« Respirer sans gêne » – La CEDH met un terme au devoir conjugal. À propos de l’arrêt H.W. c. France (CEDH, 23 janvier 2025, req. n°13805/21)

Chronique classée dans Droit européen des droits de l'homme

RDLF 2025 chron. n°29

Mot(s)-clef(s): CEDH, Devoir conjugal, liberté sexuelle, mariage, violence sexuelle, Violences conjugales

Par un arrêt H. W. c. France du 23 janvier 2025, la Cour européenne des droits de l’homme met fin au devoir conjugal qu’une jurisprudence française constante met à la charge des époux en vertu de leur obligation de communauté de vie. Retenant une conception large de la violence sexuelle, elle considère que l’existence même de ce devoir contrevient à la liberté sexuelle et au droit à disposer de son corps, protégés au titre du droit au respect de la vie privée (article 8 de la Convention).

Par Lilia Aït Ahmed, Docteure en droit, qualifiée aux fonctions de maître de conférences

« Le consentement doit traduire la libre volonté d’avoir une relation sexuelle déterminée, au moment où elle intervient et en tenant compte de ses circonstances ». Par cette affirmation, inédite dans des termes aussi clairs, la Cour européenne des droits de l’homme a sapé les fondements du « devoir conjugal », entendu comme l’obligation juridique faite aux époux d’entretenir entre eux des relations sexuelles régulières. Un arrêt du 23 janvier 2025 (H.W. c. France, req. n° 13805/21) a mis fin à une jurisprudence française, sinon fournie[1], du moins constante, qui, dans le silence des textes depuis 1804, interprétait l’obligation mutuelle de « communauté de vie » prévue par l’article 215 du code civil comme imposant à la fois une communauté de toit et une communauté de lit[2], dont le manquement constituait une faute cause de divorce au sens de l’article 242 du code civil. Les difficultés probatoires mettaient certes souvent en échec les tentatives des parties d’obtenir le prononcé d’un divorce pour de tels faits sur le fondement de ce texte ; leur absence laissait néanmoins place à la confirmation d’une jurisprudence française pourtant largement considérée désuète dans l’opinion publique autant qu’en doctrine[3], comme l’illustre le cas de la requérante.

En l’espèce, une union a été célébrée en 1984, de laquelle sont issus quatre enfants. Les relations de couple s’étant détériorées, l’épouse a demandé le divorce pour faute, en invoquant la négligence de leur vie familiale dont son mari aurait fait preuve et les violences qu’il aurait commises. Son conjoint a reconventionnellement demandé le divorce pour faute, arguant du fait que son épouse ne se serait pas soumise au devoir conjugal durant plusieurs années et, subsidiairement, le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

En première instance, le juge aux affaires familiales a refusé de prononcer le divorce pour faute aux torts de l’un ou l’autre époux ; en particulier, il a considéré que, si le manquement de l’épouse au devoir conjugal était avéré, elle-même l’ayant reconnu dans une main courante déposée contre son mari, son état de santé justifiait l’absence durable de relations sexuelles au sein du couple. Ayant constaté que la communauté de vie des époux avait cessé plus de deux ans avant la date de l’assignation en divorce, il a, dès lors, prononcé le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

En cause d’appel, toutes les demandes ayant été maintenues, la décision fût tout autre : considérant que les éléments médicaux présentés par l’épouse ne pouvaient justifier son refus d’entretenir des relations sexuelles avec son mari pendant l’ensemble de la période considérée, un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 7 novembre 2019 a prononcé le divorce aux torts exclusifs de l’épouse pour manquement au devoir conjugal[4].

Devant la Cour de cassation, l’épouse arguait notamment de la contravention aux « articles 4 et suivants » de la Convention européenne des droits de l’homme de l’interprétation de l’article 242 du code civil retenue par les juges du second degré[5]. Étonnamment, compte tenu de cet argument[6] et alors même que les phénomènes MeToo et Balancetonporc ont largement contribué à renforcer depuis 2017 la vive conscience de la « non-concordance des cadres théoriques avec la pratique quotidienne de la sexualité et du consentement »[7], c’est par une décision non spécialement motivée que la première chambre civile de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi, le 17 septembre 2020[8]. Pour considérer que « les moyens invoqués n’étaient manifestement pas de nature à entraîner la cassation », la première chambre civile s’est sans doute appuyée sur le constat de sa rapporteure selon laquelle, en vertu d’une jurisprudence constante, la faute cause de divorce relève de l’appréciation souveraine des juges du fond[9].

Portant cette affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme, l’épouse s’est prévalue de la violation de son droit au respect de la vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention.

À cet égard, la Cour a rappelé que sont protégés, au titre du droit au respect de la vie privée, la liberté sexuelle et le droit à disposer de son corps[10]. Considérant les mesures contestées comme étant « particulièrement intrusives, en ce qu’elles touchent à l’un des aspects les plus intimes de la vie privée de l’individu »[11] et « les conclusions de la cour d’appel […] particulièrement stigmatisantes, dans la mesure où le refus opposé par la requérante a été considéré comme une violation “grave et renouvelée” des obligations du mariage rendant “intolérable” le maintien de la vie commune »[12], la Cour a constaté l’existence d’une ingérence, qui n’était pas contestée[13], dans les droits garantis par l’article 8. L’examen de la justification litigieuse de cette ingérence l’a conduite à juger que la mesure était prévue par la loi – dès lors qu’elle reposait sur une « jurisprudence interne bien établie »[14], « énoncée avec suffisamment de précision pour permettre à la requérante de régler sa conduite »[15], peu important qu’aucun texte ne mentionne le devoir conjugal – et poursuivait un but légitime – la protection des droits et libertés d’autrui au sens de l’article 8, § 2, de la Convention, en particulier du « droit de chacun des époux à mettre fin aux relations matrimoniales »[16]. C’est en revanche, d’après la Cour, sur l’examen de la nécessité des ingérences que le raisonnement des juridictions nationales a achoppé. Concluant à la violation de l’article 8 de la Convention, la Cour a jugé que « la réaffirmation du devoir conjugal et le prononcé du divorce aux torts exclusifs de la requérante ne reposaient pas sur des motifs pertinents et suffisants et que les juridictions internes n’ont pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts concurrents en jeu »[17]. Par cette décision majeure, la Cour européenne des droits de l’homme a consolidé la protection de la liberté sexuelle en imposant aux juridictions nationales la prise en compte juridique du « continuum de la violence sexuelle »[18] constaté par les travaux sociologiques (I.), tout en permettant, sans modification législative, une conciliation harmonieuse des relations entre liberté sexuelle et mariage en droit français (II.).

I. La protection de la liberté sexuelle renforcée par la prise en compte juridique du « continuum de la violence sexuelle »

La condamnation du devoir conjugal par la Cour européenne des droits de l’homme s’inscrit dans le cadre d’un contrôle strict de la conformité du droit français à la Convention, dès lors qu’il n’est reconnu aux États qu’une marge d’appréciation étroite s’agissant d’une question « [touchant] à l’un des aspects les plus intimes de la vie privée de la requérante »[19]. La liberté sexuelle doit être, autant que possible, préservée, si bien que « seules des raisons particulièrement graves peuvent justifier des ingérences des pouvoirs publics dans le domaine de la sexualité »[20]. Plus l’atteinte qui y est portée est grave, plus les raisons avancées pour la justifier doivent l’être. La Cour s’est donc employée à circonstancier l’atteinte portée à la liberté sexuelle par le devoir conjugal (A.) dont le constat peut prendre appui sur une prise en compte juridique du « continuum de la violence sexuelle » (B.).

A. L’atteinte portée à la liberté sexuelle par l’existence même du devoir conjugal

Le devoir conjugal, que renferme la communauté de lit, est une obligation faite aux époux d’entretenir régulièrement des relations sexuelles. Selon la Cour, cette obligation « ne prend nullement en considération le consentement aux relations sexuelles, alors même que celui-ci constitue une limite fondamentale à l’exercice de la liberté sexuelle d’autrui » [21]. En effet, son exécution s’impose aux époux, qui se retrouvent « en position de consentir aux relations sexuelles pour remplir leurs obligations juridiques, et non seulement par amour ou par désir »[22], voire même, à contrecœur. Une décision de la cour d’appel de Paris du 14 novembre 2013[23], repérée par Julie Mattiussi[24], l’illustre sans ambages. Dans cette affaire, pour considérer que n’était pas établi le grief de l’époux invoquant le refus de sa conjointe de satisfaire au devoir conjugal, les juges du fond ont constaté que si celle-ci « y consentait avec une certaine répugnance, elle ne s’y refusait pas systématiquement ». Selon la cour d’appel, une telle faute ne pouvait être imputée à l’épouse, qui n’était pas, de ce seul fait, responsable de l’échec du mariage. C’est dire que le droit français non seulement admettait, mais imposait à l’épouse, pour respecter ses obligations et œuvrer à la réussite du mariage, de « se forcer un peu » [25] ou, autrement dit, « l’exercice d’un devoir sous contrainte »[26].

Cette contrainte résulte du divorce pour faute et peut être double. Premièrement, elle peut correspondre à « la menace d’un divorce pour faute »[27], dont il a pu être souligné que l’élément de pression financière demeure, au travers de la possibilité d’une condamnation en dommages-intérêts[28]. Secondement, cette contrainte peut être sociale et alimentée par la règle de droit telle que les juges français l’interprétaient jusqu’à présent ; « empreint de morale et exprimant un certain ordre social, le Droit est [en effet] nécessairement conduit à porter un jugement de valeur sur ce comportement »[29] humain qu’est la sexualité. Cette portée sociale de la règle juridique est d’autant plus perceptible en matière de divorce pour faute, que le prononcé des torts par le juge revêt désormais une dimension principalement symbolique, depuis que la loi du 26 mai 2004 relative au divorce[30] a dissocié les conséquences financières du divorce de l’attribution des torts[31] : « il s’agit [alors] de voir officiellement reconnue par l’État la culpabilité de l’un ou – et – l’autre dans l’échec du couple »[32], ce qu’il fait de moins en moins fréquemment[33]. Ainsi, l’appréciation de la faute dit en creux ce que doivent être le mariage et la conduite sexuelle des époux, et en particulier de l’épouse.

La position du droit français repose sur la justification traditionnelle du devoir conjugal selon laquelle le consentement au mariage emporte consentement aux relations sexuelles futures. C’est d’ailleurs l’un des arguments invoqués devant la Cour par le gouvernement[34], qui s’est prévalu d’une position équilibrée du droit français, lequel ne permet pas de forcer l’exécution de l’obligation d’entretenir des relations sexuelles faite aux époux et garantit leur liberté de s’y opposer en réprimant les atteintes sexuelles au sein du couple[35]. La Cour a fermement rejeté ce raisonnement, mettant en évidence le paradoxe, largement dénoncé en doctrine[36], résultant du maintien du devoir conjugal après la pénalisation du viol entre époux[37]. L’on souscrit pleinement à sa démarche, tant la démonstration du gouvernement paraît enlisée dans une dogmatique aveugle même aux avancées du droit français et aux difficultés qui persistent. Selon la Cour, admettre un consentement anticipé aux relations sexuelles « serait de nature à ôter au viol conjugal son caractère répréhensible »[38], contrariant la « notion civilisée du mariage » qu’elle développe dans sa jurisprudence[39].

Aussi, la sanction du devoir conjugal telle que prévue jusqu’à présent en droit français conduit à admettre juridiquement, par « une règle de droit [ayant] une dimension prescriptive à l’égard des époux »[40], une conception anachronique des relations sexuelles, reposant notamment sur des pratiques d’« autocontrainte culturellement légitimée »[41], à rebours des évolutions sociales et politiques des dernières décennies. C’est pourquoi la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que « l’obligation litigieuse ne garantit pas le libre consentement aux relations sexuelles au sein du couple »[42]. Selon elle, « l’existence même d’une telle obligation matrimoniale est à la fois contraire à la liberté sexuelle et au droit de disposer de son corps et à l’obligation positive de prévention qui pèse sur les États contractants en matière de lutte contre les violences domestiques et sexuelles »[43].

Examinant en contrepoint l’intérêt de l’époux, la Cour constate qu’à la gravité de l’atteinte portée à la liberté sexuelle et au droit à disposer de son corps de la requérante ne correspond aucune justification grave de l’ingérence, dès lors que l’époux pouvait se libérer de ses liens matrimoniaux en sollicitant, dans le respect des conditions définies par l’article 1077 du code civil, le divorce pour altération définitive du lien conjugal[44]. Le droit de l’époux à mettre fin au lien matrimonial, alors que la poursuite de la vie commune est devenue impossible, pouvait, selon la Cour, être garanti par un autre moyen.

À défaut de justification, subsiste alors la gravité de l’atteinte dont le constat repose, à juste titre, sur une compréhension large des violences sexuelles.

B. Une acception large de l’atteinte fondée sur le « continuum de la violence sexuelle »

Appréciant les relations entre consentement et violences sexuelles dans toute leur amplitude, la Cour préserve son analyse d’une conception binaire, dont les sciences sociales ont démontré le caractère infondé, voulant que là où il n’y a pas viol, il y a consentement. Les études sociologiques et anthropologiques ont en effet mis en évidence la nécessité de considérer le consentement comme un spectre[45] et l’existence de « “zones grises” du consentement »[46] ou de « rapports sexuels altruistes ou soumis »[47], qui s’intègrent dans un « continuum [de la violence sexuelle] passant du choix aux pressions, puis à la contrainte et à l’usage de la force »[48]. Ces catégories recouvrent des « rapports sexuels sous pression [concernant] des situations où les femmes choisissaient de ne pas dire non, sans pour autant consentir librement »[49]. Cette pression peut être exercée directement par l’époux, mais peut également résulter, en dehors de toute verbalisation de sa part, d’attendus sociaux, de « normes culturelles officieuses de la société dans laquelle les individu-e-s s’inscrivent »[50]. Ces normes culturelles sont en partie façonnées par les règles de droit[51]. L’invisibilisation, par ces dernières, de certaines formes de violence sexuelle produit ainsi des effets dans la sphère sociale.

La protection de la liberté sexuelle mise en œuvre par la Cour européenne des droits de l’homme traduit une volonté légitime de dépasser la conception binaire du consentement et d’embrasser toutes les violences sexuelles, quelle que soit la sphère dans laquelle elle se produisent. À ce titre, elle rappelle que « tout acte sexuel non consenti est constitutif d’une forme de violence sexuelle »[52]. Cette formulation large souligne, à raison, que la violence sexuelle dans le mariage ne commence ni ne se résume au viol. Elle s’appuie pour cela, ce qui ne manquera pas d’attirer l’attention des juristes français en plein débat sur l’intégration du non-consentement dans la définition du viol[53], sur sa propre jurisprudence[54], qui fait état d’« une tendance universelle à considérer l’absence de consentement comme l’élément constitutif essentiel du viol et des violences sexuelles »[55]. La caractérisation du consentement assume alors une importance capitale n’ayant pas échappé à la Cour, qui, par une formule inédite, juge que « le consentement doit traduire la libre volonté d’avoir une relation sexuelle déterminée, au moment où elle intervient et en tenant compte de ses circonstances »[56]. C’est pourquoi le consentement au mariage ne peut être considéré comme un consentement anticipé aux relations sexuelles entre époux et l’impossibilité de forcer l’exécution du devoir conjugal, perçu comme une obligation de faire[57], ne peut le sauver de l’inconventionnalité. Si, selon la typologie antérieure à la réforme du droit des obligations[58], l’inexécution de l’obligation de faire se résout en dommages-intérêts lorsque l’obligation est intimement liée à la personne[59], l’obligation d’entretenir des rapports sexuels réguliers que représente le devoir conjugal ne saurait être considérée comme une obligation de faire comme une autre, dès lors que, comme le souligne la Cour, elle « ne prend nullement en considération le consentement aux relations sexuelles, alors même que celui-ci constitue une limite fondamentale à l’exercice de la liberté sexuelle d’autrui »[60]. Son existence même repose sur l’indifférence accordée au consentement aux relations sexuelles et porte ainsi atteinte à la substance de la liberté sexuelle et du droit à disposer de son corps. Il ne s’agit donc pas d’opposer liberté individuelle et engagement[61] – liberté sexuelle et engagement des époux à accomplir les devoirs découlant du mariage –, mais de mettre en évidence les limites, résultant de la liberté sexuelle, qui encadrent l’engagement[62].

Ces limites, selon la Cour, s’imposent avec d’autant plus de force qu’elles correspondent à la fois à l’évolution du droit pénal français et aux engagements internationaux de la France. Le droit pénal français, d’une part, a connu un renversement de logique radical au cours des quarante dernières années, en passant d’une présomption irréfragable de consentement aux relations sexuelles entre époux avant la pénalisation du viol conjugal en 1984, à une présomption simple de consentement aux relations sexuelles entre époux, et enfin à l’abandon de toute présomption de consentement par la loi du 9 juillet 2010[63] s’agissant des atteintes sexuelles au sein du couple. D’autre part, la France s’est engagée, au travers de la ratification de la Convention d’Istanbul, convention élaborée au sein du Conseil de l’Europe, à veiller à réprimer les violences sexuelles et à garantir que « le consentement [soit] donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes »[64]. Cet engagement se fonde notamment sur des constats historiques et sociologiques formulés en préambule, selon lesquels « la violence à l’égard des femmes est une manifestation des rapports de force historiquement inégaux entre les femmes et les hommes ayant conduit à la domination et à la discrimination des femmes par les hommes, privant ainsi les femmes de leur pleine émancipation »[65], et « la nature structurelle de la violence à l’égard des femmes est fondée sur le genre, et […] la violence à l’égard des femmes est un des mécanismes sociaux cruciaux par lesquels les femmes sont maintenues dans une position de subordination par rapport aux hommes ». C’est pourquoi l’un des objectifs de la Convention est, aux termes de l’article 1, § 1, de la Convention « de protéger les femmes contre toutes les formes de violence ». Aussi, la Cour souligne que pèse sur les États parties à la Convention européenne des droits de l’homme une « obligation positive de prévention […] en matière de lutte contre les violences domestiques et sexuelles »[66].

Au-delà d’une concordance avec les avancées du droit pénal et du droit international, une telle solution paraît également correspondre à l’évolution qu’a connue le droit du mariage, et en creux, du divorce, au cours des dernières décennies.

II. La conciliation aisée et harmonieuse entre liberté sexuelle et mariage en droit français

Il a pu être reproché à l’arrêt commenté de vider le mariage de sa substance et d’« annonce[r] la condamnation »[67] du divorce pour faute. À notre sens, il n’en est rien. Au-delà de ne nécessiter aucune adaptation législative (A.), la règle énoncée par la Cour européenne des droits de l’homme nous paraît permettre de mieux articuler liberté sexuelle et mariage en tenant compte des évolutions qu’a traversées le droit de la famille au cours des dernières décennies (B.).

A. La conservation de la lettre

Les rédacteurs du Code civil s’étant abstenus d’en faire la moindre mention, le devoir conjugal résulte de l’interprétation jurisprudentielle de la notion de cohabitation, puis de communauté de vie[68]. Sa disparition ne nécessite, dès lors, que l’intervention du juge, dans le sens d’un renoncement à la composante sexuelle de l’obligation de communauté de vie. Une telle évolution, indolore d’un point de vue technique, serait en outre de nature à affranchir les juges du fond de la délicate et embarrassante mission d’appréciation d’éléments de preuve ayant trait à l’intimité des époux et dont la force probante peut être faible, ce qui explique sans doute leur réticence, constatée en doctrine[69], à prononcer un divorce sur ce seul fondement.

Se conformer à la décision de la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas même de nature à entamer l’obligation de fidélité, dont le respect s’impose aux époux en vertu de l’article 212 du code civil. En effet, d’aucuns ont pu discerner, dans le devoir conjugal, l’aspect positif[70] ou le « corollaire »[71] de l’obligation de fidélité ; dans cette perspective, la suppression du devoir conjugal affaiblirait conséquemment le devoir de fidélité. Même dans un contexte où la fidélité est perçue comme « un devoir en voie de disparition »[72], la question n’est pas dénuée d’enjeux. Outre une perturbation significative de l’institution matrimoniale, la disparition de l’obligation de fidélité pourrait affecter plus largement l’équilibre du droit de la famille, en privant de fondement logique la présomption de paternité du mari, sur laquelle repose l’établissement de la filiation par effet de la loi au sein d’un couple hétérosexuel en vertu de l’article 312 du code civil[73]. Le risque nous semble néanmoins devoir être écarté, dès lors que l’obligation de fidélité se contente de faire interdiction aux conjoints d’entretenir une relation charnelle ou intellectuelle avec un tiers[74]. Par ailleurs, justifier l’obligation de fidélité par l’existence d’un devoir conjugal présente un inconvénient majeur : il peut être soutenu, avec Julie Mattiussi, que cette idée « renvoie à une acception dangereuse de la sexualité, selon laquelle les individus auraient des “besoins” sexuels qui ne pourraient se réaliser que dans l’altérité. Des besoins tels qu’ils justifieraient qu’une autre personne se force pour les accomplir »[75]. Aussi, la suppression du devoir conjugal n’emporte pas plus dissolution de l’obligation de fidélité qu’il n’altère la lettre du code civil.

Une proposition de loi a néanmoins été déposée à l’Assemblée nationale par un groupe de parlementaires[76] désirant graver dans le marbre de la loi l’évolution amorcée par le juge européen[77]. Si la portée symbolique d’un tel texte peut être reconnue, il est permis de s’interroger, au-delà du principe, sur l’opportunité des énoncés retenus. Deux des trois articles proposés suggèrent une réécriture des dispositions consacrées aux devoirs personnels et patrimoniaux des époux. À l’article 212, les devoirs de « solidarité et assistance mutuelle »[78] seraient substitués aux devoirs de « fidélité, secours et assistance » dans le but de d’exprimer « une vision moderne et égalitaire du mariage »[79], tandis que l’article 215 abandonnerait la notion de communauté de vie pour prévoir que « les époux s’engagent mutuellement à un partenariat de vie »[80], afin de « clarifi[er…] que le mariage ne sous‑entend aucune obligation sexuelle implicite »[81]. L’objectif est certes louable ; mais si l’action législative est permise, elle doit être réfléchie et mesurée. Les formulations proposées imposent la circonspection pour trois raisons.

Tout d’abord, la substitution du terme « solidarité» au terme « secours » nous paraît être non seulement injustifiée, mais également facteur de perturbations que les auteurs de la proposition ne semblent pas avoir anticipées. En effet, la notion de secours, présente dans le texte du code depuis 1804, a fait l’objet de précisions jurisprudentielles qui permettent d’en identifier le contenu, alimentaire[82], et le régime, si bien qu’elle ne pose pas de difficulté majeure, et, en tout état de cause, compte tenu de son caractère patrimonial, aucune s’agissant de la liberté sexuelle des époux. La notion de solidarité paraît revêtir un sens plus large, susceptible d’englober les actuels devoir de secours, d’assistance, voire la contribution aux charges du mariage[83], alors même que ces deux dernières notions subsisteraient en droit positif en vertu de la proposition de réforme. La volonté de modernisation des termes ne s’accompagnerait pas nécessairement d’une clarification.
Ensuite, et pour des raisons évidentes, la substitution du « partenariat de vie» à la « communauté de vie » nous semble prêter inutilement à confusion, dès lors que le simple renoncement jurisprudentiel à la communauté de lit suffit à « clarifi[er…] que le mariage ne sous‑entend aucune obligation sexuelle implicite »[84] : l’introduction au sein du régime du mariage d’un terme faisant écho à une forme juridique différente d’organisation de la vie commune, celle du partenariat civil de solidarité, apparaît pour le moins maladroit. En outre, l’usage du champ lexical du contrat, alors que le mariage représente sans doute une catégorie hybride, contractuelle à sa formation, institutionnelle s’agissant de ses effets, est peu opportun et interroge sur la volonté du législateur de modifier plus en profondeur la conception du mariage – ce qui ne saurait être l’objet d’une réforme aussi expéditive.
Enfin, la disparition du devoir de fidélité, si elle peut être envisagée techniquement, relève d’un choix politique dont les effets sur le droit du mariage et de la filiation doivent être dûment soupesés et devrait également, à notre sens, faire l’objet d’une réforme de plus grande ampleur le cas échéant.

Aussi, de deux choses l’une : soit la proposition de réforme vise, à l’occasion de la condamnation du devoir conjugal, à réformer plus en profondeur le mariage ; une telle entreprise ne saurait être menée de façon aussi empressée et sommaire. Soit le texte revêt un aspect principalement symbolique, et devrait alors se contenter de définir la communauté de vie ou mentionner expressément que cette notion ne saurait comprendre une quelconque obligation faite aux époux d’entretenir des relations sexuelles. Dès lors que la disparition du devoir conjugal ne suppose aucune réécriture des devoirs personnels et patrimoniaux du mariage pour garantir la liberté sexuelle des époux, l’abstention du législateur paraît préférable.

Corrélativement, quoiqu’il conduise à la disparition d’une faute cause de divorce, l’abandon du devoir conjugal ne signifie ni ne poursuit[85] celle de la faute cause de divorce. Le danger résiderait dans le fait que la caractérisation d’une telle faute dépend généralement de faits relevant de l’intimité du couple, dont « la prise en compte […] marquera souvent une ingérence étatique »[86]. L’approche suivie par la Cour européenne des droits de l’homme paraît néanmoins assez mesurée pour écarter ce risque, en particulier lorsqu’elle est rapprochée de sa jurisprudence en matière de divorce. Dans ce domaine, en effet, la Cour a explicitement reconnu aux États, dans l’arrêt Babiarz c. Pologne, une large marge d’appréciation quant à l’élaboration de leur droit du divorce et à son application aux cas particuliers[87]. L’arrêt commenté est neutre à cet égard, ce que la Cour a pris soin de signifier expressément, en soulignant que « l’espèce se différencie nettement de l’affaire Babiarz, où aucun des droits invoqués par les époux dans le cadre de la procédure de divorce qui les opposait n’avait une telle nature ou une telle importance »[88]. En outre, la Cour a déjà reconnu que poursuit un but légitime l’ingérence destinée à assurer la protection du droit d’une personne mariée de mettre fin au lien matrimonial existant lorsque la poursuite de la vie commune n’est plus possible en raison d’un comportement fautif du conjoint[89]. Dans l’arrêt commenté, elle admet que la justification invoquée par le gouvernement, relative au « droit de chacun des époux à mettre fin au lien matrimonial lorsque la poursuite de la vie commune n’est plus possible » constitue un but légitime au sens de l’article 8, § 2 de la Convention[90]. C’est donc uniquement la nature et l’importance des droits invoqués en l’espèce, à savoir la liberté sexuelle et le droit de disposer de son corps, qui ont conduit la Cour à ne laisser qu’une marge d’appréciation étroite aux États. Les ingérences touchant à la sexualité ne portent pas seulement sur l’intimité du couple mais sur « l’un des aspects les plus intimes de la vie privée »[91] et ne peuvent donc être justifiées que par « des raisons particulièrement graves »[92]. Il ne s’agit pas, pour la Cour, de se prononcer sur la législation française en matière de divorce, même indirectement au travers des obligations des époux, mais d’assurer la protection de l’intégrité physique et morale des époux, et en particulier des épouses[93].

La fragilisation du divorce pour faute qui résulterait de cet arrêt semble plutôt devoir trouver ses causes dans le mouvement de fond plus large qui anime le droit français depuis la loi du 11 juillet 1975[94] et transforme le divorce au fur et à mesure des mutations du phénomène familial.

B. La mise en cohérence de l’esprit

L’arrêt commenté a été salué pour avoir mis un terme à l’illogisme soulevé en doctrine entre la répression pénale du viol et le maintien du devoir conjugal sur le plan civil[95]. Du point de vue de la cohérence du droit français, ses mérites nous semblent excéder ce seul point. La solution définie par la Cour européenne des droits de l’homme permet de réaliser, s’agissant des devoirs personnels des époux, une synthèse harmonieuse des évolutions du droit français en matière de liberté sexuelle et d’union matrimoniale.

Le devoir conjugal apparait, en effet, comme un vestige du mariage canonique. Il prend historiquement racine dans des notions de droit canon : la copula carnalis, d’une part, union charnelle qui constitue à la fois une condition d’indissolubilité et un effet du mariage[96], et le jus in corpore, d’autre part, qui conférait à chaque époux un droit sur le corps de l’autre[97]. Si ces notions ne se retrouvent pas en tant que telles dans le droit civil sécularisé, elles l’ont sans doute inspiré[98], tant s’agissant des finalités du mariage civil que de l’impossibilité originelle de concevoir le viol entre époux[99]. L’existence du debitum conjugale s’expliquait alors par la finalité procréative du mariage et par la faible importance accordée aux libertés individuelles, en particulier au sein du couple marié.

Sa disparition, à la suite de l’arrêt commenté, répond à une mutation de ces deux facteurs : la procréation ne constitue plus l’objectif du mariage depuis l’ouverture de l’institution aux couples de personnes de même sexe[100] et la protection des libertés individuelles s’est imposée au sein du couple par la redéfinition d’un ordre public matrimonial intégrant la liberté sexuelle et dont la « finalité n’est pas tant la protection du mariage en tant que modèle institutionnel, que celle de la personne dans le mariage »[101]. Le contenu et l’objectif de l’ordre public familial sont en effet très perméables aux évolutions sociales[102]. À cet égard, les mouvements de libération sexuelle qui traversent la France depuis les années 1970 ont initié de nombreuses réformes qui toutes tendent à garantir et renforcer la protection de la liberté sexuelle et le respect du droit à disposer de son corps et au contact desquelles la conception du mariage a été modifiée : droit à la contraception[103], dépénalisation de l’avortement[104] puis constitutionnalisation de la liberté de la femme d’y avoir recours[105], pénalisation du viol entre époux[106], lutte contre les violences domestiques[107]. Le droit du mariage a pu directement prendre en compte ces évolutions. Respectivement, les travaux parlementaires relatifs à la loi du 26 mai 2004 relative au divorce[108] font apparaître que, si le maintien du divorce pour faute a été considéré par les parlementaires comme le pendant nécessaire des devoirs et obligations du mariage, la décorrélation de l’attribution des torts et des conséquences financières, et la création de nouveaux cas de divorce ont été perçues comme des moyens « de redonner sa vraie signification au divorce pour faute en réduisant son champ d’application aux situations les plus graves et tout particulièrement celles où des violences conjugales ont été commises »[109]. En outre, quoique moins spécifique, la consécration symbolique d’un devoir de respect à l’article 212 du code civil renforce l’obligation faite à chacun des époux de reconnaître l’individualité de l’autre.

Porteuses de valeurs nouvelles, au centre desquelles figurent l’autonomie des personnes, la liberté sexuelle et la lutte contre les violences sexuelles, ces réformes orientent ainsi l’ordre public matrimonial vers la protection des époux, et notamment des femmes, y compris « contre la famille »[110]. Elles invitent alors à renouveler l’approche des liens entre liberté sexuelle et mariage. Le mariage est certes un lieu d’encadrement de la liberté sexuelle, celle-ci étant soumise à la contrainte de l’obligation de fidélité. Il n’en doit pas moins être également un lieu d’exercice, voire de revendication, de cette liberté, qui suppose le consentement des deux époux. Aussi, l’abstention de l’État doit être le principe, ce qui, comme l’a remarqué Diane Roman, ne signifie pas tant une disparition qu’une transformation de son rôle : en la matière, les règles juridiques assurent désormais la protection du consentement en sanctionnant tout manquement, y compris au sein du couple marié[111]. Réciproquement, « le consentement donné crée un halo d’immunité protégeant la relation sexuelle consentie de toute immixtion étatique »[112]. En imposant, au travers de la condamnation du devoir conjugal, la liberté sexuelle comme limite aux engagements que les époux contractent en vertu du mariage, la Cour européenne des droits de l’homme s’inscrit dans ce mouvement.

Il ne s’agit pas pour autant de vider le mariage de sa substance pour le réduire à « une simple association d’intérêts »[113]. Renoncer à la composante sexuelle de la communauté de vie n’est pas renoncer à la composante sexuelle du mariage[114], qui transparaît de diverses conditions de formation et effets du mariage. Intention matrimoniale, empêchements à mariage, obligation de fidélité, présomption de paternité du mari de la mère, sont autant de conditions ou d’effets qui supposent une sexualité du couple marié. L’idée même de couple postule la sexualité au moins potentielle, sans qu’une quelconque obligation juridique soit nécessaire à cet égard[115]. Le Conseil constitutionnel l’a reconnu au sujet du PACS, qui ne connaît pas d’équivalent du devoir conjugal. Interrogé par les parlementaires auteurs de la saisine sur l’incompétence négative du législateur, qui s’est abstenu de définir la notion de vie commune que le pacte civil de solidarité a vocation à organiser selon l’article 515-1 du Code civil, le Conseil constitutionnel a déduit de l’article 515-2, qui prévoit « des causes de nullité du pacte qui, soit reprennent les empêchements à mariage visant à prévenir l’inceste, soit évitent une violation de l’obligation de fidélité découlant du mariage »[116], que « la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes [mais] suppose, outre une résidence commune, une vie de couple »[117].

Amputer la communauté de vie de la communauté de lit préserve ainsi la substance du mariage dans lequel « l’essentiel est l’union des cœurs et des consciences et non celle des corps »[118]. Sans bouleverser l’équilibre du droit matrimonial français, la Cour européenne des droits de l’homme appelle à pleinement réconcilier liberté sexuelle et liberté matrimoniale, en prolongeant pour cela le chemin pavé par Portalis : « point de consentement proprement dit sans liberté : requise dans tous les contrats, elle doit être surtout parfaite et entière dans le mariage ; le cœur doit, pour ainsi dire, respirer sans gêne dans une action à laquelle il a tant de part : ainsi, l’acte le plus doux doit encore être l’acte le plus libre »[119].

[1] Voir, sur le décompte des décisions s’étant prononcées sur des demandes de divorce pour faute fondées sur la violation du devoir conjugal, Jean-Michel Bruguière, « Le devoir conjugal. Philosophie du code et morale du juge », D., 2000, n° 20, pp. 13-14 ; Julie Mattiussi, « Le devoir conjugal : de l’obligation de consentir », in Envers et revers du consentement. La sexualité, la famille et le corps, entre consentement, contraintes et autonomie, Manon Garcia, Julie Mazaleigue-Labaste, Alicia-Dorothy Mornington (dir.), mare & martin, 2023, p. 123, spéc. p. 125, note 16. Le premier auteur fait état de 184 décisions, dont deux arrêts de la Cour de cassation, rendues entre 1980 et 2000 ; la seconde relève l’existence, en janvier 2019, de 160 décisions sur le moteur de recherche Lamyline.

[2] Voir notamment sur ce point Patrick Courbe, Adeline Gouttenoire, Michel Farge, Droit de la famille, Sirey, 8^ème éd., 2022, n° 371-372, p. 134 : « La communauté de vie des époux implique une “communauté de lit”, traditionnellement qualifiée de devoir conjugal, et une communauté de résidence. […] Il est fait obligations à un époux d’avoir des relations charnelles avec son conjoint » ; Patrick Courbe, Fabienne Jault-Seseke, Droits des personnes et de la famille, Dalloz, 13^ème éd., 2024, p. 90 : « L’obligation de vie commune implique, outre celle de cohabiter, l’accomplissement du “devoir conjugal” en consommant initialement le mariage et en pratiquant, ensuite, des relations sexuelles normales » ; François Terré, Charlotte Goldie-Genicon, Dominique Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz, 9^ème éd., 2018, n° 162, p. 153 : « [La communauté de vie] implique aussi une communauté physique, ce qui englobe le devoir conjugal (debitum conjugale). Un époux doit s’abstenir de relations avec un tiers ; mais il a l’obligation d’en entretenir avec son conjoint, sauf circonstances telles que l’état de santé, l’âge ou la nature des relations ».

[3] Sur ce point, voir Julie Mattiussi, op. cit., p. 125.

[4] Versailles, 7 novembre 2019, RG n° 18/05762.

[5] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 16.

[6] Dans le même sens, voir Julie Mattiussi, « La fin du devoir conjugal », D., 2025, p. 382.

[7] Alexia Boucherie, « Du “vrai viol” aux “zones grises” : juger du (non) consentement dans la sexualité contemporaine française », Archives de philosophie du droit, tome 61(1), p. 375, spéc. p. 376.

[8] Civ. 1, 17 septembre 2020, n° 20-10.564.

[9] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 18.

[10] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 62.

[11] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 71.

[12] Ibid.

[13] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 52.

[14] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 76.

[15] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 78.

[16] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 82.

[17] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 93.

[18] Liz Kelly, « The Continuum of Sexual Violence », in Women, Violence and Social Control. Explorations in Sociology, Jalna Hanmer, Mary Maynard (dir.), Londres, Palgrave Macmillan, London, 1987. Pour une traduction de l’article en français, voir Liz Kelly, « Le continuum de la violence sexuelle », traduit de l’anglais par Marion Tillous, Cahiers du Genre, 2019, vol. 66(1), pp. 17-36.

[19] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 85.

[20] Ibid.

[21] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 86.

[22] Julie Mattiussi, « Le devoir conjugal : de l’obligation de consentir », op. cit., pp. 138-139.

[23] Paris, 14 novembre 2013, RG nº 12/07128.

[24] Julie Mattiussi, « La fin du devoir conjugal », op. cit., p. 383.

[25] Op. cit., p. 139.

[26] Anne-Marie Leroyer, « Mariage – Couple – Communauté de vie », RTD civ., 2006, p. 405. Contra, considérant que le droit français n’impose pas de devoir conjugal, voir Rémy Libchaber, « Requiem pour un devoir conjugal – inexistant ! », Gaz. pal., 11 mars 2025, n° 9, p. 20.

[27] Anne-Marie Leroyer, op. cit., loc. cit. Voir également Julie Mattiussi, « Le devoir conjugal : de l’obligation de consentir », op. cit., p. 139.

[28] Anne-Marie Leroyer, op. cit., loc. cit.

[29] Corinne Saint-Alary-Houin, « La sexualité dans le droit civil contemporain », Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales, 1985, p. 9.

[30] Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, JORF n° 122, 27 mai 2004.

[31] Voir également en ce sens Anna Matteoli, Camille Reitzer, « De la contestation du devoir conjugal, expression d’une évolution de l’ordre public familial », AJ fam., 2021, p. 401.

[32] Dominique Fenouillet, Droit de la famille, op. cit., n° 235, p. 216.

[33] Ibid. L’autrice constate que les divorces prononcés pour faute sont passés de 42% entre 1995 et 1999 à 38% à la veille de la réforme de 2004, à 10% entre 2010 et 2015.

[34] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 58.

[35] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 57.

[36] Voir par exemple Anne-Marie Leroyer, op. cit., loc. cit. ; Frédérique Le Doujet-Thomas, « Le traitement juridique des violences sexuelles dans les relations de couple », AJ pénal, 2020, p. 278 ; Marie Lamarche, « De la juridicité du debitum conjugale en mariage ou “la notion civilisée du mariage” », Dr. famille, 2021, alerte 41, p. 3 ; Anna Matteoli, Camille Reitzer, op. cit. ; Nicolas Kermabon, « La CEDH et la remise en cause du “devoir conjugal” : rupture ou évolution ? » Dr. famille, 2025, comm. 51, p. 43.

[37] Crim., 17 juillet 1984, n° 84-91.288.

[38] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 91.

[39] CEDH, 22 novembre 1995, S.W. c. Royaume-Uni, req. n° 20166/92, § 44 ; CEDH, 22 novembre 1995, C.R. c. Royaume-Uni, req. n° 20190/92, § 42.

[40] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 88.

[41] Alexia Boucherie, op. cit., p. 381. Voir également, constatant l’existence d’une « norme sociale très forte qui pose comme une évidence que le consentement à l’acte sexuel n’est pas sujet à discussion dans les relations entre époux », Anna Matteoli, Camille Reitzer, op. cit., p. 402.

[42] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 88.

[43] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 89.

[44] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 92.

[45] Alexia Boucherie, op. cit., p. 379 et s.

[46] Op. cit., p. 381.

[47] Liz Kelly, « Le continuum de la violence sexuelle », op. cit., p. 30, d’après la typologie de Pauline Bart, « Women of the Right: Trading for Safety, Rules and Love », Note de lecture d’Andrea Dworkin, Right Wing Women, in The New Women’s Times Feminist Review, novembre/décembre 1983. Ces catégories concernent des cas dans lesquels les rapports ont été obtenus sous pression. Les rapports sexuels altruistes désignent les cas dans lesquels « les femmes se sentent désolées pour l’homme ou coupables de dire non » ; les rapports sexuels soumis, ceux dans lesquels « s’y refuser porte plus à conséquence que l’accepter » : op. cit., pp. 29-30.

[48] Liz Kelly, op. cit., p. 29.

[49] Op. cit., p. 32.

[50] Alexia Boucherie, op. cit., p. 381.

[51] Voir, percevant le droit comme un « signifiant culturel », Pierre Legrand, Le droit comparé, PUF, 5^ème éd., 2015, p. 82. Pour une étude récente des liens entre droit et culture, voir notamment le dossier « La culture juridique », Les Cahiers de Portalis, Presses universitaires d’Aix-Marseille,2024/2, n° 14, p. 17 et s., et en particulier Geoffrey Samuel, « Quelle est la relation entre le droit et la culture ».

[52] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 87.

[53] Proposition de loi visant à modifier la définition pénale du viol et des agressions sexuelles, n° 842, déposée à l’Assemblée nationale le mardi 21 janvier 2025. Voir à cet égard, l’avis consultatif du Conseil d’État, favorable à l’inclusion du non-consentement dans la définition du viol en droit français : CE, avis, 6 mars 2025, n° 409241.

[54] Voir également CEDH, 20 juin 2024, Z. c. République tchèque, req. n° 37782/21, § 52 : « la Cour a donc conclu que les États avaient l’obligation d’incriminer et de réprimer effectivement tout acte sexuel non consenti, y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique ». Dans le même sens, CEDH, 12 décembre 2024, Y. c. République tchèque, req. n° 10145/22, § 58.

[55] CEDH, 4 décembre 2003, M. C. c. Bulgarie, req. n° 39272/98, § 163.

[56] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 91.

[57] Sur une telle analyse, voir Anne-Marie Leroyer, op. cit., p. 405.

[58] Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n° 0035, 11 février 2016.

[59] Valerio Forti, V° « Exécution forcée en nature », Répertoire de droit civil, Dalloz, octobre 2016 (actualisation : janvier 2025), n° 46 (version électronique).

[60] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 86.

[61] Sur cette opposition s’agissant du divorce pour faute, voir Dominique Fenouillet, « La suppression du divorce pour faute ou feu le pluralisme en droit de la famille ! », AJ fam., 2001, p. 85.

[62] Sur ces limites, voir infra.

[63] Loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, JORF n° 0158, 10 juillet 2010.

[64] Article 36, § 2, de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (« Convention d’Istanbul »).

[65] Voir également sur ce constat, imposant l’adoption d’une perspective de genre à l’occasion de la mise en œuvre de la règle de droit, le dixième considérant de la directive (UE) 2024/1385 du Parlement européen et du Conseil du 14 mai 2024 sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique : « La violence à l’égard des femmes est une manifestation persistante de discrimination structurelle à l’égard des femmes, résultant de rapports de force historiquement inégaux entre les femmes et les hommes. Il s’agit d’une forme de violence fondée sur le genre infligée en premier lieu aux femmes et aux filles par les hommes. Elle trouve ses racines dans les rôles, les comportements, les activités et les attributions socialement construits qu’une société donnée considère comme appropriés pour les femmes et les hommes. Par conséquent, il y a lieu de tenir compte d’une perspective de genre lors de la mise en œuvre de la présente directive ».

[66] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 89.

[67] Rémy Libchaber, « Requiem pour un devoir conjugal – inexistant ! », op. cit., p. 22.

[68] L’article 214 puis 215 du code civil a été modifié en ce sens par la loi n° 70-459 du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale.

[69] Julie Mattiussi, « Le devoir conjugal : de l’obligation de consentir », op. cit., p. 136.

[70] Sur cette interprétation, voir Anne-Marie Leroyer, op. cit., p. 406 ; Marie Lamarche, op. cit., p. 3.

[71] Anne-Marie Leroyer, op. cit., p. 406 ; Julie Mattiussi, op. cit., p. 137.

[72] L’expression est empruntée à Delphine Chauvet, « La fidélité dans le mariage, un devoir en voie de disparition ! », AJ fam., 2016, p. 148.

[73] Voir en ce sens Julie Mattiussi, op. cit., loc. cit.

[74] En ce sens, voir également Anne-Marie Leroyer, op. cit., loc. cit. ; Julie Mattiussi, op. cit., pp. 137-138.

[75] Julie Mattiussi, « La fin du devoir conjugal », op. cit., p. 384.

[76] Proposition de loi n° 1128 visant à supprimer toute interprétation du mariage comme impliquant un « devoir conjugal » et à garantir le consentement explicite aux relations sexuelles entre époux, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 18 mars 2025.

[77] Voir sur ce point l’exposé des motifs de la proposition de loi précitée.

[78] Article 1^er de la proposition de loi précitée.

[79] Exposé des motifs de la proposition de loi précitée.

[80] Article 2 de la proposition de loi précitée.

[81] Exposé des motifs de la proposition de loi précitée.

[82] Quoique la notion fasse l’objet d’une controverse doctrinale relative à sa distinction avec la contribution aux charges du mariage : Marie Lamarche, Jean-Jacques Lemouland, V° « Mariage : effets », Répertoire de droit civil, Dalloz, avril 2014 (actualisation : septembre 2024), n° 112 et s (version électronique).

[83] La solidarité peut en effet s’entendre, « au sein de la parenté et de l’alliance, [d’un] impératif d’entraide qui, dans l’épreuve, soumet réciproquement les plus proches parents et alliés à des devoirs élémentaires de secours et d’assistance et se prolonge, après la mort, par une vocation successorale réservataire » : Gérard Cornu (dir.), V° « Solidarité », in Vocabulaire juridique, PUF, 8^ème éd., 2007.

[84] Exposé des motifs de la proposition de loi précitée.

[85] Pour une analyse contraire, percevant dans cet arrêt une « offensive de la Cour » traduisant le fait qu’elle « rejoindrait le mouvement de défaveur au divorce pour faute », Rémy Libchaber, op. cit., loc. cit. Pour une analyse qui, sans constater une volonté de la Cour en ce sens, interroge l’opportunité de maintenir un divorce pour faute en droit français à la suite de cet arrêt, Béatrice Weiss Gout, « Fin du devoir conjugal : enfin ! », JCP G, n° 5, 3 février 2025, act. 131, p. 185.

[86] Rémy Libchaber, op. cit., loc. cit.

[87] CEDH, 10 janvier 2017, Babiarz c. Pologne, req. n° 1955/10, § 47.

[88] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 85.

[89] CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n° 65097/01, § 42.

[90] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, §§ 81-82.

[91] CEDH, 23 janvier 2025, H.W. c. France, req. n° 13805/21, § 85.

[92] Ibid.

[93] Dans le même sens, relevant que « la Cour tend moins à donner une définition des obligations du mariage, qu’à prévenir le viol entre époux », voir Mélina Douchy-Oudot, « Procédure de divorce et contrôle de proportionnalité », Procédures, n° 3, mars 2025, comm. 59, p. 19.

[94] Loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce, JORF n° 0161, 12 juillet 1975.

[95] En ce sens, voir Annick Batteur, « Enfin, le non-respect du “devoir conjugal” ne pourra être reproché à un conjoint dans le cadre du divorce… », L’Essentiel Droit de la famille et des personnes, mars 2025, p. 1 ; Marie Lamarche, « Le droit de dire “non” et la liberté sexuelle ne se perdent pas par mariage », JCP G, n° 8-9, 24 février 2025, act. 269, p. 375 ; Yvaine Buffelan-Lanore, Kiteri Garcia, V° « Cas de divorce », JCl Civil Code, fasc. 10, § 15.

[96] Jean-Michel Bruguière, « Le devoir conjugal. Philosophie du code et morale du juge », op. cit., n° 8, p. 11 ; Marie Lamarche, « De la juridicité du debitum conjugale en mariage ou “la notion civilisée du mariage” », op. cit., p. 3, et les auteurs cités.

[97] Sur ce point, voir Jean-Michel Bruguière, op. cit., loc. cit. ; Anne-Marie Leroyer, op. cit., loc. cit., et les auteurs cités.

[98] Soulignant que « le Code civil ne définit pas le mariage qui conserve le même sens qu’en droit canonique mais qui, depuis la Révolution, n’est plus en droit civil un sacrement », voir Philippe Malaurie, Hugues Fulchiron, Droit de la famille, LGDJ, 9^ème éd., 2025, n° 131, p. 102.

[99] Jean-Michel Bruguière, op. cit., loc. cit.

[100] Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, JORF n° 0114, 18 mai 2013.

[101] Anne-Marie Leroyer, op. cit., p. 404.

[102] Sur ce point, voir notamment Guillaume Drago, « Avant-propos », in L’ordre public, Rapport annuel de la Cour de cassation, 2013, p. 94.

[103] Loi n° 67-1176 du 28 décembre 1967 relative à la régulation des naissances et abrogeant les articles L. 648 et L. 649 du code de la santé publique, dite « loi Neuwirth ».

[104] Loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse, dite « loi Veil ».

[105] Loi constitutionnelle n° 2024-200 du 8 mars 2024 relative à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse, JORF n° 0058, 9 mars 2024.

[106] Crim., 17 juillet 1984, n° 84-91.288 ; loi n° 80-1041 du 23 décembre 1980 relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs, JORF, 24 décembre 1980.

[107] Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, JORF n° 81, 5 avril 2006 ; loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, JORF n° 0158, 10 juillet 2010 ; loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes, dite « loi Schiappa », JORF n° 0179, 5 août 2018 ; loi n° 2024-536 du 13 juin 2024 renforçant l’ordonnance de protection et créant l’ordonnance provisoire de protection immédiate, JORF n° 0138, 14 juin 2024.

[108] Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, JORF n° 122, 27 mai 2004.

[109] Rapport d’information n° 117 (2003-2004) de Mme Janine Rozier, fait au nom de la délégation aux droits des femmes, déposé le 16 déc. 2003, sur le projet de loi n° 389 (2002-2003) relatif au divorce, p. 19. Sur ce point, voir Anna Matteoli, Camille Reitzer, op. cit., p. 401 Voir également en ce sens Philippe Malaurie, Hugues Fulchiron, op. cit., n° 558, pp. 378-379 : « Désormais, le divorce pour faute devrait être réservé aux “véritables” fautes. La transformation du divorce pour rupture de la vie commune en simple divorce faillite, tout comme l’objectivation du divorce accepté auront sans doute pour conséquence de cantonner le divorce pour faute aux hypothèses dans lesquelles les fautes ont été si graves (violences, abus sexuels sur les enfants) que toute autre procédure semblerait inenvisageable ».

[110] Anne-Marie Leroyer, op. cit., p. 405.

[111] Diane Roman, « “Le corps a-t-il des droits que le droit ne connaît pas” ? La liberté sexuelle et ses juges : étude de droit français et comparé », D., 2005, p. 1510.

[112] Op. cit., p. 1511.

[113] Rémy Libchaber, op. cit., p. 22.

[114] Envisageant une hypothèse différente, voir Rémy Libchaber, op. cit., loc. cit.

[115] Voir en ce sens, soulignant que « le législateur admet le mariage des vieillards ou des personnes handicapées qui ne peuvent donner lieu ni à une union sexuelle, ni à la procréation », Corinne Saint-Alary-Houin, « La sexualité dans le droit civil contemporain », op. cit., p. 13.

[116] Conseil constitutionnel, Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, Loi relative au pacte civil de solidarité, § 26.

[117] Ibid.

[118] Corinne Saint-Alary-Houin, op. cit., loc. cit. Sur la composante affective de la communauté de vie, voir Frédérique Le Doujet-Thomas, « Le traitement juridique des violences sexuelles dans les relations de couple », op. cit., p. 278, renvoyant à Annick Batteur, Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, LGDJ, 9^ème éd., 2017, n° 934 ; Yvaine Buffelan-Lanore, Kiteri Garcia, op. cit., § 15.

[119] In Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, tome neuvième, Exposé des motifs, rapports, opinions et discours tels qu’ils ont été prononcés au corps législatif et au Tribunat, Pierre-Antoine Fenet, Videcoq, 1836, § 146, p. 148.