La régulation carcérale, une proposition discutée

Anne-Gaëlle ROBERT, Maître de conférences HDR en droit privé et sciences criminelles, Université Grenoble-Alpes

La forme orale de la contribution a été conservée.

Avant toute chose, je voudrais publiquement remercier le Centre de recherches juridiques de la faculté de droit de Grenoble (CRJ) et notamment ses gestionnaires administratives, Séverine Grosjean et Ludivine Marchand qui ont été d’une aide précieuse dans l’organisation de ce colloque. Je remercie aussi, bien évidemment, l’ensemble des intervenants qui ont tous très rapidement répondu positivement à ma sollicitation pour participer à ce colloque sur la régulation carcérale. Cela souligne, à mon sens, l’intérêt aujourd’hui porté à ce sujet que ce soient par les universitaires, les acteurs de terrain ou les observateurs avertis que sont les autorités administratives indépendantes et les associations. A tous donc, un grand merci pour votre présence.

Mais ce qui me ravit c’est aussi et surtout l’audience de ce colloque, que ce soit en présentiel ou en distanciel, audience qui prouve que ce sujet n’intéresse pas uniquement un petit groupe d’avertis, mais diffuse aujourd’hui plus largement au sein de la société. Et c’est tant mieux parce que le sujet est d’intérêt général. Nelson Mandela¹ écrivait ainsi que « Personne ne peut prétendre connaître vraiment une nation, à moins d’avoir vu l’intérieur de ses prisons ; une nation ne doit pas être jugée selon la manière dont elle traite ses citoyens les plus éminents, mais ses citoyens les plus faibles ». Le propos me semble particulièrement juste et devrait inviter tout citoyen, quel qu’il soit, à s’intéresser à la question carcérale.

Ce matin, le temps était celui du constat : constat de l’état alarmant des prisons françaises avec une surpopulation carcérale endémique, généralisée et exponentielle² ; et constat de l’insuffisance des réponses apportées, les politiques pénales et pénitentiaires mises en place ces dernières décennies ne parvenant pas à endiguer le phénomène³.

Le constat est unanime. Dans son rapport rendu en mars 2025⁴, la mission d’urgence relative à l’exécution des peines parle à cet égard « d’embolie du service public pénitentiaire » et alerte sur le fait que toute réforme d’envergure du droit de l’exécution des peines serait inéluctablement vouée à l’échec si elle n’intègre pas comme préalable indispensable le retour à des taux d’occupation décents au sein des établissements pénitentiaires. Le rapport d’information relatif à l’exécution des peines⁵, qui a été déposé au Sénat le 1er octobre dernier, dresse le même constat ; je le cite : « La France est plus que jamais malade de ses prisons ».

Dit plus simplement, la situation est intenable et on est assis sur une véritable poudrière. Il ne s’agit dès lors plus de constater, mais d’agir. Et face à cette urgence et dans l’attente de politiques pénales plus efficientes qui permettraient, à moyen ou à long terme, de réduire le recours à l’emprisonnement ou de réduire les durées de détention, on se doit d’envisager la mise en place d’un mécanisme de régulation carcérale, c’est-à-dire d’un dispositif qui permet, pour chaque quartier de détention, de réduire la densité carcérale afin d’en garantir un taux permettant le bon fonctionnement des établissements pénitentiaires dans le respect des droits fondamentaux des détenus.

De nombreuses voix s’élèvent aujourd’hui en ce sens que ce soit parmi les acteurs judiciaires ou ceux du monde associatif⁶, institutionnel⁷ et politique et des expériences locales ont été menées, comme nous aurons l’occasion de le voir cet après-midi⁸. La proposition d’instaurer en droit français un mécanisme de régulation carcérale fait donc son chemin, et ce d’autant plus que l’incitation européenne est sur ce sujet de plus en plus pressante. En mars 2024, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a ainsi, dans le cadre du suivi de l’exécution de l’affaire JMB contre France⁹, invité « les autorités à examiner sérieusement et rapidement l’idée d’introduire un mécanisme national contraignant de régulation carcérale, selon les modalités qu’il leur appartiendra de déterminer, face à l’urgence de la situation carcérale et compte tenu des recommandations croissantes à ce sujet »¹⁰. Certains députés et sénateurs se sont du reste emparés de la question en déposant des propositions de lois ou des amendements¹¹ ou en annonçant qu’ils allaient le faire, et je songe notamment aux annonces faites par le président de la commission des lois, Florent Boudié, qui après avoir auditionné en juillet dernier le groupe de travail initié par la contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), Dominique Simmonot et dont Cécile Dangles nous parlera tout à l’heure¹², a annoncé vouloir déposer une proposition de loi sur la régulation carcérale afin de faire baisser – je cite – de « façon massive et immédiate le nombre de détenus en prison »¹³.

Pour autant, même si de nombreuses voix convergent, le chemin vers un consensus semble encore long et, pour reprendre les termes d’un article paru dans le journal Le Monde en janvier dernier, la régulation carcérale est « un dossier politiquement radioactif »¹⁴. C’est d’ailleurs ce qui explique que les précédentes propositions de loi déposées, que ce soit au Sénat ou à l’Assemblée nationale, soient restées vaines ou, pour les dernières d’entre elles, désespèrent d’être inscrites un jour à l’agenda parlementaire.

La régulation carcérale reste donc une proposition discutée, discutée dans son principe même tout d’abord, mais aussi et ensuite, lorsqu’un accord se fait sur la nécessité de son instauration, sur les modalités que cette régulation pourrait revêtir. Ce sont là, vous l’aurez compris, les deux temps de cette présentation.

I. La régulation carcérale, une proposition discutée dans son principe

L’un des arguments souvent avancé par les gouvernants pour exclure le principe même d’une régulation carcérale relève, non pas de considérations juridiques, pénologiques ou techniques, mais d’une donnée sociétale factuelle, celle de l’acceptabilité sociale du mécanisme. L’ancien ministre de la Justice Éric Dupond-Moretti affirmait ainsi que « la société française n’est pas prête à ce qu’on libère 13 000 détenus »¹⁵. L’actuel Garde des Sceaux, Gérald Darmanin, le dit encore plus simplement, je le cite : « Les Français ne le comprendraient pas »¹⁶. A cet argument péremptoire, on pourrait opposer qu’il n’est pas en soi un obstacle dirimant et que d’autres ont déjà pu, par le passé, mener à terme de courageuses réformes malgré une forte réticence populaire et l’on songe ici bien évidemment au combat mené par Robert Badinter en faveur de l’abolition de la peine de mort. En outre, on rappellera que l’instauration d’un mécanisme de régulation carcérale n’est pas seulement une question de courage politique, c’est comme il a été dit une urgence pénitentiaire et une exigence normative quant au respect des droit fondamentaux des personnes détenues, exigence que nous a très explicitement rappelé le Comité des ministres du Conseil de l’Europe à l’occasion du suivi de l’exécution de l’arrêt JMB c/ France¹⁷.

Qu’il faille du courage politique et que l’instauration d’un mécanisme de régulation carcérale nécessite de faire preuve de pédagogie auprès des citoyens, cela ne fait pas de doute. Mais cela ne saurait justifier une position de principe consistant à exclure tout dispositif de régulation carcérale. En revanche, cette question de l’acceptabilité sociale de la mesure devra nécessairement être considérée pour définir les modalités du mécanisme. Elle pourra, par exemple, le cas échéant, justifier que certains condamnés soient exclus du mécanisme de régulation carcérale, soit du fait du quantum de la peine privative de liberté prononcée à leur encontre ou du reliquat de peine restant à subir, soit du fait de la nature de l’infraction ayant justifié leur condamnation, en excluant par exemple les actes de terrorisme, soit enfin du fait de leur conduite en détention, comme cela a pu être fait lors des mesures d’urgence prises pendant la crise sanitaire liée à la Covid 19¹⁸.

Cette opposition fondée sur l’acceptabilité sociale d’un mécanisme de régulation carcérale renvoie plus largement à la question du risque sécuritaire avec, corrélativement, la question du risque de récidive des condamnés qui, au bénéfice de la mesure, ne seraient pas immédiatement incarcérés ou seraient libérés de manière anticipée. En septembre 2023, en réponse aux recommandations faites par les Nations Unies à l’occasion de l’examen périodique universel, le Gouvernement écrivait ainsi que « la France ne souhaite pas instituer un mécanisme législatif contraignant de régulation carcérale (…) qui pourrait (…) fragiliser la sécurité publique »¹⁹. La régulation carcérale serait donc contraire aux enjeux sécuritaires et à l’efficacité de la réponse pénale.

Certains réfutent l’affirmation et prennent à l’appui de leur démonstration les mesures exceptionnelles de régulation carcérale mises en place en 2020 pendant la pandémie de Covid-19²⁰, ces mesures ayant permis la libération anticipée de 6000 détenus²¹, sans que cela ne génère d’incidents marquants. La preuve serait ainsi faite qu’il serait possible de réduire drastiquement la pression carcérale sans faire exploser les taux de récidive. Toutefois, à défaut, à ma connaissance, d’évaluations statistiques précises sur le parcours post-carcéral des condamnés ainsi libérés, l’affirmation semble un peu rapide et mérite d’être corroborée par d’autres réflexions d’ordre pénologique et juridique²².

Ce qui est enjeu ici, c’est le sens de la peine privative de liberté, sens qui doit être interrogé au regard des finalités et fonctions qui lui sont légalement assignées par l’article 130-1 du Code pénal. Aux termes de cet article, « afin d’assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l’équilibre social, dans le respect des intérêts de la victime, la peine a pour fonction de sanctionner l’auteur de l’infraction – c’est la fonction rétributive – et de favoriser son amendement, son insertion ou réinsertion – c’est la fonction réinsérante ou resocialisante de la peine ». Pour le législateur, la lutte contre la récidive et, au-delà, la protection de la société impose donc que la peine puisse cumulativement remplir ces deux fonctions. Or, peut-on raisonnablement penser que la peine d’emprisonnement est susceptible de répondre à ces fonctions de réinsertion et de rétribution lorsqu’elle est exécutée dans le contexte de surpopulation carcérale que connaissent actuellement les maisons d’arrêt et quartiers de maison d’arrêt ?

La réponse est assurément négative s’agissant de la fonction de réinsertion. Le coût social de cette surpopulation a, à cet égard, amplement été souligné ce matin²³, que ce soit au regard du respect des droits fondamentaux avec des conditions de détention indignes qui ne peuvent susciter aux détenus qu’un sentiment d’injustice et une colère vis-à-vis de la société particulièrement néfastes à leur réinsertion, que ce soit au regard des conditions de travail des agents pénitentiaires dont la mission sécuritaire prend inéluctablement le pas sur la mission d’aide à la réinsertion ou que ce soit encore au regard de la préparation à la sortie, avec des possibilités réduites d’accès au travail, à la formation, aux soins et des conditions de travail dégradées pour le service pénitentiaire d’insertion et de probation (SPIP) intervenant en milieu fermé. La démonstration selon laquelle des conditions de détention dégradées réduisent à néant tous les efforts entrepris par les autorités judiciaires et administratives pour mener un condamné sur le chemin de la désistance n’est plus à faire. L’ancienne CGLPL, Adeline Hazan, en avait fait l’amer constat ; je la cite : « si les détenus sortent de prison en plus mauvais état qu’ils n’y sont rentrés, la réinsertion sera impossible, l’insécurité ne diminuera pas et la société n’en sera pas davantage protégée »²⁴. Les députées Caroline Abadie et Elsa Faucillon l’ont affirmé avec tout autant de conviction dans leur rapport parlementaire publié en juillet 2023 en concluant que « la surpopulation d’aujourd’hui est très probablement la récidive de demain »²⁵.

Différentes études américaines, italiennes ou encore colombiennes vont également en ce sens en démontrant que le risque de récidive augmente lorsque les conditions de détention se dégradent. Une recherche menée en Italie a notamment démontré que le niveau de surpopulation dans les prisons est corrélé à une plus grande récidive des sortants²⁶. Inversement, des études conduites aux Etats-Unis montrent que le fait de passer quelques mois de moins en détention, ce à quoi conduirait un mécanisme de régulation carcérale, joue peu, voire pas, sur les risques de récidive²⁷ et ce d’autant moins si l’on veille à ce que cette sortie anticipée soit accompagnée et encadrée, ce qui devra être pensé au titre des modalités du mécanisme de régulation carcérale.

Quant à la fonction rétributive de la peine, si l’on peut plus facilement entendre qu’en soi l’idée même d’une régulation carcérale puise heurter la fonction rétributive, expressive voire symbolique de la peine, en ce qu’elle rend l’effectivité de cette peine in fine tributaire de la capacité carcérale, l’argument ne nous semble pour autant pas dirimant. En effet, si la peine se veut, pour reprendre la définition des professeurs MERLE et VITU, « un châtiment infligé au délinquant en rétribution de l’infraction qu’il a commise », cette rétribution est dictée, non pas par un quelconque esprit de vengeance, mais par la volonté de restaurer l’équilibre social. Il s’agit de compenser le mal subi par la société en infligeant au délinquant un mal en retour, ce qui implique que cette réponse soit proportionnée ; il s’agit de punir, pas plus qu’il n’est juste, pas plus qu’il n’est nécessaire à la poursuite de l’objectif recherché. Aussi, s’il est légitime que la peine soit pénible pour celui qui la subit – et cela relève de l’essence même de la peine –, en revanche, toute souffrance supplémentaire qui ne serait pas inhérente à la privation de liberté est illégitime et, partant, nuit au sens de la peine. Or, lorsque la surpopulation carcérale est telle qu’elle rend indigne les conditions de détention, la souffrance subie par le condamné va au-delà de la juste rétribution. Suivant ce raisonnement, la régulation carcérale participerait alors à une forme de compensation en nature, les jours de détention passés dans un établissement surpeuplé étant compensés par une durée de détention réduite²⁸.

Il est enfin un dernier argument souvent cité à l’appui d’une exclusion de principe de tout mécanisme de régulation carcérale, c’est celui de l’égalité des détenus devant la loi²⁹. La régulation carcérale en ce qu’elle permettrait à certains condamnés d’obtenir une libération anticipée au seul motif d’une insuffisante capacité carcérale de l’établissement dans lequel ils sont affectés là où d’autres doivent, pour obtenir une telle libération, manifester des efforts sérieux de réadaptation sociale et faire preuve de mérite, engendrerait une rupture d’égalité entre les justiciables. Mais c’est ici raisonner sur une égalité arithmétique et théorique qui, non seulement ne tient pas compte des conditions concrètes d’exécution de la peine, mais est aussi contraire à la conception juridique du principe d’égalité. L’égalité consiste en effet non pas à traiter de manière égale toutes situations, mais à traiter de manière égale toutes situations identiques, similaires ou analogues. En conséquence, comme l’énonce le Conseil constitutionnel, le principe d’égalité « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit »³⁰. Or, précisément, lorsque les conditions de détention sont, du fait de la surpopulation carcérale, particulièrement déplorables, la pénibilité inhérente à la privation de liberté est nécessairement aggravée pour celui qui la subit, ce qui crée une inégalité de fait entre les détenus. À cet égard, il est tout de même paradoxal de constater que ce sont les condamnés aux plus courtes peines qui subissent en maison d’arrêt les effets négatifs de la surpopulation carcérale, là où ceux condamnés à de plus longues peines y échappent dès lors qu’ils sont affectés dans des établissements pour peine où l’on pratique un numerus clausus de fait. Prendre en considération les conditions de détention pour apprécier l’opportunité d’un aménagement n’est donc pas contraire au principe d’égalité, mais permet, à l’inverse, de compenser ou de réparer une inégalité de fait. Et, faut-il le rappeler, s’agissant des condamnés détenus, la loi impose déjà de considérer les conditions concrètes de détention pour décider d’une éventuelle libération anticipée. L’article 707 du Code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi Taubira du 15 août 2014, dispose ainsi que chaque condamné détenu « bénéficie […] d’un retour progressif à la liberté en tenant compte des conditions matérielles de détention et du taux d’occupation de l’établissement pénitentiaire ». Il y a là très clairement une incitation à favoriser les aménagements de peine lorsqu’un détenu subi les effets négatifs de la surpopulation carcérale.

Ici encore, si le principe d’égalité doit être considéré, ce n’est pas pour refuser le principe même d’une régulation carcérale, mais pour en définir les caractéristiques et modalités. Le souci d’égalité invite, par exemple, à préférer l’instauration d’un mécanisme national contraignant plutôt qu’à développer des dispositifs locaux de régulation non contraignante qui peuvent être sources d’inégalités entre détenus hébergés dans des établissements voisins et pareillement touchés par la surpopulation carcérale.

Devant l’urgence de la situation, il est en effet temps de dépasser les oppositions sur le principe même d’une régulation carcérale, pour envisager concrètement quelles pourraient ou devraient être les modalités d’une telle régulation. Et à nouveau, sur ce point, les discussions sont vives.

II. La régulation carcérale, une proposition discutée dans ses modalités

Les réflexions sur ce que pourrait être un mécanisme de régulation carcérale efficient sont nombreuses et on en aura un large aperçu cet après-midi avec les interventions à venir³¹. Beaucoup de questions se posent.

La première est celle de savoir s’il convient de mettre en place un dispositif pérenne, inscrit dans le droit commun, ou s’il est préférable de recourir, comme il a été fait lors de la crise sanitaire liée à la Covid 19, à un dispositif temporaire dans le cadre d’un droit d’exception, le temps de permettre de revenir à des taux d’occupation plus décents.

Les deux alternatives sont envisagées. Dans son rapport sur l’exécution des peines remis en mars 2025³², l’Inspection générale de la justice, estimant que la surpopulation actuelle doit être appréhendée comme un état d’urgence sanitaire et sécuritaire, recommande ainsi d’adopter une disposition législative d’urgence et suggère de recourir à un mécanisme s’inspirant de celui adopté lors de la pandémie de Covid 19. Le rapport invite en ce sens le législateur à décider d’une réduction de peine exceptionnelle applicable à toutes les peines d’emprisonnement exécutées en détention, sous réserve de certaines exclusions. Cette réduction exceptionnelle bénéficierait alors au condamné du seul fait de la loi, sans aucune intervention ou appréciation judiciaire. Mais, on le sait, et précisément l’expérience post-covid l’a démontré avec une croissance exponentielle de la population carcérale après cessation des mesures d’urgence, à elle seule une telle mesure d’urgence est insuffisante. C’est pourquoi il est plus souvent proposé l’instauration d’un mécanisme pérenne permettant, selon une logique progressive, de faire respecter une règle simple : celle selon laquelle nul ne doit être incarcéré au-delà des capacités d’accueil effectives des établissements pénitentiaires. L’un n’empêche cependant pas l’autre et, au regard de la situation critique actuelle, il paraît opportun comme l’a indiqué le Conseil national des Barreaux dans un rapport sur la régulation carcérale de 2024³³ de combiner les deux options en adoptant, dans un premier temps, un état d’urgence carcéral, puis en instaurant, dans un second temps et de manière pérenne, un dispositif de régulation carcérale dans le droit commun.

La deuxième question qui se pose quant à l’instauration d’un mécanisme de régulation carcérale est de savoir quels doivent en être les acteurs : l’exécutif, le législateur, l’administration pénitentiaire, l’autorité judiciaire ?

La première option, celle de l’exécutif ou du législateur, est entendable car la régulation carcérale relève a priori principalement d’une question de gestions des flux d’entrée et de sortie en détention imposant la mise en place de mesures collectives, à première vue éloignées de la mission d’individualisation de la peine dont sont chargés les magistrats. Dans un entretien datant de 2025, le président du TJ de Versailles, Bertrand Menay, estimait en ce sens que « les mesures collectives ne peuvent être prises que par le pouvoir politique, exécutif ou législatif »³⁴. Les conclusions du rapport rendu en mars 2025 par la mission d’urgence sur l’exécution des peines³⁵ vont également en ce sens en recommandant d’inscrire dans la loi un dispositif pérenne de maîtrise des effectifs au sein des établissements pénitentiaires par l’intervention annuelle du législateur. Et on conçoit l’intérêt d’un tel dispositif en termes de responsabilité car la question est aussi là : à qui incombe la responsabilité de gérer les conséquences d’une surpopulation carcérale et les risques inhérents à une libération anticipée ? Le système n’a en soi rien d’innovant et on a tous en mémoire les grâces collectives qui, avant leur suppression à l’occasion de la réforme constitutionnelle de 2008, permettaient chaque année de libérer près de 4000 condamnés et faisaient ainsi office de mécanisme de régulation carcérale³⁶. Mais on se souvient aussi des critiques émises à l’encontre du dispositif qui mettait en cause l’effectivité des peines prononcées et qui compromettait la réinsertion du condamné en rendant la date de sortie de détention imprévisible et en empêchant ainsi, en pratique, aux services pénitentiaires et aux autorités judiciaires d’anticiper et de préparer cette sortie.

Car, et c’est bien là la difficulté, même si on est face à un problème généralisé et structurel qui appelle donc des mesures collectives, d’ampleur, on est dans le même temps face à des situations individuelles, celles des détenus, qui appellent quant à elles à une individualisation de la réponse. Compte tenu de l’importance des enjeux qu’un tel mécanisme soutient, que ce soit en termes de respect des droits fondamentaux, de réinsertion des personnes détenues et de sécurité publique, la régulation carcérale ne peut être réduite à un simple mécanisme de gestion quantitative des flux carcéraux sans aucune individualisation. Il y a là un point d’achoppement qui conduit le plus souvent au rejet d’un mécanisme purement législatif ou d’une régulation laissée aux seules mains de l’administration pénitentiaire. Si régulation carcérale il y a, il doit dès lors s’agir non pas d’une régulation administrative, mais d’une régulation judiciaire.

Oui, mais alors comment parvenir à mettre en place une régulation qui serait tout à la fois contraignante mais respectueuse de l’indépendance des magistrats et des décisions prononcées, fondée sur le critère objectif d’une surpopulation carcérale mais conforme au principe d’individualisation de la peine ?

La conciliation de ces différents paramètres conduit le plus souvent à considérer que la régulation carcérale doit consister en une régulation des sorties de détention et non pas en une limitation des entrées en détention, ce que permettrait, par exemple, la mise en place d’un numerus clausus ou d’un mécanisme de stop-écrou interdisant la mise à exécution des mandats de dépôt. Limiter ou bloquer les entrées en détention, qu’elles résultent d’une condamnation ou d’un placement en détention provisoire, heurterait en effet trop frontalement l’autorité des décisions de justice et il importe, pour garantir la crédibilité et l’effectivité des détentions décidées de préserver la capacité des magistrats à incarcérer rapidement de nouvelles personnes quand ils le jugent nécessaire. S’il est indispensable de limiter les entrées en détention, les observateurs et praticiens s’accordent généralement pour dire que cette limitation doit être le fait d’une politique pénale avec des dispositions favorisant par exemple le recours à l’assignation à domicile sous surveillance électronique (ARSE) en pré-sentenciel ou les aménagements de peine ab initio lors du jugement, mais non d’un mécanisme de régulation carcérale.

Le principe de la régulation carcérale jouerait donc seulement sur les sorties de détention et consisterait pour tout nouvel entrant en surnombre à libérer une place par une sortie anticipée. Pour garantir la capacité des maisons d’arrêt ou quartiers de maison d’arrêt à accueillir toute nouvelle incarcération, les diverses propositions de loi déposées au Parlement prévoient toutes que des places soient réservées à cet effet dans chaque établissement, l’occupation de ces places réservées déclenchant le mécanisme de régulation carcérale et laissant un minimum de temps de préparation pour accompagner la sortie des détenus en surnombre. Le juge de l’application des peines conserverait à ce stade toute liberté d’appréciation en décidant de l’aménagement de peine le plus opportun que ce soit sous le régime d’un placement extérieur, d’une semi-liberté, d’une détention à domicile sous surveillance électronique, d’une libération conditionnelle, d’une suspension de peine, d’un fractionnement de peine, d’une libération conditionnelle, d’une libération sous contrainte ou encore, d’une conversion de peine, selon des critères d’octroi qui pourraient, le cas échéant, être élargis. A ce stade, le mécanisme visant à libérer de manière anticipée un détenu en surnombre dès lors que le taux d’occupation ou le seuil de criticité prédéterminé est dépassé préserve donc totalement la liberté d’appréciation du juge et le principe de l’individualisation de la peine. Le caractère contraignant résulterait simplement de l’obligation qui lui est faite de mobiliser tous les leviers à sa disposition en cas de dépassement du taux ou du seuil fixé dans un temps déterminé qui varie, selon les propositions faites, entre 15 jours et 2 mois³⁷. En revanche, une fois ce délai dépassé, les propositions de loi prévoient généralement la mise en place de ce que l’on pourrait appeler « une procédure balai »³⁸ ou une « procédure de seconde intention »³⁹. Ainsi en cas d’inaction judiciaire ou lorsque cette action n’a pas suffi à éviter que le taux d’occupation critique ne soit dépassé, une réduction de peine exceptionnelle, liée aux circonstances de la surpopulation carcérale, devrait obligatoirement être accordée au détenu le plus proche de sa fin de peine, sous réserve toutefois de son consentement, et ce pour une durée équivalente au reliquat de peine restant à subir⁴⁰. Dans cette dernière étape, le caractère contraignant, automatique du mécanisme est donc beaucoup plus marqué. Mais l’individualisation de la peine pourrait, pour partie, être préservée en élargissant à ces hypothèses le mécanisme des réductions de peine conditionnelles⁴¹ dont le contenu pourrait à l’occasion être substantiellement enrichi, ce qui permettait au juge d’encadrer la sortie de détention en fixant des obligations ou interdictions qui s’imposeraient au condamné pendant le temps de liberté acquis.

Un autre dispositif, toujours en deux temps, consisterait à laisser aux acteurs locaux, via des conventions signées entre le président du tribunal judiciaire, le procureur de la République, les établissements pénitentiaires concernés et le service pénitentiaire d’insertion et de probation, le choix des mesures à mettre en œuvre afin de parvenir aux objectifs fixés par la loi en terme de densité carcérale, puis de prévoir, dans un second temps, si ces objectifs ne sont pas atteints au 1er juillet de chaque année, une solution de secours consistant dans l’octroi de plein droit d’une libération sous contrainte élargie, le juge conservant alors le choix du régime de cette libération sous contrainte et des obligations et interdictions qui l’assortiront ce qui, à nouveau, permet de conserver une mesure individualisée⁴². Il est en effet nécessaire, si l’on souhaite que le sens de la peine soit préservé, que, quel que soit le mécanisme de régulation choisi, celui-ci soit pensé sous le prisme de l’accompagnement des personnes détenues.

Enfin, il est une dernière question qui devra être préalablement débattue, c’est celle du seuil de surpopulation à partir duquel le mécanisme de régulation carcérale se déclencherait. Doit-il être uniformément fixé au niveau national ou doit-il être pensé au sein de chaque établissement voire de chaque quartier de détention ? Doit-il consister en un taux maximum d’occupation fixé à 100 % ou à 90 ou 95 % afin de préserver des places libres pour les nouveaux arrivants ou doit-il être pensé comme un seuil de criticité correspondant à une situation de surpopulation majeure c’est-à-dire à un taux d’occupation à partir duquel l’établissement pénitentiaire ou le quartier de détention considéré ne serait plus en mesure de fonctionner sans affecter durablement les conditions de détention et la prise en charge des intéressés ? Le seuil pourrait en ce second cas être fixé, selon l’établissement considéré, à 130 ou à 150 %, mais il faudrait alors repenser le mode de calcul des places opérationnelles des établissements pénitentiaires afin de tenir compte, au-delà de la surface des cellules, des activités proposées et des effectifs des personnels ou se référer, en plus du taux d’occupation, à un indicateur des conditions de détention qui prendrait notamment en considération la vétusté du bâtiment, son isolement géographique, sa taille ou encore les possibilité concrètes d’accès au travail, à la formation ou aux activité culturelles, tel l’indice PCif (Prison conditions in France)⁴³. Toutes ces hypothèses se retrouvent dans les différentes propositions de loi déposées, que ce soient au Sénat ou à l’Assemblée nationale, la détermination des places opérationnelles ou disponibles, des places réservées aux nouveaux arrivants ou du seuil de criticité étant à chaque fois laissée au pouvoir réglementaire via la voie d’un décret d’application⁴⁴.

Pour conclure, la réflexion sur l’instauration d’une régulation carcérale est, on le voit, de plus en plus prégnante et nourrie. Pour autant, on ne peut s’empêcher de rester assez pessimiste sur sa concrétisation, le Gouvernement actuel y restant fortement opposé. En janvier dernier, dans un courrier adressé aux syndicats de son ministère, l’actuel Garde des Sceaux, Gérald Darmanin, indiquait en effet vouloir fixer « une trajectoire nationale de maîtrise de la population carcérale ». Toutefois, pour ce faire il proposait essentiellement de poursuivre le programme immobilier en cours et d’ouvrir rapidement, des places supplémentaires dans des « prisons modulaires » et de réformer, via le volet exécution des peines du projet de loi SURE, le droit de la peine. On est donc loin de la régulation carcérale attendue. Ce qui me fait penser à une réflexion d’Albert Einstein qui disait que « la folie c’est de faire toujours la même chose et de s’attendre à un résultat différent » ; il est peut-être temps que nos gouvernants l’entendent.