La discrétionnarité au prisme des catégories juridiques des étrangers

 

Par Maria Gkegka, Enseignante à l’Univ. de Rouen Normandie, chercheuse associée au CTAD de l’Univ. Paris Nanterre

 

« Qui décide réellement en droit des étrangers ? Est-ce l’individu qui […] est capable de mobiliser le droit à son profit et parfois contre l’État ? Ou est-ce au contraire l’autorité publique qui, en souveraineté, impose sa volonté aux étrangers ? »[1] Ces lignes introductives rédigées par les directeurs du dossier thématique dédié à la discrétionnarité en droit des étrangers ouvrent d’emblée de riches perspectives. Afin d’apporter des éléments de réponse aux interrogations soulevées, la présente contribution entend confronter le pouvoir décisionnel des autorités juridiques, d’un côté, et celui des étrangers, de l’autre, quant à la détermination du traitement juridique dont ces derniers font l’objet dans le contexte de l’Union européenne (UE). Le mot « discrétionnarité », a priori délicat à saisir, voire mystérieux, sera donc compris comme désignant le pouvoir de décision des acteurs, dans un sens technique et objectif[2].

Par tradition, l’accès des étrangers au territoire et aux droits relevait de la « souveraineté » de l’État, à la faveur d’une compétence éminemment discrétionnaire. Danièle Lochak, dans son ouvrage de référence paru en 1985, Étrangers : de quel droit ?, dépeignait un face-à-face profondément déséquilibré entre l’individu et la puissance publique[3]. La place classiquement réservée à la liberté de l’étranger pour décider lui-même de son sort était alors fort limitée, si ce n’est réduite à néant. Au fil des années, d’indéniables évolutions sont survenues. L’étude du droit positif met en lumière un recul du pouvoir discrétionnaire de l’administration au nom du perfectionnement de l’État de droit, et un glissement de la dénégation systématique à la reconnaissance progressive de droits subjectifs. Les étrangers ne sont plus considérés comme de simples objets du droit ; ils sont devenus des sujets de droits en capacité de mobiliser à leur profit certaines ressources que leur offre le système juridique[4]. Au vu de ces mutations, la question en lien avec la thématique retenue qui se pose avec acuité est la suivante : quelle liberté les autorités concèdent-elles aux étrangers aujourd’hui pour se prévaloir de droits et avantages selon leurs besoins, aptitudes et préférences ?

Investir ce sujet suppose de porter le regard sur les catégories juridiques. Car on assiste de nos jours à un éclatement spectaculaire de la figure de l’étranger. Elle devient polymorphe et s’éparpille en toute une gamme de catégories et sous-catégories dont dépend fondamentalement le traitement juridique des personnes. Certes, la multiplicité des catégories n’est en soi pas nouvelle : les droits nationaux ne traitaient pas toujours l’étranger de façon homogène[5]. On peut néanmoins aisément s’accorder sur le fait que « aucun ordre juridique n’[a] autant que l’ordre juridique européen “catégorisé” le ressortissant d’État tiers »[6]. Le mouvement atteint en quelque sorte son apogée avec le droit de l’UE. La dichotomie classique « étrangers »/« nationaux », ou celle, plus récente et créée au niveau européen, « ressortissants de pays tiers »/« citoyens de l’Union », s’en trouvent par conséquent relativisées. Ce changement de paradigme, le passage du binarisme au pluralisme catégoriel, n’est pas anodin. Cristallisant la « zone de passage »^[7] entre le monde juridique et le monde social, les catégories revêtent au sein de l’UE des implications majeures tant pour les ressortissants de pays tiers (ci-après « étrangers ») que pour les autorités juridiques elles-mêmes.

Par la production de catégories, les autorités juridiques parviennent en effet à « se saisir » de la situation de l’individu : elles réglementent son entrée et séjour sur le sol étatique ainsi que les droits dont il peut se prévaloir en lui imposant l’affiliation à une catégorie donnée ; elles organisent les évolutions possibles de son parcours en encadrant les transitions d’une catégorie vers une autre. Assigner tel ou tel statut aux étrangers, autoriser tel ou tel changement catégoriel revient à le soumettre à des obligations spécifiques et à lui accorder des droits eux aussi spécifiques. Il en résulte que toute personne ne peut pas accéder à n’importe quelle catégorie existante, et que toute catégorie n’ouvre pas accès aux mêmes droits. Tributaire de ce réseau catégoriel, le pouvoir décisionnel des individus est voué à connaître des oscillations. L’époque est marquée par le règne de la différenciation dans le traitement de l’étranger.

En renversant la perspective, la production de catégories se révèle tout aussi importante pour les autorités. Le pluralisme catégoriel ne saurait être une fin en soi. Si les catégories occupent une place centrale dans le contexte européen, c’est parce qu’elles incarnent un modus operandi idoine, propice pour satisfaire des finalités politiques variables. À cet égard, la liberté de choix concédée à l’étranger peut s’avérer capitale dans l’efficacité des politiques publiques. Plus précisément, des éléments tels que la capacité de basculer d’un statut à un autre, d’être accompagné par sa famille, de bénéficier de prestations sociales, constituent des motifs incitatifs ou au contraire dissuasifs de migration vers l’UE. Ainsi l’attribution catégorielle des droits semble-t-elle se transformer en une « clé » de la régulation des migrations. Elle peut à ce titre jouer un rôle crucial pour la réalisation des objectifs officiellement poursuivis, comme l’attraction de profils socio-professionnels « utiles » ou la mise à distance d’étrangers dits « indésirables ».

Afin de bien saisir ces enjeux, il convient d’avoir à l’esprit que les catégories juridiques, définies généralement comme des ensembles de situations, actes, personnes, ou objets déterminés sur la base de critères distinctifs et reliés à des conséquences juridiques propres^[8], ne sont pas des réalités préexistantes mais un construit juridique. À cette aune, le traitement des étrangers relève avant tout d’une œuvre créatrice : « Tout est construction et en ce sens œuvre de technique qui a un double objet. Pour le fond l’objet est social et politique. Pour la forme la technique fait appel à une logique plus ou moins rigide de concepts et catégories »[9], écrivait Jean Dabin dans son manuel de Théorie générale du droit. Apprécier le pouvoir décisionnel des acteurs du droit des étrangers implique alors, dans le sillage des travaux pionniers de Kelsen[10], de se départir du mythe de la neutralité du droit et des catégories qu’il charrie.

Affiliations, transitions, stratifications catégorielles sont autant d’expressions d’une volonté subjective, de choix idéologiques des autorités qui manifestent leurs effets de l’arrivée initiale de l’étranger jusqu’à son intégration ou son éloignement. Or si la pluralité des catégories pourrait – intuitivement – laisser penser à un certain rééquilibrage entre le pouvoir de décision des autorités et celui des individus, en faisant pencher la balance au profit de ces derniers, cette représentation n’est guère confirmée par l’étude du droit contemporain. Là réside sans doute un paradoxe, que l’analyse visera à dévoiler : le foisonnement catégoriel reflète bien plutôt un encadrement étroit de la liberté de l’étranger, qui subsiste malgré quelques progrès notables intervenus en droit de l’UE.

Pour en faire la démonstration, il serait sans doute vain de chercher à dresser un panorama exhaustif des innombrables configurations observables que livre le droit positif. Axée sur le droit de l’UE et menée sur la base d’illustrations significatives, cette contribution abordera le traitement juridique des étrangers à partir de trois perspectives complémentaires : l’affiliation à une catégorie (I), la transition vers une autre catégorie (II) et la stratification entre catégories (III).

I. Affiliations catégorielles

« [S]ans catégorie, il n’y a point de droit […], elle ordonne le réel »[11], note Claude Blumann dans une approche générale. En droit des étrangers, il importe de comprendre que les catégories juridiques ordonnent le réel sans nécessairement prendre en compte les préférences personnelles du sujet intéressé. Le pouvoir de décision des autorités peut s’exprimer au détriment de la liberté de l’individu, et cela, dès son arrivée sur le territoire en jeu. Celui qui sollicite un titre de séjour dans un État membre est appelé à lier sa demande à un motif précis d’immigration ou d’asile et se voit impérativement affilié à une catégorie spécifique (A). S’il satisfait certaines exigences requises, il pourra alors bénéficier de certains droits eux-mêmes prédéfinis (B).

A. Un rattachement catégoriel impératif

Indépendamment du profil social de l’étranger et de son mode de vie, le séjour au sein de l’État membre d’accueil doit s’inscrire dans un parcours juridique institutionnalisé. Il faut qu’il soit relié à un motif particulier. Pour justifier sa présence sur le territoire, l’étranger doit pouvoir rattacher sa situation à une catégorie donnée : membre de la famille d’un étranger, travailleur hautement qualifié, étudiant, etc. Les catégories se révèlent sous cet angle comme des vecteurs d’accès aux canaux de migration régulière. Elles sont autant de moyens pour jouir d’un droit de séjour et des bénéfices qui y sont associés.

L’étranger dispose donc d’une certaine liberté initiale d’opter pour un motif d’immigration ou d’asile plutôt qu’un autre. Il peut s’engager dans une démarche – plus ou moins – volontaire consistant à rejoindre l’État membre d’accueil et à décider du titre du séjour demandé en choisissant, par exemple, d’invoquer un motif de protection lié à l’asile, un motif médical ou encore professionnel. Mais, au-delà de ce choix initial, les autorités canalisent son parcours par le droit.

Il en est ainsi puisque les catégories des étrangers apparaissent exhaustives. Cela ne signifie évidemment pas que des statuts juridiques ont été institués pour couvrir toutes les causes migratoires concevables. Les autorités européennes ou nationales n’adaptent pas toujours le droit positif aux nouvelles raisons ou menaces qui provoquent leurs déplacements. Le cas des « réfugiés climatiques » peut être mentionné à titre d’illustration : quand bien même les dérèglements climatiques sont chaque année à l’origine de millions de migrations (en moyenne 21,5 millions, soit plus de deux fois que les déplacements causés par les conflits et la violence[12]), aucune catégorie spécifique n’a jusqu’à ce jour été créée qui autoriserait le séjour pour ce motif[13]. Il en est ainsi également puisque l’individu est astreint à choisir un statut parmi plusieurs auxquels il pourrait prétendre dans l’absolu : l’étranger est, en droit, soit travailleur hautement qualité, soit bénéficiaire d’une protection internationale, soit malade, alors que dans les faits il peut être tout à la fois. Les voies d’obtention d’un titre de séjour sont donc délibérément circonscrites. La liberté de l’étranger s’en trouve, elle-même, réduite.

Relever que les catégories des étrangers sont exhaustives signifie plutôt que le droit positif organise un univers sans lacune, sans vide, grâce à une catégorisation « par défaut ». L’étranger qui décide de rejoindre l’État membre d’accueil ou d’y séjourner en méconnaissance des règles en vigueur n’échappera pas à l’assignation catégorielle. En l’absence de document de séjour il coche la case de l’« irrégularité », ce à quoi correspond un régime juridique spécifique. Le cercle des catégories se veut, donc, bel et bien clos, le défaut d’assignation d’un statut administratif régulier valant assignation à la catégorie des étrangers en séjour irrégulier régie par la directive 2008/115 dite « retour »[14]. Le traitement qui en résulte, révélateur d’une infériorité en droit, se traduit pour l’individu par une exclusion du séjour qui le destine à quitter le territoire sous la menace d’une répression allant crescendo.

Le droit en vigueur crée en somme un monde « sans espaces non catégorisés »[15]. La pluralité des catégories existantes n’aboutit pas nécessairement à accroître la place du libre arbitre dans cet univers étroitement réglementé. Ce n’est alors pas un mystère que, pour favoriser la réalisation de leur projet migratoire en situation régulière, de nombreuses personnes sont amenées à endosser un statut qui ne correspond pas, ou faiblement, à leur véritable profil socio-économique. De ce point de vue, les catégories juridiques peuvent entrer en tension avec la situation vécue par les personnes.

B. Une assignation catégorielle hétéronome

Outre la sélection des catégories existantes, le pouvoir de décision des autorités s’exprime par la détermination du régime attaché à chacune d’elles. L’individu, lui, doit inévitablement se plier aux exigences juridiques afin de pouvoir être affilié à une catégorie donnée et il doit accepter les conséquences qui y sont associées, sans pouvoir les choisir.

La liberté de l’individu se trouve en effet atténuée dès le commencement de son parcours puisqu’à tout titre de séjour demandé correspondent plusieurs conditions à remplir : visa, emploi, ressources, langue, valeurs civiques, modèle familial[16], etc. Celles-ci varient bien sûr selon le statut en jeu, mais l’étranger doit – de façon générale – faire la preuve de son aptitude à se fondre dans le corps social. Ces conditions juridiques consistent pour l’individu à démontrer une adaptation sur le plan des valeurs civiques et sur un plan linguistique[17], à témoigner d’un comportement respectueux de l’ordre public[18], à contribuer au bien-être économique et sociétal, tout en se conformant aux règles matérielles et procédures formelles. L’étranger qui désire jouir des avantages d’un séjour régulier est appelé à respecter la matrice juridique en place, ainsi qu’à en supporter les contraintes.

Sa liberté apparaît aussi atténuée au regard des bénéfices qui lui sont attribués. L’affiliation à une catégorie spécifique conditionne non seulement ses perspectives d’accès au séjour, mais aussi les droits et libertés qui lui sont accordés. Cette opération régit le sort de tout étranger dans plusieurs aspects de sa vie : l’accès à un emploi, l’égalité de traitement en matière sociale, ses relations familiales, ou encore ses déplacements au sein de l’UE. Assigner à l’étranger une catégorie spécifique s’apparente à cette aune à une forme de pouvoir qui gouverne le « cycle entier de [son] existence »[19].

Sous cet angle, les catégories constituent le fruit d’une technique juridique qui façonne les vies de manière hétéronome. À travers elles, la réalité migratoire est « capturée, fixée, organisée » ; elle est reformée, voire déformée, en « échapp[ant] à celui qui en est l’acteur, l’étranger lui-même »[20]. Modélisées et normalisées par le droit, elles sont vouées à recomposer les vies humaines, sans prendre en compte la volonté des intéressés. Et la relativisation de la liberté de l’individu se prolonge bien au-delà de l’affiliation initiale.

II. Transitions catégorielles

« [I]l n’y a rien de naturel dans l’étrangeté »[21]. Ni dans la production des catégories d’étrangers ni dans leur agencement, se doit-on d’ajouter, car les autorités encadrent les transitions entre catégories en dessinant un réseau juridique rigoureusement organisé. Une fois réalisée l’affiliation à une première catégorie juridique, l’étranger pourra s’en détacher dans une mesure plus ou moins importante. Les transitions en question s’avèrent tantôt rigides (A) tantôt impossibles (B), selon que l’individu ne peut facilement, ou qu’il est tout bonnement privé de la capacité de basculer d’une catégorie donnée vers une autre de son choix.

A. Des changements catégoriels rigides

L’assignation à une catégorie donnée peut, dans certains cas, difficilement évoluer grâce à une transition catégorielle. L’étranger s’en trouve « enferm[é] »[22] dans le périmètre d’une catégorie particulière, enfermement susceptible de perdurer dans le temps. La rigidité dans l’encadrement des transitions par les autorités se signale, notamment, pour deux phases clés dans le parcours des étrangers.

La première porte sur l’hypothèse de la régularisation. Ce type de transition permet à la personne de se détacher du statut d’étranger en séjour irrégulier, synonyme de précarité juridique et sociale, pour basculer vers un statut de régularité, offrant des garanties sur le plan du séjour et de la jouissance de droits. L’ampleur des obstacles à surmonter pour réaliser un tel changement doit être soulignée. Certes, il arrive que de telles possibilités soient prévues. La directive 2008/115[23] habilite en ce sens, par son article 6, les États à accorder un titre de séjour pour des motifs de charité, humanitaires, ou autres sans plus de précisions. Pour l’essentiel, la réglementation en cause relève du droit national. En harmonie avec ce cadre, en France, un étranger peut solliciter la délivrance d’un titre de séjour pour motif humanitaire[24] ou une admission exceptionnelle au séjour (AES) pour motif familial ou professionnel[25]. Depuis la circulaire « Retailleau » du 23 janvier 2025 relative aux AES, l’approche a néanmoins été restreinte par rapport à la circulaire « Valls » du 28 novembre 2012 qui visait une « juste prise en compte de certaines réalités humaines ». Elle accentue le caractère « exceptionnel » de l’AES dans un souci de maximiser le contrôle migratoire. Cette réorientation est cependant de nature à nourrir pour le juriste un scepticisme en termes aussi bien d’efficacité que de légitimité. Efficacité d’abord, parce que le taux de régularisation pourrait baisser légèrement, mais pas de façon drastique dans la mesure où divers facteurs sont susceptibles d’empêcher en pratique la réalisation du renvoi des étrangers vers un État tiers. Révélateur est à cet égard le faible taux d’exécution des décisions de renvoi dans l’UE, autour des 20%[26]. Légitimité ensuite, parce qu’il s’ensuit une précarisation de la situation de ces personnes, qui continuent de résider sur le territoire et de travailler en participant, de fait, au développement de l’économie française[27]. La quête d’équilibre entre liberté et contrôle semble ici portée à son paroxysme, en plaçant le curseur à l’extrême limite de ce que tolère de nos jours l’État de droit.

L’autre phase clé pour illustrer ce point met en jeu la démarche consistant, pour l’étranger, à solliciter la délivrance d’un titre de séjour plus pérenne, en particulier une carte de résident de longue durée. Reflet d’un lien fort tissé avec le territoire d’accueil, la catégorie de résident de longue durée intervient de manière typique comme un second stade dans le parcours de l’étranger. Son affiliation à celle-ci a la valeur d’une consécration, d’une « récompense » : il s’agit d’un statut privilégié, ouvrant droit aux bénéfices les plus étendus en termes de stabilisation du séjour et de développement des conditions de vie. Pourtant, la transition ne s’opère pas de façon automatique. Elle ne relève pas d’un nécessaire continuum. Ce constat permet de souligner que, si ce statut apparaît avantageux, il s’avère tout autant exigeant, ce qui accentue le caractère potentiel, hypothétique, de la transition. Car la démonstration d’une résidence effective sur le territoire de l’État membre, même durable, reste inapte en soi à ouvrir un plein accès aux mécanismes de solidarité. En plus d’une résidence légale et ininterrompue de cinq années, il faut aussi pour l’étranger satisfaire des prérequis sur le plan linguistique, civique ou encore économique[28]. Seul l’individu dont le profil correspond à ces standards de la société d’accueil peut relever de ce statut bénéfique[29].

In fine, l’encadrement rigide de ces deux phases cardinales dans le parcours des étrangers témoigne de façon paradigmatique de l’importance du contraste entre le pouvoir décisionnel des autorités et celui des individus. Ses incidences ne sont pas insignifiantes. Non seulement il en résulte une fragilisation de la vie personnelle des étrangers, mais de surcroît les choix opérés prêtent à douter de la pertinence des politiques menées pour atteindre l’objectif de cohésion sociale[30].

B. Des changements catégoriels impossibles

L’analyse du droit positif contemporain permet d’identifier de nombreuses configurations dans lesquelles une transition catégorielle est impossible. Cette fois-ci, il s’agit pour les autorités publiques d’exclure que la personne étrangère puisse basculer d’une catégorie vers une autre au gré de sa volonté. De telles collisions, c’est-à-dire des rapports d’incompatibilité entre catégories, sont délibérément et expressément aménagées.

Quand une catégorie s’efface à la rencontre d’une autre, le rapport qui s’établit entre elles ne peut passer pour le fruit du hasard. Ce rapport trahit l’expression d’une préférence politique aux dépens de la liberté de choix des étrangers. Il est alors notable que toutes les directives de l’Union européenne relatives aux étrangers intègrent des dispositions spécifiques portant sur le champ d’application des règles posées et énumèrent les différents groupes de personnes qui en sont exclus. À titre d’illustration, la directive 2021/1883 (ex. 2009/50) exclut du champ de la catégorie de travailleur hautement qualifié, notamment, le demandeur d’une protection internationale, le membre de la famille du citoyen de l’Union, ou encore le résident de longue durée en mobilité intra-européenne[31]. L’étranger relevant de l’une de ces catégories n’est donc en mesure ni de basculer vers celle de travailleur hautement qualifié ni de cumuler les statuts.

Pareille articulation peut contribuer à pérenniser l’affiliation d’une personne à une catégorie donnée, ce que met bien en avant l’incompatibilité construite par le droit positif entre les catégories d’étudiant et de résident de longue durée. Ainsi, la directive 2003/109 sur le statut des résidents de longue durée exclut expressément de son champ d’application, et donc des bénéfices qu’elle prévoit, les étrangers admis au séjour pour suivre des études ou une formation professionnelle[32]. L’absence d’une passerelle vers cette catégorie « récompense » témoigne de la volonté univoque des autorités d’encadrer fermement le parcours des étudiants. Pour ces derniers, la réalisation de l’objet du séjour implique une présence sur le territoire qui soit circonscrite dans le temps. Ce n’est que par l’intermédiaire d’une autre catégorie – en devenant travailleur, par exemple – que les individus pourraient éventuellement accéder à ce statut privilégié de résident de longue durée et jouir des droits en dérivant. Les autorités s’assurent de cette manière que les étrangers ne détournent pas les statuts des objectifs auxquels ils sont destinés.

Au-delà de ces rigidités persistantes, il convient de constater quelques évolutions survenues en droit de l’UE. On assiste progressivement à la création de « points de passages » entre les catégories, résultant sans doute d’une prise de conscience de la part des autorités de la nécessité de préserver la liberté de choix de l’individu. Différentes raisons peuvent justifier un tel assouplissement, que ce soit dans une optique utilitaire, pragmatique ou humanitaire.

Une évolution intéressante à ce niveau a touché le passage de la catégorie de l’étudiant à celle de travailleur évoqué plus haut. La directive 2016/801 a en effet introduit de la souplesse dans cette transition afin de tirer profit des compétences acquises par les étudiants au sein de l’État membre d’accueil : les personnes ont le droit de séjourner sur ce territoire durant une période d’au moins neuf mois suivant l’achèvement de leurs études, dans la perspective de rechercher un emploi ou de créer une entreprise[33]. Elle marque ainsi une rupture en France avec le principe dit du « retour au pays d’origine » qui gouvernait les politiques nationales depuis la fin des années 1970 et impliquait, sauf exception, que « tout étranger venu pour poursuivre des études [regagne] son pays d’origine à la fin de ses études »[34]. En d’autres termes, les étudiants ne sont plus forcément voués à quitter le territoire au terme de leurs études, et ont la possibilité de devenir des résidents de longue durée à un stade ultérieur de leurs parcours.

En outre, une transition est désormais possible entre les catégories de bénéficiaire d’une protection internationale et de travailleur hautement qualifié. Précisément, jusqu’à une période récente, le bénéficiaire d’une protection internationale ne pouvait pas accéder à la catégorie de travailleur hautement qualifié. L’étranger en quête d’une protection au titre de l’asile et qui souhaitait exercer une telle activité professionnelle était alors astreint à choisir entre les deux statuts. L’hypothèse qu’il puisse relever à la fois de deux catégories était niée. Le but de cette exclusion consistait à protéger le marché de travail des États membres et à éviter le chevauchement des champs d’application des directives européennes en jeu. Objet de vives critiques, cette limitation a néanmoins trouvé à s’appliquer durant de nombreuses années. Ce n’est que tardivement, avec l’adoption de la nouvelle directive 2021/1883, que l’état du droit a évolué pour gagner en souplesse. Le bénéficiaire d’une protection internationale peut alors aujourd’hui relever de la catégorie de travailleur hautement qualifié sans pour autant devoir renoncer à son premier statut[35].

Ces assouplissements introduits ne sauraient cependant occulter le fait que diverses transitions catégorielles demeurent actuellement exclues en droit. Il en résulte que pour accomplir son projet migratoire dans une situation régulière, l’étranger peut être amené à accepter une « forte déqualification »[36]. Des perspectives de changement sont prévues, mais les incompatibilités et rigidités catégorielles qui persistent relativisent l’émancipation de l’individu. Les choix des autorités sont de nature à l’enfermer dans des schémas préconstruits qui correspondent souvent « mal à la complexité des parcours de vie »[37]. Les catégories apparaissent ainsi en décalage, plus ou moins prononcé, vis-à-vis du réel social.

III. Stratifications catégorielles

Toute catégorie est susceptible de se décliner en une gamme variée de sous-catégories. Derrière l’affirmation d’une unité certaine, peuvent ainsi se loger discrètement des scissions internes. Il s’agit là d’une stratification entre catégories et sous-catégories d’étrangers qu’aménagent les autorités, sans toujours les désigner explicitement[38]. Précisément, il arrive que les sous-catégories se superposent d’une manière qui renforce la protection ou favorise l’intégration de l’individu au sein de la société européenne d’accueil. Mais il arrive aussi qu’une catégorie se subdivise en diverses sous-catégories d’une façon qui amplifie l’exclusion (A). L’individu ne peut relever que de l’une d’elles, tandis que les possibilités d’évolution paraissent résiduelles (B).

A. Une opposition stricte entre sous-catégories

L’asile constitue un cadre propice pour éclairer cette configuration et la portée d’une telle fragmentation. Sans présenter en détail les différentes sous-catégories instituées par le droit positif, il est possible de mentionner que la catégorie du demandeur d’une protection internationale se décompose entre plusieurs sous-catégories, telles que les demandeurs en procédure normale, en procédure accélérée ou en procédure en rétention. L’individu sera affilié à l’une de ces sous-catégories de manière exclusive. La situation du demandeur se distingue également lorsqu’au moins l’un des critères du mécanisme « Dublin » trouve à s’appliquer (demandeur « dubliné »)[39].

La fragmentation de la catégorie du demandeur d’une protection internationale consiste ainsi à dissocier les situations personnelles en multipliant les critères, afin d’accorder des droits propres pour chaque sous-catégorie créée. Autrement dit, la scission des situations semble légitimer la différenciation du traitement. Ce phénomène est constatable qu’il s’agisse de l’examen de la demande d’asile et des garanties procédurales, de la durée du séjour, ou bien des conditions matérielles d’accueil.

À titre d’illustration, il ressort de la directive 2013/32[40], et du règlement 2024/1348[41] qui la remplacera, que tout demandeur d’une protection internationale a droit à un examen « individuel », « objectif » et « impartial » de sa situation par l’administration, afin que celle-ci vérifie si les conditions sont satisfaites pour une transition vers la catégorie du bénéficiaire d’une protection internationale. La Cour de justice de l’UE a souligné l’importance de ce droit en jugeant, dans une décision du 30 juin 2022, que, même « en cas de déclaration de l’état de guerre ou de l’état d’urgence ou en cas de proclamation d’une situation d’urgence en raison d’un afflux massif d’étrangers »[42], les individus ne doivent pas être privés d’un accès à la procédure d’examen de demande d’asile. Toutefois, la segmentation des situations est de nature à en moduler le bénéfice. La réalisation de ce droit n’est pas identique pour chacun : certains voient leurs demandes examinées selon des modalités spécifiques[43], quand d’autres ne peuvent pas même bénéficier d’un examen au fond de leurs demandes[44]. Procédures obliques, délais resserrés, garanties atténuées concourent à une relativisation du droit à l’examen de la demande. Ce constat s’impose sur le plan matériel mais également statistique, car si la procédure normale constitue la procédure de droit commun, sur le plan quantitatif elle s’avère de plus en plus concurrencée par les procédures spéciales. En France par exemple, la part des procédures accélérées correspond à 38 % du total des demandes déposées pour l’année 2024, selon le dernier rapport d’activité de l’Ofpra publié le 20 juin 2025[45]. La suspicion à l’égard des demandes « abusives » revient alors paradoxalement, du point de vue des autorités juridiques, à « défendre l’asile en le restreignant ; protéger l’asile en le limitant »[46].

Les sous-catégories engendrent, partant, des variations dans le traitement des demandes et des personnes, tout en surdéterminant le processus décisionnel des autorités nationales compétentes[47]. Là semble d’ailleurs résider leur raison d’être : elles traduisent le dessein de favoriser le tri entre « vrais » et « faux » candidats à l’asile par une quête croissante d’efficacité et de célérité dans l’examen des demandes. Un tel aménagement participe d’une logique de « filtrage »[48] des demandes d’asile et d’amenuisement des droits conférés en principe.

En somme, il est aisé de mesurer que la stratification des catégories d’étrangers ou de sous-catégories exacerbe le processus de différenciation. Elles se superposent, s’entremêlent, s’auto-excluent selon les situations que fait naître le droit positif, et cela avec des effets d’exclusion parfois radicaux en pratique.

B. Des voies d’évolution résiduelles

L’effet d’exclusion induit par les stratifications catégorielles est d’autant plus notable que les voies d’évolution apparaissent résiduelles. Le traitement juridique appliqué peut, certes, être amélioré par la reconnaissance d’une situation de vulnérabilité : le critère de la vulnérabilité est susceptible de « libérer » l’individu de son assignation catégorielle initiale. En matière d’asile par exemple, sa situation est rangée sous une sous-catégorie particulière lorsqu’il présente une caractéristique donnée, sociale ou biologique, traduisant une fragilité en fait. Les articles 21 et 22 de la directive 2013/33 prévoient que le critère de la vulnérabilité de l’étranger, identifiée à partir d’indices comme l’âge ou la santé, induit une protection adaptée[49]. Autrement dit, sont pris en compte les besoins propres de certaines personnes afin de permettre l’édiction de mesures favorables à leur égard. L’équation qui s’en dégage est la suivante : « à besoins spéciaux, traitement spécial »[50]. Il est à noter que malgré l’effacement du mot « vulnérabilité » dans la nouvelle directive 2024/1346, qui doit être transposée en droit national au plus tard en juin 2026, sont toujours pris en compte les besoins spéciaux des personnes en vue de leur offrir une protection spéciale[51].

L’affiliation de l’individu à une sous-catégorie liée à la vulnérabilité doit alors jouer en sa faveur[52]. En principe, pour les sous-catégories de demandeur d’une protection internationale en procédure accélérée ou en procédure en rétention, les transitions apparaissent rigides – à tel point que, comme Elspeth Guild le relevait, la capacité de l’étranger à y échapper « est niée ou compromise de manière irrémédiable »[53]. Cependant, lorsque la vulnérabilité s’entrecroise avec d’autres sous-catégories, elle est susceptible de délivrer l’individu de son « cloisonnement catégoriel » et de faire évoluer sa situation en vue de bénéficier de meilleures garanties durant l’examen de la demande. Elle peut notamment rendre possible une transition vers la sous-catégorie du demandeur en procédure normale[54].

Il convient néanmoins de remarquer ici que cette éventuelle transition ne procède pas de l’expression d’un authentique choix de l’individu mais de la caractérisation par les autorités d’un indice de vulnérabilité. Il est donc intéressant de souligner que, quand le cadre juridique gagne en souplesse, ce n’est pas véritablement pour favoriser le libre arbitre de l’étranger. L’évolution tient plutôt aux standards contemporains de protection des droits fondamentaux, qui le commandent. En tout état de cause, les perspectives d’un décloisonnement catégoriel demeurent résiduelles.

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Au regard de l’état du droit, il s’impose en définitive d’observer que les catégories juridiques reconstruisent la réalité sociale sous le signe de l’hétéronomie. Les aptitudes et aspirations de l’étranger peuvent s’en trouver minorées, sa liberté de décision circonscrite, son émancipation entravée. Le tableau n’est certes pas uniforme et des évolutions ont progressivement lieu. Mais les assouplissements restent pour l’essentiel cantonnés aux situations des plus vulnérables, quand la rigueur du cadre juridique reste de mise pour les phases clés dans les parcours de vie des étrangers. Un net contraste se dévoile entre le pouvoir décisionnel des autorités dans la production des catégories d’une part, et la liberté des individus de s’orienter dans le canevas catégoriel d’autre part. Contraste qui ne peut manquer de nourrir les interrogations sur le triple plan de la protection des droits, de l’efficacité des politiques publiques et du renforcement de la cohésion sociale.

 

[1] Texte de présentation du colloque : « La discrétionnarité en droit des étrangers », organisé à l’Université Côte d’Azur les 3 et 4 avril 2025.

[2] Il s’agit d’écarter ici un sens supposé réel ou subjectif qui conduirait à postuler des réalités essentielles indémontrables ou à évaluer l’état du droit d’un point de vue moral ou politique. Pour plus de précisions sur la notion de discrétionnarité, voir la contribution introductive de ce dossier.

[3] D. Lochak, Étrangers : de quel droit ?, Paris, PUF, 1985, 256 p.

[4] Il est certes à noter que la seule reconnaissance des droits n’est pas un gage d’effectivité. Divers types d’obstacles peuvent survenir : pratiques administratives restrictives, dématérialisation des procédures, etc.

[5] J.-Y. Carlier, « Les frontières de l’Europe sociale et le traitement des ressortissants de pays tiers : la dignité au risque de la charité ? », in S. Barbou des Places, É. Pataut et P. Rodière (dir.), Les frontières de l’Europe sociale, Paris, Pedone, 2018, p. 115.

[6] F. Gazin, « Le ressortissant d’État tiers en droit de l’UE : étranger ou personne ? approche utilitariste ou axiologique du ressortissant d’État tiers », Texte tiré d’une intervention au colloque organisé par la Faculté catholique de Lyon, « La notion de personne en droit de l’UE », 23 mai 2014, p. 4.

[7] Expression utilisée par J. Rivero, « La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d’État français », in Centre National de Recherches de Logique (dir.), Le fait et le droit : études de logique juridique, Bruxelles, Bruylant, 1961, p. 143.

^[8] Cette conception ressort notamment des travaux classiques de Marcel Waline et Jean-Louis Bergel : M. Waline, « Empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique : faut-il tuer les catégories juridiques ? », in Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, t. 1, Bruxelles, Bruylant, 1963, pp. 367-368 ; J.-L. Bergel, « Différence de nature (égale) différence de régime », RTD civ., 1984, p. 258. Sur les différentes significations de la « catégorie juridique », qu’il nous soit permis de renvoyer à notre thèse de doctorat : M. Gkegka, Les étrangers ressortissants de pays tiers. Recherche sur la construction des catégories juridiques, Paris, Dalloz, 2025, 700 p.

[9] J. Dabin, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1969, p. 300.

[10] Cf. ainsi H. Kelsen, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? », Droit et Société, n° 22, 1992, p. 559.

[11] C. Blumann, « Les catégories juridiques en droit de l’Union européenne. Conclusions », in B. Bertrand (dir.), Les catégories juridiques du droit de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 414.

[12] Cf. les données réunies par le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés. Sur ce sujet, voir par ex. C. Cournil, « “Les déplacés climatiques”, les oubliés de la solidarité internationale et européenne. De la gouvernance au contentieux », La Revue des droits de l’Homme, n° 22, 2022.

[13] Sur ce point, cf. en particulier T. Fleury Graff, « Les “catégories” de migrants », Questions internationales, n° 97, 2019, pp. 24-33.

[14] Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

[15] S. Barbou des Places, « La catégorie en droit des étrangers : une technique au service d’une politique de contrôle des étrangers », Revue Asylon(s), n° 4, mai 2008.

[16] Notons que le droit de l’UE retient une définition assez stricte de la notion de « membre de famille » dont dépend la protection du droit au regroupement familial (art. 4 de la directive 2003/86/CE). La Cour européenne des droits de l’homme tempère cependant cette rigueur dans le cas où il existe une relation de dépendance particulière : CEDH, 10 décembre 2024, Martinez Alvarado c. Pays-Bas, n° 4470/21. Sur cette évolution, cf. C. Boiteux-Picheral, M. Afroukh, T. Larrouturou, « Évolutions de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Second semestre 2024 », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2025, chron. n°27.

[17] En France, cette exigence se trouve par exemple concrétisée par la création du « contrat d’intégration républicaine » (art. L. 413-2 du CESEDA) et du nouveau « contrat d’engagement au respect des principes de la République » (art. L. 412-7 du CESEDA).

[18] Cf., pour la clause d’ordre public introduite en droit français, l’article L. 432-1 du CESEDA.

[19] L. Azoulai, « Le droit européen de l’immigration, une analyse existentielle », RTD eur., n° 3, 2018, p. 524.

[20] S. Barbou des Places, « Les étrangers “saisis” par le droit : Enjeux de l’édification des catégories juridiques de migrants », Migrations Société, vol. 128, n° 2, 2010, p. 46.

[21] É. Balibar, « L’étranger comme ennemi. Sur la citoyenneté transnationale », Discussion de B. Badie, CERI, 22 mai 2006.

[22] Expression utilisée par L. Merla, S. Sarolea, B. Schoumaker, « Introduction. Des regards pluriels et croisés pour comprendre les interactions complexes entre trajectoires migratoires, agentivité et cadre légal », in id. (dir.), Composer avec les normes. Trajectoires de vie et agentivité des migrants face au cadre légal, Paris, L’Harmattan, 2021, p. 17.

[23] Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

[24] Art. L. 425-1 à L. 425-11 du CESEDA.

[25] Art. L. 435-1 à L. 435-4 du CESEDA.

[26] Commission européenne, Les immigrants dans la société européenne – Chiffres globaux, 27 octobre 2022 ; « La Commission propose un nouveau système européen commun en matière de retour », 11 mars 2025.

[27] Une comparaison peut être établie avec d’autres législations nationales, comme celle de l’Espagne. En novembre 2024, le choix a été fait d’assouplir la transition de la catégorie d’étranger en situation irrégulière vers un statut régulier. Cette réforme vise à faciliter la régularisation de dizaines de milliers d’étrangers supplémentaires par an au cours des 3 prochaines années. En 2022, une autre réforme avait été déjà adoptée visant à faciliter l’accès au statut de travailleurs saisonniers notamment d’étrangers en situation irrégulière installés depuis plus de 2 ans en Espagne pour travailler légalement en Espagne et combler les besoins dans les secteurs du « Bâtiment et travaux publics » (BTP) et de l’agriculture.

[28] Cf. art. 4 et 5 de la directive 2003/109/CE.

[29] Notons en revanche qu’une fois obtenu, ce statut se voit protégé grâce à l’ancrage de l’étranger au territoire de l’Union. La Cour de justice a précisé que les résidents de longue durée peuvent par exemple aller et venir à leur guise entre l’État membre de résidence et un État tiers, pour une période de douze mois consécutifs, sans pour autant perdre leur statut. Cf.  CJUE, 20 janvier 2022, ZK, aff. C-432/20.

[30] Cf. préambule de la directive 2003/109/CE.

[31] Cf. plus précisément l’article 3 §2 de la directive 2021/1883/UE.

[32] V. art. 3 §2 de la directive 2003/109/CE.

[33] Cf. art. 25 §1 de la directive 2016/801/UE.

[34] Circulaire n° 77-524 du 12 décembre 1977 relative à l’admission des étudiants étrangers.

[35] Cf. art. 9 §4 de la directive 2021/1883/UE.

[36] C. Wihtol de Wenden, « Le glissement des catégories de migrants », Migrations Société, vol. 2, n° 128, 2010, p. 194.

[37] M.-L. Basilien-Gainche, « Les frontières européennes. Quand le migrant incarne la limite », RUE, n° 609, 2017, p. 338.

[38] Sur cette pratique, dans une perspective plus générale, cf. V. Champeil-Desplats, « Nommer, mesurer, intégrer les marges sociales en droit français », La Revue des Droits de l’Homme, n° 14, 2018, § 18.

[39] Cf. le règlement n° 604/2013 du 26 juin 2013, dit « Dublin III ». Ce texte a été abrogé par le nouveau règlement 2024/1351 du 14 mai 2024 relatif à la gestion de l’asile et de la migration, dont l’entrée en application a été fixée au 1er juillet 2026.

[40] Art. 10 §3 de la directive 2013/32/UE.

[41] Art. 34 §2 du règlement 2024/1348 du 14 mai 2024 instituant une procédure commune en matière de protection internationale dans l’Union et abrogeant la directive 2013/32/UE qui va s’appliquer à partir du 12 juin 2026.

[42] CJUE, 30 juin 2022, M.A., aff. C-72/22, pt 56.

[43] L’État membre peut ainsi rechercher une célérité dans l’instruction des demandes, sous la réserve de certaines garanties. Par son arrêt H.I.D. et B.A., la Cour de justice rappelle l’existence d’une marge d’appréciation des États membres dans l’organisation des procédures, et leur pouvoir d’accélérer l’examen des demandes, tout en précisant que la « procédure [accélérée] ne doit pas priver les demandeurs […] des garanties » conférées à leur endroit, c’est-à-dire d’un traitement approprié et exhaustif : CJUE, 31 janvier 2013, H.I.D. et B.A., aff. C-175/11, pt 74.

[44] À l’issue des procédures « Dublin », d’irrecevabilité, et à la frontière, quand les autorités nationales estiment, et cela dans des délais d’instruction très resserrés, que l’un des critères énoncés trouve à s’appliquer, elles ne sont pas tenues d’examiner la demande au fond.

[45] Ofpra, Rapport d’activité 2024, 20 juin 2025, p. 17.

[46] K. Akoka, L’asile et l’exil. Une histoire de la distinction réfugiés/migrants, Paris, La Découverte, 2020, p. 312.

[47] Évoquant les « effets pervers de la sub-catégorisation », C. Lantero, « Les réfugiés et les demandeurs d’asile : illustration d’une disqualification à la protection », in Dossier « Vulnérabilité et droits fondamentaux », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2019, chron. n° 15.

[48] Cette terminologie a été consacrée par le règlement 2024/1356 du 14 mai 2024 établissant le filtrage des ressortissants de pays tiers aux frontières extérieures et modifiant les règlements 767/2008, 2017/2226, 2018/1240 et 2019/817.

[49] La liste de ces critères expressément énumérés se veut non exhaustive. L’article 24 de la nouvelle directive 2024/1346 se réfère par exemple aux personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexuées, à celles ayant un trouble de stress post-traumatique, aux victimes de mariages forcés, ou de violences pour des motifs sexuels, sexistes, racistes ou religieux.

[50] L. Azoulai, « Sensible droit », in L. Burgorgue-Larsen (dir.), La vulnérabilité saisie par les juges en Europe, Paris, Pedone, 2014, p. 231. Sur cet enjeu, v. également L. Jakuleviciene, « Vulnerable Persons as a New Sub-Group of Asylum Seekers? », in V. Chetail, P. De Bruycker et F. Maiani (dir.), Reforming the Common European Asylum System. The New European Refugee Law, Leyde, Brill-Nijhoff, 2016, pp. 353-373.

[51] Cf. art. 2 §14 de la directive 2024/1346/UE du 14 mai 2024 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant une protection internationale.

[52] Dans le cadre de la procédure normale de la demande d’asile, la caractérisation de la vulnérabilité entraîne un traitement plus flexible, en particulier par l’aménagement de délais ajustés d’instruction de la demande, de garanties procédurales et de conditions matérielles d’accueil spécifiques.

[53] E. Guild, « From Persecution to Management of Populations: Governmentality and the Common European Asylum System », Politik, vol. 14, n° 4, 2012, p. 24 (trad. libre).

[54] Cf. art. L. 531-10 du CESEDA.