Rapport introductif. La fabrique du discrétionnaire. Qui décide en droit des étrangers ?
Par Jules Lepoutre, Professeur de droit public, Université Côte d’Azur
Les 3 et 4 avril 2025, se tenait à la Faculté de droit et de science politique de Nice un colloque intitulé « La discrétionnarité en droit des étrangers. Règles, acteurs, institutions », co-organisé par le Laboratoire de droit international et européen (LADIE – UPR 7414), et le Centre d’études et de recherche en droit administratif, constitutionnel, financier et fiscal (CERDACFF – UPR 7267), sous la responsabilité scientifique de Marie-Odile Diemer, Marc Guerrini, Jules Lepoutre et Mehdi Mezaguer. La présente introduction accompagne la publication des actes issus de ces deux journées[1]. Elle en restitue la genèse et propose un fil de lecture commun : traiter la discrétionnarité non comme un simple résidu laissé par la règle, mais comme une modalité structurante du rapport unissant les étrangers à la règle de droit.
Poser la question de la discrétionnarité en droit des étrangers ne saurait surprendre. Ce droit est régulièrement décrit en France comme issu du domaine de la « haute police »[2]. En 1836, le Conseil d’État jugeait dans un arrêt Naundorff[3] que la détention et l’expulsion de l’étranger formaient des actes appartenant « à la haute police du royaume », insusceptibles d’être déférés par la voie contentieuse. Cette « haute police » réellement forgée à l’ère napoléonienne était « haute » à double titre : par l’autorité appelée à statuer, et par l’intérêt protégé. Celle-ci « appartient exclusivement à l’autorité suprême, et ne doit avoir pour but que la sûreté de l’État et la conservation des plus hauts intérêts »[4], écrit à la même époque le lieutenant général de la police à Alger. À la différence de la « basse police » qui renvoie à la répression de faits de nature pénale, et donc à la sécurité des individus, la haute police se définit comme une police liée à la sécurité de l’État et de ses institutions, basée non pas sur la répression mais sur la prévention, le renseignement, et une forte concentration des pouvoirs[5]. Le contrôle des étrangers s’est donc très tôt constitué en objectif policier : d’une part au nom d’un soupçon d’allégeance et d’influence étrangère (protection de l’ordre politique) ; d’autre part au nom de la maîtrise du marché du travail (protection de l’ordre économique)[6].
La haute police des étrangers est ainsi, historiquement, affaire de commandement, mais aussi affaire de conservation de l’État. À cette rationalité s’est accordé un traitement juridique et contentieux singulier, dont on trouve encore la trace, plus d’un siècle plus tard, dans l’arrêt Association franco-russe dite Roussky-Dom rendu en 1955, où le président Heumann réitérait sans difficulté que les mesures d’expulsion appartenaient au « domaine de la haute police », situation dans laquelle « le silence du ministre est légitime ». Certes, l’époque où l’expulsion échappait au juge est révolue, on y reviendra : le contrôle juridictionnel des décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement est désormais bien admis. Mais l’expression survit, au moins comme symptôme : preuve historique du rattachement du droit des étrangers au régalien, elle demeure aussi un facteur explicatif de la persistance d’un fort régime de liberté au bénéfice de l’administration – une liberté qui change de forme plus qu’elle ne disparaît.
Si l’arbitraire frontal de la haute police paraît désormais condamné, le droit des étrangers reste inscrit, de manière durable, dans un régime discrétionnaire[7]. Or la discrétionnarité n’est pas seulement un espace vide entre des règles. C’est un cadre qui permet autant qu’il contraint, une liberté travaillée par des instruments, des catégories et des procédures. Autrement dit, le discrétionnaire n’est pas l’envers de la norme. Il est une manière de faire tenir ensemble, sous contrainte juridique, des choix politiques et des opérations administratives. C’est ce déplacement que le colloque, puis le dossier, entendent assumer : partir du pouvoir discrétionnaire, mais refuser d’en faire un bloc homogène ; suivre ses acteurs, puis observer son exercice et ses effets sur les droits et les trajectoires.
Deux dynamiques, particulièrement saillantes en droit des étrangers, permettent de comprendre comment ce pouvoir se recompose.
La première dynamique tient à la densification normative. Les textes ne manquent pas en droit des étrangers. Depuis les premières lois révolutionnaires jusqu’à la frénésie législative qui s’est installée depuis quelques décennies, autant en France qu’en Europe, les sources écrites régissant la situation des étrangers se multiplient, s’accumulent, se sédimentent. Le rapport du discrétionnaire au texte est toutefois ambigu. La loi tient-elle de la contrainte ou de la ressource pour l’autorité administrative, appelée à exercer son pouvoir ? En réalité, elle est les deux à la fois.
D’un côté, la législation sur les étrangers, qu’elle soit interne, européenne ou internationale, a d’abord naturalisé l’idée que l’État dispose, sur son territoire, d’un pouvoir exclusif et absolu de réguler l’entrée de ceux qu’ils considèrent comme étrangers. Dans cette perspective, la densification normative ne vient pas seulement encadrer un pouvoir qui existerait « par nature » : elle s’inscrit dans une histoire plus profonde où le droit international lui-même s’est construit sur des idées concurrentes de la mobilité[8]. D’abord, une veine « hospitalière » (Vitoria, Grotius) a formulé un droit – au moins conditionnel – à circuler (voyager, passer, commercer), dont l’universalité proclamée fut aussi travaillée par des stratégies coloniales (Grotius n’était-il pas l’avocat de la compagnie néerlandaise des Indes orientales ?). Ensuite, une veine « souverainiste » (Pufendorf, Wolff, et dans une certaine mesure Vattel) a progressivement affirmé le pouvoir d’exclure comme attribut central de la territorialité étatique. Or, c’est cette seconde idée qui a fini par triompher, au point de rendre presque évidente l’équation entre migration et souveraineté territoriale. L’État serait maître de l’accès à son sol. Témoin récent de cette prépondérance, le Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières, adopté par l’Assemblée générale des Nations Unies en 2018, affirme sans difficulté que, parmi ses « ambitions communes », prend place la volonté de « réaffirm[er] le droit souverain des États de définir leurs politiques migratoires nationales »[9]. Ainsi, l’accumulation des textes ne se contente pas de limiter le discrétionnaire ; elle contribue aussi à stabiliser et à naturaliser – sous des formes techniques, procédurales et catégorielles – une conception durablement souveraine de la régulation des étrangers.
D’un autre côté, cette densification normative bien comprise n’érode pas seulement le pouvoir discrétionnaire : elle recompose l’action administrative en la faisant passer par une multiplication de catégories qui gouvernent autant qu’elles décrivent. Le point décisif est que le droit des étrangers ne se contente pas d’« appliquer » des étiquettes préexistantes ; il produit des statuts (et sans cesse davantage de statuts) qui deviennent le langage ordinaire de l’action publique : finalités du séjour, oppositions structurant tout le champ (nationaux/étrangers ; citoyens de l’Union/ressortissants de pays tiers ; migration forcée/volontaire), et, surtout, une stratification fine de conditions d’accès et de droits[10]. Cette prolifération n’a pas une signification unique : elle peut être lue comme une légalisation progressive, remplaçant l’arbitraire par des règles et des garanties, mais aussi comme une technique de tri qui rend gouvernable une réalité complexe en distinguant des présences plus ou moins désirables et en installant une hiérarchie de droits[11]. Autrement dit, la loi est à la fois contrainte et ressource : elle limite, certes, mais elle offre aussi à l’administration un répertoire sophistiqué de qualifications qui transforment des choix politiquement sensibles en questions apparemment techniques, tout en stabilisant l’ordre politique qu’elles présupposent.
La seconde dynamique tient à l’approfondissement du contrôle juridictionnel. Il contribue lui aussi à rogner l’espace du discrétionnaire. À mesure que les décisions administratives deviennent plus systématiquement justiciables, l’autorité doit non seulement motiver et qualifier, mais aussi anticiper l’épreuve du contentieux (proportionnalité, prise en compte des situations individuelles, garanties procédurales). En France, le Conseil d’État a finalement admis sa compétence à l’égard de toutes les mesures relatives à l’entrée, au séjour et l’éloignement des étrangers – avec, toutefois, des degrés variables de contrôle protégeant parfois explicitement le pouvoir discrétionnaire de l’autorité publique. À l’échelle européenne, les deux Cours de Strasbourg et Luxembourg, avec leurs textes respectifs, contribuent largement à étendre le champ de la contrainte juridique. La Cour européenne fait ainsi application, principalement sur la base de l’article 8 de la Convention garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale, d’un contrôle de proportionnalité à l’égard des mesures administratives prises par l’autorité publique dans le champ du séjour et de l’éloignement. Pour autant, des formules rituelles garantissant le droit des États à « contrôler l’entrée des non-nationaux sur leur sol » et, symétriquement, l’absence de droit des personnes étrangères à « entrer ou de résider dans un pays particulier » en vertu de la Convention, viennent rappeler la tension entre encadrement du pouvoir et préservation d’une liberté pour l’autorité.
Le regard porté sur le contrôle juridictionnel doit aussi être éminemment matériel. Comme l’a démontré David Dyzenhaus dans le cas américain des dispositifs antiterroristes et de sécurité nationale (détention, secret, mesures administratives préventives, procédures spéciales, etc.), il peut exister des grey holes où un contrôle formellement exercé par le juge devient matériellement inexistant. Sa thèse n’est pas seulement que, dans ces matières, les juges seraient plus déférents : face à la sécurité nationale, le droit fonctionne souvent dans un entre-deux, ni dans la pleine légalité (au sens d’un contrôle contradictoire et substantiel), ni dans l’illégalité assumée par l’administration[12]. Le grey hole désigne ainsi un espace juridiquement habité (« not a lawless void »[13]) – vocabulaire de la légalité, voies de recours, standards affichés – mais où la contrainte de l’État de droit peut être neutralisée de l’intérieur par la manière dont le contentieux est organisé et tranché.
D’où une invitation méthodologique : ne pas se laisser convaincre par les formules mais regarder les opérations concrètes qui font, ou défont, la légalité et la conventionnalité. Quel accès du juge au dossier ? Quelle part de preuve secrète ou non identifiée ? Quelle place pour la contradiction ? Quel traitement des « motifs de sécurité » présentés comme non discutables ? Dyzenhaus montre que c’est souvent dans ces micro-mécaniques procédurales que se joue l’essentiel : le juge peut maintenir l’apparence d’un contrôle tout en acceptant des arrangements qui rendent la contestation inopérante. L’approfondissement du contrôle juridictionnel ne se mesure donc pas seulement à l’existence d’un recours ou au niveau abstrait du standard de contrôle ; il se mesure à sa qualité matérielle, et à la capacité du juge à empêcher que la sécurité nationale devienne un écran transformant la légalité en simple rhétorique.
Mais la discrétionnarité comme espace de liberté n’est pas uniquement l’apanage de l’autorité publique.
À rebours d’une lecture uniquement centrée sur la discrétionnarité administrative, une partie de la littérature socio-juridique insiste sur le fait que l’étranger n’est pas seulement « objet » du droit : il en fait aussi une ressource et y déploie une agentivité[14]. Loin d’être dans un simple rapport de connaissance plus ou moins consolidée des normes, la personne étrangère se situe dans différents rapports au droit, pour se placer sous son autorité, tenter de l’utiliser stratégiquement, jouer directement contre lui dans un répertoire de contestation, etc.[15]. Cette agentivité se matérialise d’abord dans des pratiques ordinaires : apprendre à « lire » les catégories administratives, anticiper les critères probatoires, sécuriser des preuves (domicile, emploi, liens familiaux), ajuster ses récits aux exigences de crédibilité, ou encore mobiliser des temporalités procédurales (délais, réexamens, changements de statut) pour réduire l’incertitude et élargir l’espace du possible. La littérature sur « la relation des migrants au droit » montre ainsi que l’enjeu n’est pas seulement l’accès aux droits formels, mais la capacité à transformer des règles complexes en savoir-faire (souvent acquis dans l’expérience, via des pairs, des associations, des avocats), ce qui produit des trajectoires juridiques différenciées.
Mais cette liberté par le droit reste structurellement inégale et ambivalente : elle dépend d’un capital de ressources (langue, stabilité, preuves, soutien), et elle s’exerce dans des environnements où le droit peut être simultanément promesse et contrainte. Les études empiriques sur les exilés et leurs soutiens[16] donnent des descriptions très fines de cette « ingénierie » profane – constitution de dossiers, apprentissage des catégories, circulation d’expertises – tout en montrant que l’agentivité se déploie souvent dans des marges étroites, sous forte asymétrie institutionnelle. La liberté n’est donc ni pure autonomie, ni simple illusion : c’est un espace relationnel et mouvant[17].
La discrétionnarité n’est ainsi ni un « reste » d’arbitraire, ni un simple espace résiduel laissé par la règle. Elle est une modalité ordinaire de gouvernement des relations entre les personnes étrangères et la règle de droit, produite et redistribuée par les textes, par les pratiques administratives, par les formes du contentieux, mais aussi par les usages stratégiques. Le colloque, et les contributions réunies dans ce dossier, suivent ce fil directeur. Elles examinent la discrétionnarité moins comme une propriété abstraite de l’administration que comme un rapport variable selon les acteurs. C’est à partir de cette idée que le présent dossier est construit. Il s’articule en deux temps. Le premier interroge les dimensions institutionnelles du pouvoir discrétionnaire : qui le mobilise, dans quelles configurations administratives, juridictionnelles, avec quels instruments et quelles justifications. Le second se déplace vers l’exercice de ce pouvoir et ses effets : comment il s’opérationnalise dans des décisions, des procédures et des pratiques (qualification, preuve, temporalités, etc.), et comment il est éprouvé, subi, parfois contourné ou retourné par les personnes étrangères et les acteurs qui les accompagnent.
Les textes réunis dans ce dossier ont donc en commun de traiter la discrétionnarité non comme une simple « marge » laissée par la règle, mais comme une forme de pouvoir située, distribuée entre acteurs et arènes décisionnelles. Une première partie, Le pouvoir discrétionnaire et ses acteurs, porte sur ses dimensions institutionnelles. On y trouve l’approche notionnelle proposée par Manon Dosen-Lepoutre, l’analyse par Perrine Dumas des jeux entre pouvoir des États membres et rôle des acteurs privés dans le sauvetage en mer, l’étude par Cédric Meurant du pouvoir gracieux du préfet, l’examen par Romain Foucart de l’encadrement opéré par la CJUE en matière de visas, ainsi que la réflexion de Xavier Vandendriessche sur les marges et les contraintes propres au(x) juge(s) de l’asile.
Une seconde partie, Les droits des étrangers à l’épreuve du pouvoir discrétionnaire, se déplace vers la discrétionnarité en actes : comment elle s’exerce concrètement (dans les qualifications, la preuve, les procédures, les évaluations), et comment elle est éprouvée et souvent subie dans les trajectoires administratives et contentieuses. Serge Slama y interroge la réalité d’un « plein droit » en droit des étrangers, Maria Gkegka analyse les assignations et transitions catégorielles qui organisent les marges de liberté de l’étranger, Bertrand Mathieu éclaire l’appréciation de l’assimilation en droit de la nationalité, Catherine Teitgen-Colly revient sur la notion de groupe social en droit des réfugiés, Alexandra Korsakoff étudie la protection en France des étrangères fuyant des violences de genre, Catherine-Amélie Chassin examine la délimitation de la composition familiale en matière de regroupement familial, enfin Nicolas Klausser analyse le rôle des contre-enquêtes médicales dans le cadre du titre de séjour pour raisons de santé. L’ensemble rend sensible un point commun : l’épreuve du discrétionnaire se joue moins dans des proclamations générales que dans des opérations très concrètes qui fabriquent de la décision.
[1] Ce travail a bénéficié d’une aide du gouvernement français, gérée par l’Agence Nationale de la Recherche au titre du projet Investissements d’Avenir UCAJEDI portant la référence n° ANR-15-IDEX-01, mais aussi de l’Université Côté d’Azur, de la Maison des Sciences Humaines et Sociales Sud-Est, de l’École Universitaire de recherche LexSociété, de l’Institut universitaire de France, et du projet ANR DEMIG n° ANR-23-CE53-0006-01. Je tiens par ailleurs à remercier Camille de Vulpillières pour son aide dans la réalisation de ce dossier.
[2] Voy. par exemple Danièle Lochak, « Police des étrangers et garantie des droits fondamentaux », in Gérard Cahin, Florence Poirat et Sandra Szurek (dir.), La France et la condition internationale des personnes et des biens, Paris, Pedone, 2019, p. 254. Voy. plus généralement, de la même auteure, Étrangers : de quel droit ?, Paris, PUF, 1985, p. 205 et s. ; et plus généralement, Karine Parrot, Carte Blanche. L’État contre les étrangers, Paris, La fabrique éditions, 2019, 304 p.
[3] CE, 2 août 1836, n° 12843, Naundorff, Macarel p. 380.
[4] Louis-Philibert d’Aubignosc, La Haute Police, ou Police d’État sous le régime constitutionnel, Paris, Ferra, 1832, p. 36.
[5] Jean-Paul Brodeur, « Haute et basse police après le 11 septembre » (rééd. 2008), Criminologie, 2011, vol. 44, n° 1, p. 225-245.
[6] Pour une lecture critique des rapports entre étrangers et ordre public, voy. Camille de Vulpillières, « Fauteurs de troubles ? Le droit des étrangers à la lumière de l’ordre public », Tumultes, 2025, n° 65, p. 99-117.
[7] Voy. Vincent Tchen, Droit des étrangers, Paris, LGDJ, 2024, 3ème édition, p. 64-77.
[8] Voy. Vincent Chetail, « Sovereignty and Migration in the Doctrine of the Law of Nations : An Intellectual History of Hospitality from Vitoria to Vattel », European Journal of International Law, 2016, vol. 27, n° 4, p. 901-922 ;
Speranta Dumitru, « Migration », in Aurélia Bardon et Benjamin Boudou (dir.), Théorie politique, Bruxelles, Bruylant, 2025, p. 519-543.
[9] Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières, Assemblée générale des Nations Unies, résolution du 19 décembre 2018, doc. n° A/RES/73/195
[10] Voy. Daniel Thym, European Migration Law, Oxford University Press, 2023, p. 110-115.
[11] Voy. Ayelet Shachar, « Selecting by merit : The brave new world of stratified mobility », in Sarah Fine et Lea Ypi (dir.). Migration in political theory: The ethics of movement and membership. Oxford University Press, 2016, p. 175-201.
[12] Voy. David Dyzenhaus, The Constitution of Law. Legality in a Time of Emergency, Cambridge University Press, 2006, p. 42-50. Voy. plus récemment, dans la même veine, Stéphanie Hennette Vauchez et Antoine Vauchez, Des juges bien trop sages. Qui protège encore nos libertés ?, Paris, Seuil, 2025, 344 p.
[13] David Dyzenhaus, op. cit., p. 42.
[14] Agnieszka Kubal, « Migrants’ Relationship with Law in the Host Country: Exploring the Role of Legal Culture », Journal of Intercultural Studies, 2013, vol. 34, n° 1, p. 55-72 ; Ayse Güdük et Ellen Desmet, « Legal consciousness and migration : towards a research agenda », International Journal of Law in Context, 2022, vol. 18, n° 2, p. 213-228.
[15] Suivant le positionnement (before/with/against the law) bien décrit par Patricia Ewick et Susan S. Silbey, The Common Place of Law Stories from Everyday Life, The University of Chicago Press, 1998, 336 p.
[16] Karine Lamarche et Oriana Philippe, « Consciences du droit, connaissances et savoir-faire juridiques chez les soutiens aux personnes exilées », Recherches sociologiques et anthropologiques, 2022, vol. 53, n° 1, p. 97-126.
[17] Voy. Daniela Trucco, Karine Lamarche, Oriana Philippe, « À la frontière du droit : répertoire juridique et défense des exilé·es en territoire frontalier », Droit et société, 2023, vol. 113, n° 1, p. 181-202.
