elle se fonde sur la non atteinte au principe de légalité et au principe de liberté d’expression pour répondre à une accusation de violation du principe de séparation des pouvoirs, ce qui peut laisser songeur.
La troisième tentative intervient dans la première moitié de l’année 2014. Deux questions sont posées : la première soulève un problème de conformité de l’article 24 bis avec l’article 34 de la Constitution de 1958 et l’article 11 de la Déclaration de 1789 ; la seconde ajoute à ces moyens la question de la conformité de l’article 24 bis au principe constitutionnel de légalité des délits d’où découle le principe de clarté et de précision de la loi pénale consacré par l’article 8 de ladite Déclaration. Une fois encore, la Cour de cassation rejette le caractère sérieux des questions posées, reprenant exactement la réponse formulée en décembre 2012 ¹¹.

Il aura donc fallu attendre la quatrième tentative pour que le délit tant contesté soit soumis au contrôle de constitutionnalité. L’originalité de la question, et ce qui justifie sa transmission au Conseil constitutionnel, réside dans l’invocation du principe d’égalité, alors que les trois précédentes questions transmises n’en faisaient pas état. Son auteur n’est pas un inconnu. Déjà à l’origine de la précédente question prioritaire de constitutionnalité déposée contre l’article 24 bis, il a été condamné à plusieurs reprises pour contestation de crimes contre l’humanité. Il est l’un des rares négationnistes à avoir déjà fait de la prison ferme sur ce fondement, et fait actuellement l’objet de deux condamnations : l’une à un an de prison ferme pour avoir diffusé sur internet des vidéos contestant l’existence des crimes contre l’humanité nazis ¹², l’autre à deux mois de prison ferme pour complicité de contestation de crimes contre l’Humanité, et ce en récidive, pour un article paru en mai 2011 dans l’hebdomadaire d’extrême droite Rivarol ¹³. C’est dans le cadre du pourvoi contre sa condamnation par la Cour d’appel de Caen qu’il a déposé sa dernière question prioritaire de constitutionnalité. Très habilement, pour écarter l’application de l’article 24 bis, il fait valoir l’inconstitutionnalité de ce délit, non en raison d’une seule atteinte à la liberté d’expression et à la liberté d’opinion, mais aussi en raison d’une atteinte au « principe d’égalité devant la loi garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (qui impose que la loi soit la même pour tous) et par l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 (qui impose l’égalité devant la loi sans distinction d’origine, de race ou de religion) » ¹⁴. Il espère ainsi obtenir la censure de l’article 24 bis, ce qui libérera, au moins temporairement, l’expression de propos négationnistes, et lui permettra d’échapper à une nouvelle condamnation.

La transmission de la Cour de cassation, si elle peut tout à fait être discutée, doit néanmoins être approuvée, au vu des nombreux débats qui persistent, et pas seulement dans le monde juridique, sur le caractère constitutionnel ou non de ce délit. La solution qui sera rendue par le Conseil constitutionnel est quant à elle des plus attendues, une non-censure mettrait fin à une discussion qui perdure depuis maintenant 15 ans ; une censure aurait des conséquences difficilement mesurables mais en tout cas certaines sur le discours négationniste et sur la loi sur la presse, qui fait, depuis quelque temps, l’objet d’un véritable dépouillage, certains délits étant sortis de la loi quand d’autres, plus nombreux, sont en passe de l’être.
Dès lors, il faut considérer que si la transmission semble à la fois « justifiée », ou plutôt, justifiable, et attendue (I), la réponse du Conseil constitutionnel est plus incertaine, et laisse craindre le détricotage d’une loi pourtant indispensable à la liberté d’expression (II).

I. Une transmission « justifiable » et attendue

Pour la première fois, la Cour de cassation reconnaît le caractère sérieux de la question posée. Si ce dernier peut être discuté (A), il faut néanmoins reconnaître que la transmission doit être accueillie avec faveur (B).

A. Une question sérieuse ?

Après l’échec des QPC formulées contre l’article 24 bis, l’accueil réservé à la dernière question examinée par la Cour de cassation à son sujet interpelle. Peut-on vraiment considérer que cet argument de non-conformité au principe d’égalité, souvent invoqué à l’encontre de cette loi, puisse raisonnablement être regardé comme un motif sérieux d’inconstitutionnalité, tandis que d’autres, tout aussi souvent invoqués, comme celui d’atteinte au principe de liberté d’expression et au principe de séparation des pouvoirs, ne le seraient pas ? Rien n’est moins sûr. Or, c’est bien le seul motif pour lequel la Cour de cassation décide de transmettre la question au Conseil constitutionnel. C’est ainsi qu’elle souligne que « la question posée présente un caractère sérieux, en ce que la disposition critiquée, qui incrimine la seule contestation des crimes contre l’humanité définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis, soit par des membres d’une organisation criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, est susceptible de créer une inégalité devant la loi et la justice ».

Cet argument, maintes fois invoqué à l’encontre de l’article 24 bis de la loi sur la presse mais aussi à l’égard des dispositions législatives qui entendent « l’imiter », voire le compléter, n’a même pas été examiné par le Conseil constitutionnel, dans le cadre de son contrôle a priori, lorsqu’il a été saisi de la constitutionalité de la loi qui entendait introduire une nouvelle infraction de presse dont l’objectif était de punir ceux qui « ont contesté ou minimisé de façon outrancière […], l’existence d’un ou de plusieurs crimes de génocide défini à l’article 211-1 du Code pénal et reconnus comme tels par la loi français » ¹⁵. Et pourtant, la non-conformité de cette disposition audit principe a été soulevée par les parlementaires. Les différents saisissants ont souligné principalement sept moyens d’inconstitutionnalité : la méconnaissance de la liberté d’expression, du principe de légalité des délits et des peines, du principe d’égalité, du principe de séparation des pouvoirs, du principe de nécessité des délits et des peines, de la liberté de la recherche et du principe selon lequel les partis politiques exercent leurs activités librement. En dépit des nombreux griefs invoqués, le Conseil constitutionnel n’a censuré que sur un seul fondement, celui de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen garantissant la liberté d’expression, et, de façon somme toute discutable, alors même qu’une atteinte au principe d’égalité aurait tout à fait pu être retenue. Il était en effet possible d’invoquer une rupture d’égalité devant la loi par rapport aux victimes d’autres génocides, puisque la loi déférée établissait une distinction entre la négation des génocides reconnus par la loi et la négation des autres crimes de génocide qui ne sont pas reconnus par la loi et qui reste donc possible. Le législateur introduisait donc ici une différence de traitement qui ne semblait pas justifiée au regard de l’objectif poursuivi, que celui-ci soit d’empêcher la négation des génocides ou de préserver l’ordre public ¹⁶.

En réalité, on peut se demander si ce n’est pas pour éviter de se désavouer que la Cour de cassation a « accueilli » cet argument. Pour le dire autrement, on peut se demander si la Cour de cassation ne cherchait pas à transmettre cette QPC, consciente que le blocage sur celle-ci a causé plus de tort à la loi qu’elle n’en a tiré de bénéfice, et ce, sans pour autant revenir sur ce qu’elle avait déjà jugé. Il lui fallait donc accueillir la question sur un moyen qui n’avait jamais été invoqué devant elle. En ce sens, le principe d’égalité est arrivé à point nommé. Evidemment, certains opposeront la question suivante : mais pourquoi vouloir transmettre à tout prix ? Peut-être, justement, parce que la Cour de cassation a pris conscience qu’en voulant protéger l’article 24 bis, elle n’a fait que renforcer les doutes qui pèsent sur sa constitutionnalité.

B. Une transmission souhaitée…

La transmission de la question, qu’on adhère ou non au caractère sérieux de la question posée, ou plutôt au moyen retenu pour considérer cette condition comme satisfaite, doit être approuvée, y compris par ceux qui sont convaincus de la constitutionnalité dudit délit, tant il semble que la décision du Conseil est indispensable, si ce n’est à mettre fin au débat qui oppose depuis 15 ans déjà les thuriféraires de l’article 24 bis à ses opposants non moins farouches, au moins à en apporter une réponse non dénuée d’autorité. Plusieurs motifs d’inconstitutionnalité sont fréquemment avancés à l’encontre dudit délit. On peut ainsi citer pêle-mêle : la méconnaissance de la liberté d’expression et d’opinion, de la liberté de la recherche, du principe de légalité et de nécessité des délits et des peines, du principe d’égalité, ou encore du principe de séparation des pouvoirs. Si certains ne semblent guère sérieux, d’autres sont plus difficilement rejetables a priori, et devraient faire l’objet d’un examen par le Conseil constitutionnel, tel est notamment le cas de l’atteinte au principe de la liberté d’expression, dont la défense est primordiale dans une société démocratique. C’est du reste la défense de cette liberté qui a justifié le recours à un texte pénal spécial ou dérogatoire pour incriminer les délits de presse. Au moment de la discussion du projet de loi sur la presse en 1881, il avait été suggéré par le député Charles Floquet de soumettre la presse au seul droit commun. Refusant l’existence d’un système privilégié en faveur de la liberté d’expression, le député Floquet souhaitait que toute personne faisant usage de la presse ou d’un autre moyen de publication soit responsable selon le droit commun, ce qui, du point de vue civil, revenait à faire application de l’article 1382 du Code civil qui rend chaque individu responsable de son fait. Cette proposition s’inscrivait dans une perspective libérale puisqu’il s’agissait de supprimer les lois spéciales, souvent plus sévères, et de réintégrer la presse dans le droit commun. Toutefois, il faut reconnaître que, loin d’atteindre l’objectif poursuivi, elle risquait au contraire de museler davantage la presse dans la mesure où l’application de l’article 1382 repose sur l’existence d’une faute sans aucune précision quant au critère de gravité. Dès lors, toute faute même légère aurait pu engager la responsabilité de l’auteur des propos ou de l’écrit, le juge civil étant particulièrement enclin à réparer le préjudice subi. Le recours à l’article 1382 aurait donc multiplié les risques de sanction et aurait pu déboucher sur une forme d’autocensure. A l’inverse, l’existence de délits de presse précis et spécifiques, soumis au principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, corollaire du principe de légalité des délits et des peines, permet de limiter les cas d’engagement de la responsabilité et de ne pas sanctionner systématiquement celui qui fait usage de sa liberté d’expression. Le système de la loi pénale est donc apparu plus protecteur que le recours à la voie civile. Du reste, le choix a été fait de recourir à un texte spécial, au sens dérogatoire, afin de garantir encore plus efficacement la liberté d’expression. C’est ce qui permet aux délits de presse d’être soumis à des règles procédurales et de poursuite particulières. Il en est ainsi, notamment, du délai de prescription, qui est raccourci par rapport à celui de droit commun. Il en ainsi également des gardes à vue et de la comparution immédiate qui sont tout simplement impossibles en la matière.

L’intervention du Conseil constitutionnel semble d’autant plus bienvenue qu’en dépit du brevet de validation délivré par la Cour européenne des droits de l’homme, la légitimité et l’opportunité du délit introduit par la Loi Gayssot sont encore très souvent dénoncées, certains contestant son existence elle-même, et voyant derrière celle-ci le retour des délits d’opinion ¹⁷, d’autres souhaitant qu’il soit étendu à l’ensemble des crimes contre l’humanité et pas seulement les crimes nazis ¹⁸.

C’est du reste sur ce point que l’auteur de la QPC attaque. Alors même qu’il fait partie de ceux qui ont régulièrement dénoncé le délit de l’article 24 bis au motif qu’il viendrait limiter abusivement la liberté d’expression et la liberté de la recherche, notamment sur le génocide commis par le régime national socialiste à l’encontre des juifs, il invoque, tenant compte de l’échec de sa précédente QPC, une violation du principe d’égalité, considérant sans doute que seuls certains négateurs sont poursuivis et que seules certaines victimes sont protégées, ce qui fonde une atteinte audit principe, la loi devant être la même pour tous sans distinction d’origine, de race ou de religion. Il revient donc au Conseil constitutionnel de répondre à cette question, et, le moins qu’on puisse dire, c’est que sa solution n’est pas si « prévisible » qu’elle y paraît et qu’elle pourrait avoir des conséquences malheureuses sur la répression des discours négationnistes et plus largement sur l’avenir de la loi sur la presse.

II. Des conséquences incertaines

L’incertitude touche à la fois la solution rendue (A) et l’avenir de la répression des discours négationnistes et celui de la loi sur la presse (B).

A. Une solution difficilement « prévisible »

Alors que sa conformité à la liberté d’expression et de communication peut être raisonnablement présumée, et devrait être confirmée par le Conseil constitutionnel, la question de sa conformité au principe d’égalité devant la loi est plus incertaine dans la mesure où tout va dépendre de l’angle sous lequel le Conseil constitutionnel se place : celui des crimes ou celui de la négation. L’argument est souvent employé à l’égard de la loi Gayssot : il consiste à lui reprocher d’établir une hiérarchisation des crimes puisque seule la contestation des crimes nazis est sanctionnée. Pour mémoire, l’adoption de la loi Gayssot, le 13 juillet 1990, s’inscrit dans le cadre de la lutte contre le racisme et l’antisémitisme. Le délit de négationnisme créé vise, en effet, expressément à réprimer un acte raciste et xénophobe. Il est justifié par la protection des droits d’autrui et la préservation de l’ordre public. Brièvement, on peut rappeler qu’un tel discours est réputé porter atteinte à l’honneur des victimes qu’il accuse, implicitement, de mensonge et de falsification. En ce sens, il est bien souvent diffamatoire. De plus, de par son caractère répétitif, ce discours, qui consiste à nier un fait avéré, peut être analysé comme une insulte à caractère antisémite. En outre, il contrevient au droit à l’information du public, consistant dans la possibilité pour les individus de recevoir des informations aussi complètes, diversifiées et honnêtes que possibles, puisqu’en reposant sur la falsification ou la déformation de faits historiques, il apparaît comme une œuvre de désinformation ¹⁹. Au-delà de la protection des droits des personnes directement visées par les propos, le délit créé par la loi Gayssot vise à prévenir les troubles à l’ordre public qui peuvent résulter du retour en force d’une idéologie méprisant la dignité humaine. Comme nous l’avions souligné : « Il est certain qu’un discours véhiculant notamment le mythe de la conspiration mondiale juive peut exercer une influence sur la population d’un pays et avoir des répercussions sur le sort des juifs dans ce même pays. L’expression de thèses niant l’existence des crimes contre l’humanité perpétrés par les nazis fait, d’une façon insidieuse, l’apologie de la doctrine national-socialiste, et représente une véritable menace pour la démocratie » ²⁰. Sa sanction paraît d’autant plus nécessaire que, d’une part, les actes antisémites sont encore nombreux en France et d’autre part, la négation des crimes contre l’humanité commis pendant la seconde guerre mondiale a toujours existé dans notre pays. Elle est même loin d’avoir disparu, en témoignent les récentes condamnations dont a fait l’objet l’auteur de la présente QPC, qui peut se glorifier d’avoir, si ce n’est supplanté les « maîtres » que sont Paul Rassignier et Robert Faurisson, au moins pris « admirablement » la relève. Tout ceci peut, en quelque sorte, venir justifier la différence de traitement entre les crimes contre l’humanité concernés, du point de vue de la nécessité de l’incrimination, et ce, sans établir de hiérarchie quant à la souffrance des victimes, ni remettre en cause la qualification retenue. En revanche, si on ne s’intéresse qu’à la nature du crime concerné, alors il va être difficile pour le Conseil de ne pas voir dans le délit de l’article 24 bis une atteinte au principe d’égalité à partir du moment où ledit délit ne concerne que les crimes contre l’humanité perpétrés par le régime national-socialiste et ses alliés et non l’ensemble des crimes contre l’humanité qualifiés comme tels.

Il nous semble que pour répondre à cette question de l’atteinte ou non au principe d’égalité, et pour éviter la difficulté qui vient d’être énoncée, le Conseil devrait se placer non pas du point de vue du crime mais du point de vue de la négation dans la mesure où ce que le délit sanctionne c’est le négateur et non le criminel. Ainsi, le Conseil devrait se demander si la négation des crimes contre l’humanité du régime national-socialiste est spécifique et justifie un traitement spécifique eu égard à d’autres négations. Le négationnisme des crimes contre l’humanité nazis semble, à certains égards, bien spécifique. La particularité de la négation résulte, ainsi que nous venons de le souligner, de la volonté de ses auteurs de réhabiliter le national-socialisme et de leur intention dissimulée, ou non, d’ôter le statut de victimes aux juifs et de dénoncer le soi-disant complot sioniste dans le but de délégitimer l’existence de l’Etat d’Israël et de les rendre responsables d’un conflit qui n’a que trop duré ²¹. Il y a derrière ce discours une finalité politique. Du reste, seule la négation de ces crimes semble animée par une intention raciste, discriminatoire et antidémocratique et a pour but d’inciter à la violence et à la haine contre une partie des victimes. C’est donc du côté de la négation qu’il faut regarder et du coté de l’objectif poursuivi par le législateur par l’introduction du délit. Quel est-il ? Lutter contre le racisme et l’antisémitisme et préserver l’ordre public, les discours provoquant à la haine raciale pouvant nuire à la cohésion sociale. En ce sens, le délit de l’article 24 bis ne semble pas porter atteinte au principe d’égalité, qui ne signifie pas que toutes les situations doivent recevoir le même traitement, mais qu’ « à situation similaire, traitement similaire, à situation différente, traitement différent ». Or, la négation en question, et ce qu’elle implique, n’est pas assimilable à la négation des autres crimes de par sa signification et de par sa portée en France. Ainsi, le moyen devrait selon nous être rejeté. Il n’est pas question ici de considérer que les crimes doivent recevoir un traitement différent, dans la mesure où ce ne sont pas les « crimes » qui sont le sujet de l’article déféré mais bien la « négation » de ces crimes. En revanche, il faut considérer qu’en démocratie les limites à la liberté d’expression doivent être les plus strictes et qu’en aucun cas, il ne doit s’agir à travers elles de protéger une histoire officielle et de sanctionner celui qui s’en éloignerait. C’est pourquoi, les différents discours négationnistes ne doivent pas nécessairement recevoir le même traitement. S’il est certain qu’ils blessent les communautés visées, heurtent, choquent voire parfois inquiètent par la remise en cause d’un fait historiquement établi, leur sanction n’est indispensable dans une société démocratique que s’ils constituent un appel à la violence et à la haine envers un groupe de personnes susceptible d’engendrer des troubles à l’ordre public. Seule la vulnérabilité d’un groupe et la protection de l’ordre public, et non moral, peut justifier une attention particulière, une protection supplémentaire.

Ce qui jette un doute sur la solution retenue c’est l’aspect « politique » de la saisine et le poids de certaines associations, d’autant que l’actuel président de la République avait promis qu’il opérerait une ouverture du délit, engagement qui semble toujours d’actualité vu la position du gouvernement français exprimée devant la Cour européenne des droits de l’homme tout récemment ²² … La saisine pourrait donc être l’occasion d’abroger l’article tant critiqué afin d’en réintroduire un autre, plus large, qui permettrait de satisfaire d’autres communautés, et de l’inscrire non dans la loi sur la presse, mais dans le Code pénal, à l’instar de ce qui est suggéré pour les délits de presse à connotation raciste ²³ et qui pourtant ne doit pas être encouragé ²⁴.

B. Un avenir inquiétant quant à la répression des discours négationnistes et à la loi sur la presse

Si la solution qui sera rendue par le Conseil constitutionnel est très attendue, c’est qu’elle est susceptible d’avoir des conséquences non négligeables voire même peu souhaitables s’agissant de la lutte contre le « négationnisme », au sens strict ²⁵, et plus largement au regard de la loi sur la presse du 29 juillet 1881. Certes, le Conseil peut tout à fait profiter de cette transmission pour « consacrer » en quelque sorte la conformité à la Constitution de l’article 24 bis de la loi sur la presse. Cependant, pour laver de tout soupçon le délit susvisé, il ne doit pas se contenter de répondre sur le seul moyen tiré de l’atteinte supposée au principe d’égalité devant la loi et la justice. Il doit aussi répondre sur le fondement de l’atteinte à la liberté d’expression et d’opinion, et se prononcer sur le point de savoir si l’incrimination est nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur.

Il se peut toutefois que le Conseil constitutionnel choisisse de censurer l’article 24 bis sur le fondement de la violation du principe d’égalité, laissant ainsi entendre que ce n’est pas le délit qui est en lui-même contraire à la Constitution mais le fait qu’il ne concerne que certains crimes et donc certaines victimes de ces crimes. Ce faisant, il laisse ouverte la possibilité d’introduire un nouveau délit de contestation de crimes contre l’humanité, qui ne sera plus restreint aux seuls crimes commis par le régime national-socialiste. Cette extension, si elle est attendue, n’est pas forcément à encourager. Il n’est pas certain qu’il faille placer sur le même plan l’ensemble des discours négationnistes, ainsi que nous l’avons précédemment indiqué. C’est pourquoi une telle extension n’est pas aussi indispensable qu’il y paraît, surtout dans une société démocratique où les limites à la liberté d’expression doivent être strictement adaptées, nécessaires et proportionnées au but poursuivi.

Certes, une réécriture du délit pourrait sembler opportune et ce, non en raison d’une quelconque inconstitutionnalité, mais plutôt à cause de références maladroites, telles celle aux statut et jugements du tribunal de Nuremberg. Il conviendrait de rédiger cet article autrement, sans faire référence à des crimes en raison de leurs auteurs, mais en limitant la répression aux comportements les plus préjudiciables, c’est-à-dire aux comportements qualifiés par une intention raciste ou discriminatoire ; à la négation animée par un tel mobile et constituant une insulte ou effectuée de manière à troubler la paix publique. D’ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme a déjà eu l’occasion d’indiquer qu’elle n’accepte la sanction du négationnisme qu’en raison des visées racistes ou antidémocratiques des négateurs ²⁶. Elle a pu le rappeler par deux fois dans une affaire opposant le gouvernement Suisse à un homme politique Turc ayant nié la qualification de génocide aux massacres des arméniens par l’Empire Ottoman au début du siècle. Saisie de la condamnation de l’auteur des propos, la Cour, dans l’arrêt du 17 décembre 2013, Perincek c. Suisse ²⁷, a, d’une part considéré que la qualification de génocide du massacre des arméniens ne semblait pas faire l’objet d’un consensus général, et d’autre part jugé que l’incrimination de la négation du génocide arménien ne répondait pas à un besoin social impérieux, notamment, en raison du fait qu’il n’est pas un moteur du racisme ²⁸. La lecture de cet arrêt témoigne donc du fait qu’elle est favorable à la sanction du négationnisme, mais qu’elle restreint cette possibilité aux faits historiquement établis et uniquement lorsque leur négation apparaît être un vecteur de racisme et d’antisémitisme, ce qui d’une certaine manière justifie la conventionalité de l’article 24 bis de la loi française. La Grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme, saisie sur renvoi par le gouvernement Suisse, est, quant à elle, plus prudente sur la question de la qualification juridique des crimes niés, rappelant qu’elle n’est pas « tenue de dire si les massacres et déportation massives subies par le peuple arménien peuvent être qualifié de génocide » ²⁹, mais elle aboutit à la même solution s’agissant de l’absence de nécessité de l’ingérence dans une société démocratique, au vu du fait que « les propos du requérant se rapportaient à une question d’intérêt public et n’étaient pas assimilables à un appel à la haine ou à l’intolérance, que le contexte dans lequel ils ont été tenus n’était pas marqué par de fortes tensions ni par des antécédents historiques particuliers en Suisse, que les propos ne pouvaient être regardés comme ayant attenté à la dignité des membres de la communauté arménienne au point d’appeler une réponse pénale en Suisse, qu’aucune obligation internationale n’imposait à la Suisse de criminaliser des propos de cette nature, que les tribunaux suisses apparaissent avoir censuré le requérant pour avoir exprimé une opinion divergente de celles ayant cours en Suisse, et que l’ingérence a pris la forme grave d’une condamnation pénale » ³⁰. La Grande chambre semble donc considérer que l’ingérence en question n’est pas animée par la volonté de lutter contre le racisme et les discriminations. Si elle refuse de dire « si la criminalisation de la négation de génocides et d’autres faits historiques peut en principe se justifier » ³¹, arguant du fait que ce n’est pas son rôle à l’inverse du Conseil constitutionnel français qu’elle vise expressément, elle précise néanmoins, s’agissant des Etats qui sanctionnent « l’Holocauste », qu’« en criminaliser la négation ne se justifie pas tant parce qu’il constitue un fait historique clairement établi que parce que, au vu du contexte historique dans les États en question – les affaires examinées par l’ancienne Commission et par la Cour concernaient jusqu’à présent l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique et la France […] –, sa négation, même habillée en recherche historique impartiale, traduit invariablement une idéologie antidémocratique et antisémite. La négation de l’Holocauste est donc dangereuse à double titre, surtout dans les États qui ont connu les horreurs nazies et dont on peut estimer qu’ils ont une responsabilité morale particulière : se distancer des atrocités de masse commises par eux ou avec leur complicité, notamment en en prohibant la négation » ³². Ce faisant, la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît une nouvelle fois, implicitement, la conventionalité de l’article 24 bis, et fournit, d’une certaine manière, les raisons qui pourraient venir justifier un traitement différent des discours négationnistes qui, tous, ne se valent pas. Si l’on s’en tient au négationnisme concerné par l’affaire Perincek, il faut considérer que les contestations de ces crimes s’inscrivent surtout dans un contexte de tension diplomatique entre la Turquie et l’Arménie, et que le souhait de les interdire répond à la volonté de faire rempart à la propagande d’un Etat qui n’a toujours pas voulu reconnaître l’horreur des crimes commis au début du 20ème siècle.

Au vu de ces éléments, une censure n’est donc pas à encourager, à moins d’une part, que la décision du Conseil constitutionnel soit accompagnée d’une modulation de ses effets dans le temps, et ce, afin qu’il n’y ait pas un vide juridique en attendant l’adoption d’un nouvel article conforme à la Constitution; et d’autre part, que le législateur ne profite pas de celle-ci pour introduire un délit qui serait véritablement attentatoire à la liberté d’expression et de recherche – car sanctionnant une histoire officielle et non circonscrit aux cas de discours incitant à la haine et à la discrimination et troublant, de ce fait, l’ordre public – et pour le sortir de la loi sur la presse, ainsi que la proposition de loi formulée le 14 octobre 2014 le suggère.

Il existe en effet une tendance actuelle à vouloir sortir certains délits de presse de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 afin de renforcer leur répression ; c’est ce qui a déjà été réalisé au bénéfice de la provocation aux actes de terrorisme et de l’apologie du terrorisme et c’est ce qui est en train d’être opéré pour les délits de presse à connotation raciste. La Garde des sceaux a annoncé le dépôt d’un projet de loi qui a notamment pour objet de sortir de la loi sur la presse les injures et diffamations à connotation raciale afin de leur appliquer le même régime que celui qui régit les infractions de provocation et d’apologie des actes de terrorisme. Ce détricotage de la loi sur la presse qui s’accompagne du passage d’un régime protecteur des droits et libertés à un régime répressif aggravé n’est pas à encourager, tant il apparaît dangereux pour la libre expression d’opinions provocantes ou simplement dissidentes, et assez inopportun compte tenu des condamnations qui ont été prononcées sur le fondement des nouveaux articles introduits par la loi du 13 novembre 2014 ³³. Il apparaît à plus d’un titre que la loi sur la presse du 29 juillet 1881, si imparfaite soit elle, reste le meilleur outil pour réprimer les délits de presse car elle assure la conciliation entre la liberté d’expression et la protection des droits d’autrui et de l’ordre public, avec pour objectif la réalisation d’un équilibre.

La « loi Gayssot », ou l’article 24 bis de la loi sur la presse, ne mérite pas l’opprobre dont elle fait l’objet depuis son adoption, tant elle présente certains mérites. Tout d’abord, ainsi qu’il vient d’être indiqué, elle protège la communauté nationale toute entière contre des propos insultants, diffamatoires et provocants susceptibles de causer un trouble à l’ordre public. Ensuite, elle a l’avantage de protéger l’historien. D’une part, ce dernier n’a pas à débattre avec lesdits négationnismes, qui par leur mauvaise foi pourraient le conduire à un véritable dialogue de sourd, d’autant qu’il faut garder à l’esprit que démonter un tel discours ne peut se faire que par le biais d’un raisonnement étayé, ce qui prend du temps ³⁴. D’autre part, il n’a pas à craindre une action sur le fondement de l’article 1382 du Code civil s’il continue de travailler sur lesdits évènements ³⁵. Ce dernier a en effet conduit, dans certaines hypothèses, à un contrôle de la manière d’écrire l’histoire, et finalement à un contrôle du fond.

Enfin, et c’est un quelque sorte, un avantage corollaire du précédent, elle a le mérite de protéger le juge car elle lui évite de se prononcer sur l’histoire elle-même, comme il a parfois été contraint de le faire lorsqu’elle n’existait pas ³⁶.