Repenser la responsabilité (pénale) des ministres ? – Regard du pénaliste

Guillaume Beaussonie, Professeur à l’Université Toulouse Capitole, IEJUC (EA 1919)

S’il paraît difficile de s’accorder sur l’opportunité – entre pénalistes et constitutionnalistes – ou les modalités – entre seuls pénalistes – d’une responsabilité pénale des ministres, il est au moins un point sur lequel tous se rejoignent : c’est celui de l’échec du système actuel.

En 30 ans – ce qui fait quand même une longue période, ce d’autant que l’on pourrait remonter plus loin encore, puisque nul n’ignore que l’institution du système actuel procédait déjà du constat des failles du système ancien¹ –, 22 166 requêtes² – avec, il est vrai, plus de 20 000 durant la crise Covid – ont été adressées à la Cour de Justice de la République, sur la base desquelles – seulement – 17 informations ont été ouvertes, 12 secrétaires d’État ou ministres ont été jugés, 7 ont été déclarés coupables, 2 d’entre eux ayant, au surplus – au « surmoins » ? –, été dispensés de peine. Cela fait, en somme, un bilan de 5 « vrais » condamnés à l’actif de la Cour de Justice de la République.

Les condamnations et les chiffres n’étant pas tout, même pour la justice pénale, c’est surtout l’inconsistance répressive d’une grande partie de ces affaires qui révèle un malaise réel ou apparent : des dispenses de peine plus courantes qu’à l’ordinaire, une appréhension moins compréhensive des éléments constitutifs de certaines infractions, peu de peines d’interdiction, jamais de peine de prison ferme … Ici plus qu’ailleurs s’expose le spectacle d’une gestion différentielle des illégalismes.

Ainsi, même à inclure la délinquance politique dans la délinquance d’affaires, déjà spécifique, ce qui est assez habituel en France – beaucoup moins ailleurs, les cols blancs de Sutherland n’étant pas ceux des politiques –, sans doute à raison des fameuses affaires dites « politico-financières », la délinquance politique possède un excédent de spécificité par le traitement dont elle fait l’objet, des fondements de la responsabilité pénale en la matière jusqu’aux conséquences de celle-ci en passant, bien sûr, par la procédure suivie et tout ce qu’elle implique.

Autrement dit, c’est d’une responsabilité hautement spécifique dont il est question et, finalement, s’il faut la repenser, c’est cette spécificité qu’il convient d’éprouver, éventuellement de réformer, jusqu’à s’interroger sur la pertinence même de son maintien.

La question apparaît d’autant plus congrue que la responsabilité spécifique des ministres ne concerne, en vertu de l’article 68-1 de la Constitution, que les actes accomplis « dans l’exercice de leurs fonctions », c’est-à-dire certains faits plus encore que certaines personnes. Pour tous les autres actes, les ministres demeurent donc des citoyens – presque – comme les autres.

On sait néanmoins que, à raison de la position particulière qu’un ministre occupe, la suspicion dont il fait l’objet rend difficile son maintien au sein d’un gouvernement, serait-il, comme tout autre, présumé innocent. De là deux positions, l’une – plus très à la mode – portant à écarter le ministre au moins le temps du procès – la fameuse « jurisprudence Bérégovoy-Balladur », même si la pratique était en réalité antérieure –, l’autre portant à le laisser malgré tout occuper ses fonctions, jusqu’à une éventuelle condamnation. Comme l’a montré la récente affaire Dupond-Moretti, la question se pose en vérité aussi bien pour les actes accomplis par le ministre dans l’exercice de ses fonctions.

Y a-t-il, d’ailleurs, dans de telles situations, atteinte effective à la présomption d’innocence du ministre ?

C’est difficile à dire, un ministre ne pouvant pas à proprement parler être licencié. Il peut néanmoins être invité à démissionner ou il peut être mis fin à ses fonctions par un acte de gouvernement. Mutadis mutandis, il est alors possible de mobiliser la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en la matière, selon laquelle « le droit à la présomption d’innocence qui interdit de présenter publiquement une personne poursuivie pénalement comme coupable, avant condamnation, d’une infraction pénale n’a pas pour effet d’interdire à un employeur de se prévaloir de faits dont il a régulièrement eu connaissance au cours d’une procédure pénale à l’appui d’un licenciement à l’encontre d’un salarié qui n’a pas été poursuivi pénalement ; […] la procédure disciplinaire est indépendante de la procédure pénale, de sorte que l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire ne méconnaît pas le principe de la présomption d’innocence lorsque l’employeur prononce une sanction pour des faits identiques à ceux visés par la procédure pénale »³.

Il ne semble donc pas exister de problème de présomption d’innocence, l’embarras se situant ailleurs, dans le fait que l’on puisse percevoir en une mise en cause pénale – qui ne conduit pas forcément à une condamnation – un moyen de se débarrasser trop aisément d’une personnalité politique. C’est dire, en la matière, la pertinence du maintien, voire de la généralisation d’un filtre, les magistrats représentant moins, comme on leur reproche de plus en plus, les censeurs de telle ou telle politique, qu’un bouclier contre les actions démagogiques.

La différence entre les condamnations des ministres par la Cour de Justice de la République et celles prononcées par les juridictions de droit commun, qui visent aussi tous les autres agents publics – que sont souvent les ministres lorsqu’ils ne le sont plus ou pas encore –, réside surtout dans le plus grand nombre et la plus grande sévérité de ces dernières, ce qui montre, par ailleurs, une gestion différentielle au sein même de l’illégalisme ministériel.

D’où un paradoxe étrange : une prise illégale d’intérêts, par exemple, sera punie moins gravement si son auteur est ministre que s’il est un agent public subalterne … Cela va totalement à l’encontre du principe qu’une infraction est plus grave lorsqu’elle est commise par un agent public, en raison de la probité qui s’attache à sa fonction.

Sur la base de tels constats, au moins deux pistes sont envisageables pour changer les choses : soit arrêter de distinguer les actes concernés et, en ce cas, soumettre l’ensemble des faits aux juridictions de droit commun, quitte à aménager ce système ; soit conserver le modèle actuel, qui oppose actes accomplis dans et en dehors de la fonction, quitte à le réformer.

En réalité, la nuance presque inéluctablement introduite au sein de chacun de ces systèmes rend peu probable que l’on cesse de distinguer les actes des ministres, nul ne critiquant vraiment cette différence. C’est pourquoi c’est surtout de la disparition ou du maintien de la Cour de Justice de la République dont il est essentiellement question : faut-il la supprimer (I) ou la réformer (II) ?

I. La disparition de la Cour de Justice de la République ?

Comme dit précédemment, la compétence de la Cour de Justice de la République va actuellement de pair avec le traitement spécifique des actes accomplis dans l’exercice des fonctions de ministre. Dès lors, il est possible de concevoir soit une suppression de ladite juridiction (A), soit une évolution de ce traitement spécifique (B).

A. La suppression de la Cour de Justice de la République

Une telle possibilité apparaît d’autant plus tentante que, à bien examiner les affaires ayant conduit à la condamnation d’un ministre, par une juridiction de droit commun comme par la Cour de Justice de la République, les qualifications sont souvent les mêmes, qui ressortissent à ce que l’on pourrait appeler le droit pénal des décideurs ou des puissants : atteintes involontaires à l’intégrité physique ou psychique, atteintes à la probité ou, plus largement, infractions de lucre. Il s’agit, autrement dit, de tout ce que le pouvoir et l’argent peuvent entrainer d’infractions.

Dans le sens d’une telle réforme, en 2013, un projet de loi constitutionnelle envisageait la suppression de la Cour de Justice de la République, « juridiction d’exception », en prévoyant, à l’article 68-1 de la Constitution, que les ministres seraient jugés par les juridictions pénales de droit commun, y compris pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions⁴. Pour éviter les mises en causes abusives, la procédure devait être aménagée. Les poursuites auraient été autorisées par une commission des requêtes composée de trois magistrats du siège à la Cour de cassation, deux membres du Conseil d’État et deux magistrats de la Cour des comptes (comme maintenant pour les seuls actes de la fonction). Le jugement de ces affaires aurait été confié aux juridictions de Paris compétentes, alors composées d’au moins trois juges.

Puisque l’on serait déjà devant la cour d’appel, il n’y aurait toujours pas d’appel possible, l’idée étant qu’une procédure rapide aurait permis d’éviter de déstabiliser le gouvernement⁵. Cela est bien évidemment très discutable au regard du droit à un recours qui, depuis ce projet, a pris bien des galons.

Le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau démocratique présenté en 2019 allait dans le même sens⁶. Tout au plus précisait-il que, « s’il est utile de confirmer dans la Constitution que les ministres sont responsables dans les conditions de droit commun pour les actes commis qui ne se rattachent pas directement à l’exercice de leurs attributions, y compris lorsqu’ils ont été accomplis à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions, leur responsabilité ne doit pouvoir être mise en cause en raison de leur inaction que lorsque le choix de ne pas agir leur est directement et personnellement imputable ».

Bien qu’il ne soit pas certain que cette précision fut bien utile, au regard de la rédaction actuelle de l’article 121-3 du code pénal qui oblige déjà le juge à prendre en compte la nature des missions ou des fonctions de l’agent, ses compétences ainsi que le pouvoir et les moyens dont il disposait, selon le Conseil d’État, « cette disposition vis[ait] à prendre en compte le fait que les actes accomplis dans l’exercice de fonctions gouvernementales s’inscrivent parfois dans des processus complexes de choix de politiques publiques, susceptibles d’être constitutifs d’infractions involontaires »⁷. L’épisode Covid ne l’a sans doute pas démenti, et a d’ailleurs conduit, lui aussi, à une proposition de réforme de l’article 121-3 susvisé⁸.

Finalement, outre que épisodes démontrent une incapacité persistante à réformer la Cour de Justice de la République, les propositions ainsi formulées reviennent tout au plus à remplacer les autorités de poursuite et de jugement, le système de filtre préalable étant conservé, sans doute parce que l’on considère que, lui, a prouvé son efficacité. Il s’agit, soulignait encore le Conseil d’État, « de ne pas exposer les membres du Gouvernement à des poursuites abusives ou dictées par des considérations partisanes »⁹.

Dans la continuité, il demeure un traitement spécifique des actes commis par un ministre dans l’exercice de ses fonctions, c’est-à-dire « ceux qui ont un rapport direct avec la conduite des affaires de l’État relevant de ses attributions, à l’exclusion des comportements concernant la vie privée ou les mandats électifs locaux »¹⁰.

C’est surtout la question de ce traitement spécifique qu’il faut se poser, car de la réponse à cette interrogation dépend sans doute tout le reste.

B. L’évolution du traitement des actes de la fonction

Faudrait-il immuniser les actes de la fonction, à l’instar de ceux qui concernent l’opinion des parlementaires dans l’exercice de leurs fonctions (art. 26 de la Constitution) ou du président de la République qui agit « en cette qualité », sauf « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat » (art. 68 de la Constitution) ? Nous l’avons déjà souligné, le projet de 2019 va en ce sens pour certains d’entre eux. On pourrait, pour le moins, préciser la liste des actes concernés pour gagner en sécurité juridique, ce qui laisserait malgré tout demeurer des questions compliquées quant au lien précis entretenus par ces actes avec les missions de ministre. Pour le reste, ces actes ne sont pas traités spécifiquement parce qu’ils sont nécessaires et, partant, excusables – pour reprendre un critère que les pénalistes connaissent bien –, mais simplement parce qu’ils sont commis par des ministres « dans l’exercice de leurs fonctions ». Ce seraient ainsi davantage les fonctions qui seraient immunisées que les actes, ce qui ne parait pas très opportun.

Sauf à percevoir, à l’instar de certains constitutionnalistes, qu’une responsabilité « politique » serait alors plus adaptée, précisément à raison d’un tel caractère des actes et des fonctions concernés. Cela semblerait bien étrange à différents égards : d’un côté, cela serait dangereux pour les ministres ainsi mis en cause, soumis qu’ils seraient à un jugement qui offrirait bien peu de garanties, à commencer par celle, minimale, de l’impartialité – tant réelle qu’apparente – de ses « juges » ; d’un autre côté, cela permettrait à certains de s’en tirer à trop bon compte pour des actes graves, le droit pénal se trouvant alors substituée par une sorte de droit disciplinaire.

Faudrait-il, à l’inverse, normaliser complètement la pénalisation de tous les actes des ministres ? Cela simplifierait les choses, et permettrait notamment de juger ensemble ministres et éventuels complices ou coauteurs non ministres. Toutefois, pour préserver les fonctions des ministres, il faudrait alors instaurer une inviolabilité ministérielle – à l’instar là encore de celles des parlementaires et du président de la République (art. 26 et 67 de la Constitution) – qui conduirait simplement à attendre la fin des fonctions du ministre pour, le cas échéant, le poursuivre et le juger. Ces fonctions, au surplus, s’avèrent souvent bien éphémères…

Faudrait-il, enfin, appréhender les actes de la fonction ministérielle spécifiquement, comme c’est déjà le cas, mais différemment ? Il faut en parler maintenant car, si l’on conserve la distinction, pourquoi ne pas conserver la Cour de Justice de la République, à la condition, bien entendu, de la réformer ?

II. La réforme de la Cour de Justice de la République ?

Remarquons-le d’emblée : le système prôné par les projets sus-évoqués porte moins, malgré les annonces, à la suppression du principe d’une justice spécifique, qu’à la sortie des deux éléments les plus problématiques de la procédure actuelle : les parlementaires et le procureur général de la Cour de cassation.

Il faut, tout d’abord, faire sortir les parlementaires, à qui il manque les qualités les plus évidentes pour juger quelqu’un, serait-ce un ministre, à savoir l’indépendance et l’impartialité. L’échevinage actuel – 12 parlementaires, 3 magistrats – n’apparaît en rien comparable à celui d’une cour d’assises, en ce sens que, à la différence de citoyens ordinaires, les parlementaires ne sont – paradoxalement – guère enclins à laisser la raison de la loi l’emporter sur la raison d’État. Tout le monde conviendra, après rapide examen de notre système, que l’idée d’une responsabilité de l’exécutif face au législatif ne fonctionne pas très bien dans la V^e République, où ces deux pouvoirs concordent inéluctablement.

Faut-il, ensuite, faire sortir le procureur général de la Cour de cassation, dont on a aussi pu voir récemment que sa présence pouvait susciter la polémique ? Il n’est pas sûr que le problème soit mieux réglé avec le procureur général de la Cour d’appel de Paris, la difficulté résidant toujours dans les modes de nomination et d’avancement des (hauts) magistrats du ministère public. En 2019, le projet d’évolution de la responsabilité des ministres se doublait d’ailleurs d’un projet d’évolution du statut du parquet¹¹…

Il faut conserver, en revanche, le filtre ainsi que l’idée, si ce n’est d’une juridiction spécifique, en tout cas du recours – de plus en plus fréquent – à une juridiction unique, en l’occurrence la Cour d’appel de Paris qui conserverait son nom ou que l’on pourrait alors dire formée, si on le souhaite, en Cour de Justice de la République…

Il faut conserver également l’impossibilité des constitutions de partie civile devant cette juridiction unique, qui ne représente pas un inconvénient majeur à partir du moment où demeure la possibilité d’une action devant les juridictions civiles¹². Délier l’action publique et l’action civile, par ailleurs, n’est jamais inopportun lorsqu’une attention et un temps suffisants doivent être portés à chacun de ces aspects – comme en matière de terrorisme¹³ –, ce qui peut être le cas à la suite d’une décision ministérielle qui a pu provoquer de nombreux préjudices (on pense encore à l’exemple du Covid, même s’il peut bien évidemment être conclu à l’absence de faute et/ou de lien de causalité avec les dommages).

Le problème qui demeure, dans une telle configuration, est que cela va conduire à reporter sur les juges toutes les critiques qui pèsent actuellement sur la Cour de Justice de la République, et à amplifier par là même la dénonciation opportuniste d’un gouvernement des juges ou d’une atteinte à la séparation des pouvoirs. Tout procès d’une personnalité politique – on le constate une fois de plus avec celui de Madame Le Pen – devient ainsi l’occasion de fustiger la mise en cause et la sanction judiciaires où seule une responsabilité politique – on y revient – devrait s’imposer. Rêve d’Amérique sans doute que, bien heureusement, tous les Français ne partagent pas encore. Quoi qu’il en soit, à l’heure actuelle, en matière de jugement des ministres, ce n’est pas tant le judiciaire qui empiète sur l’exécutif, que le législatif qui empiète sur le judiciaire… À une époque aussi populiste que la nôtre, c’est un danger qu’il convient de ne pas prendre à la légère.

D’un certain point de vue, en effet, l’échevinage représente aussi une protection du juge, la question politique n’ayant pas été sa part dans le jugement du ministre et n’a d’ailleurs pas à l’être car il ne s’agit pas d’un élément de la responsabilité pénale. Il n’en portera donc pas le poids. Peut-on alors envisager une autre composition de la Cour de Justice de la République qui autorise, et une prise en compte du fait politique, et un détachement de celui-ci ?

Osons formuler une proposition : pourquoi ne pas conserver, au sein de la formation de jugement, le système déjà mis en place au stade du filtre, qui fait intervenir des magistrats administratifs, sans doute meilleurs connaisseurs de la vie publique que les magistrats judiciaires – qui demeurent bien évidemment indispensables en vertu de l’article 66 de la Constitution ? Après tout, si l’on considère le filtre comme un succès, c’est aussi que leur collaboration a fonctionné.

En conclusion, on se demande si, à l’instar de la question du statut du ministère public, le problème principal ne vient tout simplement pas des sources de la responsabilité des ministres. Elle serait sans doute plus facile à réformer si elle n’avait pas pour siège la Constitution…