Le process-based review dans la jurisprudence la Cour européenne des droits de l’homme, ou le problème de la rationalité procédurale dans les démocraties libérales

Anna Tamion est docteure en droit de l’Université Paris 2

Human Rights Building

Depuis plus de dix ans maintenant, la Cour européenne des droits de l’homme est entrée dans l’« âge de la subsidiarité ». Cette expression du juge Robert Spano¹ désigne la dynamique dans laquelle s’est inscrite la Cour à partir des conférences de Brighton en 2012, puis de Bruxelles en 2015, et qui doit la conduire à donner une portée accrue au principe de subsidiarité, selon lequel les autorités nationales sont en première ligne dans la garantie des droits conventionnels². À l’origine de ce mouvement, se trouve une critique de l’activisme judiciaire qui serait mené par la Cour depuis plusieurs années et qui aurait minoré la portée du principe de subsidiarité, qu’elle avait pourtant reconnu officiellement dès le début de son activité³. La Cour aurait privilégié l’exigence d’effectivité de la garantie des droits, ce pourquoi elle aurait interprété la Convention de manière créatrice et extensive, et ainsi imposé des contraintes toujours plus strictes aux États parties, vidant de sa portée le principe de subsidiarité⁴. Cet engouement pour la subsidiarité s’est traduit par l’adoption du Protocole n°15, qui intègre la mention de ce principe dans le Préambule de la Convention, mais aussi par un changement profond de la Cour dans sa méthode de contrôle des ingérences étatiques. Elle n’exercerait plus systématiquement le contrôle « substantiel » classique, consistant à vérifier elle-même si le contenu de la mesure étatique litigieuse porte une atteinte disproportionnée à un droit conventionnel, mais privilégierait régulièrement un contrôle « semi-procédural », ou « process-based review », lors duquel elle s’assurerait avant tout qu’une procédure de décision diligente, rigoureuse, réfléchie et transparente a eu lieu au niveau national⁵. Si le contrôle substantiel trouve encore des applications⁶, la généralisation de la méthode semi-procédurale devrait être interprétée comme la volonté de réaliser pleinement le principe de subsidiarité, à travers un acte de déférence judiciaire.

Cette nouvelle méthode du contrôle des ingérences par la Cour constitue un bouleversement important par rapport à sa démarche traditionnelle. Classiquement, le contrôle de la conventionnalité des ingérences étatiques dans les droits conditionnels repose sur la vérification de trois critères. L’ingérence est considérée comme justifiée – et donc ne constitue pas une violation – si elle est prévue par la loi, qu’elle répond à un but légitime, et qu’elle est nécessaire dans une société démocratique. Ce troisième critère est le plus sujet à controverses, dès lors qu’il abrite un contrôle de proportionnalité de la mesure nationale. En effet, il conduit la Cour à apprécier le bien-fondé de la décision étatique, à porter un jugement sur le fond de cette mesure, et, le cas échéant, à censurer certaines politiques publiques au nom des droits conventionnels. Au contraire, les deux premiers critères semblent moins permettre un tel pouvoir d’appréciation à la Cour, dès lors que le premier est procédural et que, au titre du second, l’écrasante majorité des buts sont considérés comme légitimes⁷. Il est donc logique que la Cour ait toujours cherché à limiter sa propre capacité de jugement au titre du troisième critère. Traditionnellement, elle le fait en reconnaissant une marge d’appréciation aux États parties dans certains domaines particulièrement controversés, c’est-à-dire à propos des « questions de société », et pour lesquels aucun consensus européen ne se dégage. La doctrine de la marge nationale d’appréciation s’inscrit ainsi déjà dans la réalisation du principe de subsidiarité⁸. Néanmoins, outre les critiques formulées contre le maniement aléatoire de cette marge, qui demeure à la maîtrise de la Cour⁹, cette technique confirme le caractère substantiel du contrôle. En effet, la reconnaissance de la marge nationale d’appréciation pour certaines questions signifie que les autorités étatiques sont, sur ces points, autorisées à effectuer le contrôle de proportionnalité, c’est-à-dire le contrôle de fond ou du caractère raisonnable de la mesure, qui revient normalement à la Cour. L’entrée dans l’« âge de la subsidiarité » devait donc conduire à un bouleversement bien plus radical. Dans la perspective du process-based review, le principe est que la Cour n’effectue plus elle-même le contrôle de proportionnalité de la mesure – qui est, répétons-le, un contrôle de fond, dès lors qu’il porte sur le caractère raisonnable ou bien-fondé de la décision nationale – mais qu’elle vérifie simplement si les autorités étatiques, qu’elles soient législatives, administratives ou judiciaires, ont réalisé ce contrôle au terme d’une procédure suffisamment diligente et réfléchie pour attester qu’il n’est pas nécessaire qu’elle se penche de nouveau sur la question de fond.

En ce sens, il convient de distinguer le process-based review de la reconnaissance d’obligations positives procédurales. Si ces deux usages de l’argument procédural participent à un mouvement général de « procéduralisation » de la jurisprudence de la Cour¹⁰, ils ne doivent cependant pas être confondus. La reconnaissance d’obligations positives procédurales consiste, pour la Cour, à considérer que les États ont, au titre d’un droit substantiel, une obligation positive d’assurer l’existence et l’effectivité de procédures destinées à sanctionner les violations de ce droit. La Cour a en particulier reconnu ce type d’obligations positives à propos de l’article 2¹¹ et de l’article 3¹² de la Convention. Dans cette perspective, les considérations procédurales sont évidemment déterminantes pour constater la violation de la Convention, mais c’est à un titre très particulier : elles constituent, au fond, le contenu même de l’obligation positive imposée à l’État¹³. En revanche, dans le process-based review, il ne s’agit pas tant de reconnaître une obligation procédurale à la charge de l’État, dont le manquement entraînerait la violation de la Convention, que de prendre en compte, de manière prioritaire, la diligence générale qu’il a mise en œuvre pour apprécier le caractère raisonnable de sa décision. La procédure n’est pas une obligation autonome, mais elle révèle la qualité du contrôle de proportionnalité des autorités nationales et, à ce titre, justifie une variation de la marge nationale d’appréciation dont elles bénéficient. Certes, ces deux formes de procéduralisation entretiennent des liens forts, dès lors que le process-based review peut être appliqué à propos d’une obligation positive. Cependant, la procéduralisation portée par le process-based review semble pouvoir être dirigée aléatoirement vers un renforcement ou un affaiblissement de la garantie des droits, tandis que la reconnaissance d’obligations positives procédurales joue systématiquement en faveur d’une protection accrue des droits conventionnels¹⁴.

Cette protection aléatoire des droits, engendrée par le process-based review, s’explique par les deux fondements, intrinsèquement liés, sur lesquels il repose. D’une part, l’objectif est d’assurer la neutralité du juge européen à propos des questions de société ou des « hard cases ». La limitation du contrôle à la procédure devrait en effet permettre à la Cour d’éviter de se prononcer sur ces questions de fond controversées. Ce but de neutralité s’exprime par la mise en avant du principe de subsidiarité : il conviendrait de laisser les autorités nationales trancher les choix de société, ce pourquoi la Cour devrait demeurer neutre à cet égard, et donc seulement vérifier qu’une procédure exigeante a été mise en place pour décider de ces questions. Au fondement du process-based review, il y a donc l’idée qu’il est souhaitable que le juge soit neutre à l’égard des débats sur les valeurs. D’autre part, ce contrôle procédural repose sur la confiance dans la rationalité de la procédure elle-même. La Cour n’accepterait pas d’alléger son contrôle si le respect d’une procédure exigeante n’était pas la garantie d’une protection minimale des droits. Il est clair, en effet, qu’une décision prise au terme d’une procédure ayant garanti l’impartialité des décideurs, l’expression la plus large des opinions et des intérêts ou encore la transparence des motifs a davantage de chances d’être juste sur le fond. Il convient de relever que ces deux fondements apparaissent intrinsèquement liés, si bien qu’une équivalence entre les deux termes – neutralité et rationalité – semble émerger, grâce à la médiation d’un troisième : la procédure. En effet, la neutralité de la Cour apparaît possible, parce que, grâce à la prise en compte de la qualité de la procédure nationale, elle est en mesure d’éviter de se prononcer sur des questions de fond sensibles. La rationalité de la décision nationale est présumée, grâce à cette même considération de la procédure, dès lors que celle-ci certifie qu’elle a été prise au terme d’un processus réfléchi. Finalement, la rationalité est aussi celle de la décision de la Cour, puisqu’elle argumente, non sur le fond, mais sur la procédure menée au niveau national – ce qui est exactement la raison pour laquelle elle est aussi réputée neutre. Autrement dit, au niveau national comme européen, la procédure est dotée d’une forte crédibilité, par opposition aux questions de fond, qui portent sur des valeurs indécidables, soumises à la « guerre des dieux »¹⁵, et dont le traitement n’apparaît dès lors ni neutre, ni rationnel. La procédure, au contraire, est à la fois source de neutralité et de rationalité, précisément parce qu’elle est formelle, distincte du fond ou du résultat.

Si la pratique du process-based review peut être étudiée sous différentes perspectives¹⁶, elle soulève en tout cas la question de savoir si cette importance nouvelle donnée à la rationalité procédurale est souhaitable dans une démocratie libérale, et en particulier si elle est en mesure de répondre aux difficultés théoriques que rencontre la protection des droits fondamentaux dans ce contexte. Plus précisément, les États de droit démocratiques apparaissent constamment confrontés à la difficulté de justifier l’étendue de la protection des droits, dès lors que leur conception renvoie à des controverses axiologiques de fond et que celles-ci apparaissent largement indécidables. Pour autant, ils ne semblent pas non plus en mesure d’abandonner complètement la justification des positions de fond à la loi du nombre, ou à la majorité. En effet, si cette dernière bénéficie d’un fondement puissant dans le contexte d’une « guerre des dieux », elle pourrait, sans limite de fond justement, aller à l’encontre de la composante libérale inhérente à l’État de droit démocratique, lequel ne s’épuise pas dans une version majoritaire de la démocratie. L’invocation de la procédure comme source de garantie des droits pourrait-elle échapper à ce qui ressemble à une impasse ? Autrement dit, pourrait-elle échapper au défaut de légitimité des positions de fond tout en assurant une garantie effective des droits ? C’est cette question que soulève la pratique du process-based review dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui est justement une réponse aux critiques concernant son manque de légitimité à trancher des questions axiologiques controversées.

En réalité, la valeur du recours à la procédure dans le cadre du process-based review apparaît ambivalente, dès lors qu’elle donne lieu à une pratique qui n’est pas uniforme. L’étude de la jurisprudence de la Cour révèle que l’argument procédural est rarement suffisant pour emporter, à lui seul, la solution d’un litige. Même à l’ère du process-based review, la Cour semble, la plupart du temps, prendre le parti de manier à la fois des raisons procédurales et des raisons substantielles pour apprécier les ingérences. Toutefois, dans certaines hypothèses plus rares, elle se cantonne à la vérification de la procédure menée au niveau national, sans contrôler la conformité de la décision elle-même au contenu de la Convention. Dans ce cas, le contrôle semi-procédural apparaît comme une technique d’évitement des questions controversées. Si le premier usage de cette méthode apparaît satisfaisant, le second semble plus problématique. En effet, la technique du process-based review peut être féconde à condition qu’elle ne soit pas pensée comme une technique d’évitement des questions de fond (I), mais comme un exercice judiciaire de justification de celles-ci, intégrant des éléments procéduraux (II).

I- Les problèmes du process-based review comme technique d’évitement des questions de fond

Dans certains cas, qui ne sont pas les plus nombreux, le process-based review est envisagé comme une technique permettant à la Cour d’éviter de trancher des questions de fond qui sont controversées (A). Dans cette perspective, le process-based review n’apparaît pas entièrement satisfaisant, dès lors qu’il repose sur un fondement peu convaincant : l’espoir d’une neutralité du juge, assurée par la référence à la procédure (B).

A- Le délaissement des questions de fond controversées

Le principe du process-based review est d’accorder davantage d’importance à la manière dont la décision nationale a été prise qu’à son contenu. Autrement dit, le contrôle semi-procédural met en avant les moyens plus que le résultat – la procédure, plutôt que le fond. Cette priorité de l’argument procédural intervient très souvent dans les affaires relatives à des « questions de société », c’est-à-dire qui suscitent des débats publics à propos de valeurs à la fois importantes et controversées. Dans ce cas, il apparaît que l’examen de la procédure doit permettre à la Cour de ne pas se prononcer sur la question de fond. Le process-based review apparaît alors comme une technique d’évitement, dans la perspective d’assurer une réalisation optimale du principe de subsidiarité.

Cette technique peut bien entendu conduire à laisser plus de discrétion aux autorités nationales, et ainsi à abaisser le niveau de protection des droits conventionnels. Dans son arrêt Animal Defenders International c. Royaume-Uni, la Cour devait répondre à la question de savoir si une législation interdisant de manière générale la publicité politique à la télévision violait le droit à la liberté d’expression d’une organisation non-gouvernementale militant en faveur de l’interdiction de l’utilisation des animaux à des fins commerciales, scientifiques ou récréatives¹⁷. La Cour juge que, pour déterminer la proportionnalité d’une mesure générale, « la qualité de l’examen parlementaire et judiciaire de la nécessité de la mesure réalisé au niveau national revêt une importance particulière (…), y compris pour ce qui est de l’application de la marge d’appréciation pertinente »¹⁸. Elle se borne alors à opérer un contrôle de la qualité du processus parlementaire ayant conduit à l’adoption de la loi interdisant la publicité politique, dont elle relève qu’il a été jalonné de consultations et de réflexions exceptionnelles, ainsi que du raisonnement des juridictions internes, qui ont véritablement mis en balance les intérêts en jeu au regard de la jurisprudence de la Cour et qui ont cherché à rendre la mesure la moins contraignante possible, en la ciblant notamment à des publicités explicitement partiales¹⁹. Cet arrêt a fait l’objet de vives critiques. Il a été reproché à la Cour d’avoir conclu à l’absence de violation de l’article 10 de la Convention sur la base d’un raisonnement purement procédural, alors que la considération des données de fond aurait dû la conduire à constater une violation, comme elle l’avait justement fait dans sa décision VgT, à propos d’un cas identique²⁰. Dans leur opinion dissidente, les juges minoritaires ont ainsi souligné qu’une procédure exigeante ne garantissait pas nécessairement que le contenu soit raisonnable et conventionnel. Ils affirment reconnaître l’importance du principe de subsidiarité, qui doit conduire la Cour à accorder de l’importance aux débats parlementaires, lesquels révèlent les aspirations sociales du pays. Ils considèrent, toutefois que, en l’espèce, une importance excessive a été accordée à ce processus législatif, au point de renverser la jurisprudence VgT²¹. Le risque est ainsi que la considération pour la procédure conduise la Cour à limiter les engagements qu’ont pris les autorités nationales en faveur de la protection des droits conventionnels²².

Certes, lorsque l’argument procédural est utilisé pour laisser plus de discrétion à l’État, il intervient dans un domaine où une marge d’appréciation lui est déjà traditionnellement reconnue par la Cour. Toutefois, cela ne veut pas dire qu’il est surabondant. En effet, il conduit à étendre encore davantage la marge, dès lors que la Cour n’exerce plus de contrôle concret dans le cadre du process-based review. Autrement dit, elle se contente de vérifier que les autorités nationales ont été soucieuses de mettre en balance les intérêts en présence au regard de la Convention et d’appliquer des lignes directrices qu’elle fixe dans sa jurisprudence, mais elle ne contrôle pas le bien-fondé des qualifications et des appréciations opérées à partir de ces critères généraux sur le cas d’espèce²³. C’est un peu comme si le Conseil d’État, juge de cassation, refusait d’apprécier la qualification des faits en toute matière, pour se limiter systématiquement au contrôle de la dénaturation²⁴. Ce point apparaît clairement dans la décision Mouvement raëlien c. Suisse, dans laquelle la Cour a jugé que l’interdiction faite à l’association de poser des affiches représentants des extraterrestres et des soucoupes volantes dans l’espace public en tant qu’elles seraient contraires aux bonnes mœurs n’avait pas porté atteinte à sa liberté d’expression²⁵. Le process-based review n’est pas ici porté sur le processus législatif d’adoption d’une mesure générale mais sur la procédure judiciaire nationale. Après avoir reconnu que les autorités nationales bénéficiaient en ce domaine d’une grande marge d’appréciation²⁶, la grande chambre reprend les motifs de la chambre, qui avait jugé que les tribunaux nationaux avaient suffisamment motivé leur décision favorable à l’interdiction, en relevant notamment un certain nombre d’éléments factuels démontrant la dangerosité du mouvement raëlien. L’une des opinions dissidentes présentée par trois juges met en lumière le caractère très restreint de ce contrôle. Ils reprochent à la majorité d’entretenir une conception erronée du principe de subsidiarité, qui les conduit à minorer excessivement le rôle de la Cour dans le contrôle du respect des droits. La rédaction particulièrement claire et éloquente de l’opinion justifie d’en citer un long passage, dans lequel les juges précisent la portée qu’il conviendrait de donner au principe de subsidiarité, selon lequel les autorités nationales, en raison de leur contact avec les « forces vives de leur pays », sont les plus compétentes pour estimer la nécessité d’une ingérence :

« Quelles que soient ces « forces vives » (elles englobent d’ailleurs des forces qui ne sont pas favorables aux droits de l’homme), un contact direct (ou une proximité) avec elles peuvent avoir un effet déformant sur le jugement des autorités nationales. (…) C’est pour cette raison (entre autres) que les États parties à la Convention ont jugé nécessaire de créer une juridiction internationale afin de superviser les décisions des autorités nationales, qui ont une vision plus locale des choses. Ainsi, la Cour a pour fonction d’exercer une « fonction de contrôle », main dans la main (et dans le dialogue) avec les autorités nationales, et dans le respect total de celles-ci. Lorsque l’on parle du contrôle de l’existence d’un besoin social impérieux impliquant des restrictions, ledit « contrôle » ne saurait désigner une approbation passive des spéculations internes sur la capacité d’une idée à saper l’ordre public, la sûreté et la morale publiques. La connaissance incontestablement meilleure qu’ont les autorités nationales des circonstances et sensibilités locales, qui inciterait à se rallier à leur choix, ne doit pas jouer le rôle d’une feuille de vigne destinée à cacher une approbation de la bigoterie. La théorie de la marge d’appréciation est un outil précieux pour définir l’interaction entre les autorités nationales et le mécanisme de mise en œuvre de la Convention ; elle n’a jamais été conçue pour véhiculer une déférence dénuée de principe. Même lorsqu’elle est large, la marge d’appréciation ne réduit pas la nécessité de disposer d’une explication pertinente et suffisante, même s’il se peut tout à fait que ce qui doit être démontré soit différent (par exemple la moindre probabilité d’un risque) »²⁷.

Concrètement, les juges minoritaires reprochent à la majorité de n’avoir pas suffisamment pris en compte le caractère politique de l’expression et l’enjeu de l’espace public, qui devaient conduire à une protection accrue de la liberté d’expression. Des considérations fortes peuvent évidemment conduire à une limitation de cette liberté, mais ces motifs doivent être impérieux, selon la jurisprudence traditionnelle de la Cour. Or, en l’espèce, les juges nationaux n’ont pas démontré le danger allégué, ni le risque de l’infraction. De plus, les auteurs de l’opinion relèvent des contradictions temporelles dans les éléments factuels apportés par les juges. L’usage de l’argument procédural apparaît ainsi comme le moyen pour la Cour de ne pas prendre position sur des questions controversées, quitte à vider son contrôle d’une grande partie de sa portée et à revenir sur une jurisprudence bien établie en matière de liberté d’expression.

À l’inverse, l’utilisation de l’argument procédural dans le but d’éviter de trancher des débats de société peut parfois conduire à protéger les individus là où la Cour ne reconnaît pas de droit substantiel ou seulement de faible portée, en raison justement du caractère controversé de la thématique. L’avortement est l’exemple le plus clair de cet usage de l’argument procédural. La Cour ne protège pas, au titre de l’article 8, le droit à une interruption volontaire de grossesse, mais seulement le droit à une interruption médicale de grossesse²⁸. Même à propos de ce dernier, elle semble préférer constater des violations sur le fondement de considérations purement procédurales, ce qui s’explique très probablement par le caractère controversé de l’avortement, même médical. Le recours à la procédure apparaît alors comme un moyen de garantir une protection minimale des femmes, tout en évitant de se positionner sur le fond de la question. Ainsi, dans l’arrêt Tysiac c. Pologne, la Cour, sur le fondement du principe d’effectivité, juge que « l’article 8 ne renferme certes aucune exigence procédurale explicite mais il importe, pour la jouissance effective des droits garantis par cette disposition, que le processus décisionnel soit équitable et permette de respecter comme il se doit les intérêts qui y sont protégés »²⁹. La Cour procède alors à un contrôle de la qualité du cadre juridique et juge qu’il ne permettait pas de « déterminer si les conditions à remplir pour bénéficier d’un avortement légal étaient réunies dans le cas de la requérante », ce qui a plongé celle-ci dans « une incertitude prolongée » et « de grandes angoisses »³⁰. Elle estime également qu’aucun recours effectif ne permettait à la requérante de faire valoir son droit à la vie privée³¹. La Cour conclut à une violation de l’article 8, en ce que la mesure n’était pas nécessaire dans une société démocratique, ce dernier critère étant apprécié d’un point de vue exclusivement procédural. Il est intéressant de remarquer que l’argument procédural à propos de l’avortement est également invoqué par la Cour hors du critère de « nécessité dans une société démocratique ». Dans un arrêt de 2023, les juges de Strasbourg ont reconnu une violation de l’article 8 à propos d’une décision rendue par la Cour suprême polonaise ayant jugé inconstitutionnelle la loi qui autorisait jusqu’alors l’interruption médicale de grossesse à certaines conditions³². Cette violation a été constatée sur le fondement du critère de la base légale. La Cour a, en effet, relevé que l’impartialité et l’indépendance des juges de la Cour suprême polonaise pouvaient être remises en question, ce qui l’a conduit à considérer que leur décision relative à l’avortement ne pouvait pas constituer une base légale au sens de la Convention pour limiter le droit de la femme à interrompre sa grossesse pour des raisons médicales³³. Dans cet arrêt, ce sont donc à nouveau des raisons procédurales qui permettent à la Cour de constater une violation. Sa retenue par rapport au débat de fond semble particulièrement forte, dès lors qu’elle parvient à constater une violation sur le critère de la base légale – ce qui la dispense de s’engager dans celui de la nécessité dans une société démocratique, bien plus substantiel par principe, puisqu’il accueille un contrôle de proportionnalité.

Dans toutes ces configurations, la procédure est invoquée pour éviter que Cour doive se prononcer sur des questions controversées. Il est alors clair que cette utilisation du process-based review est fondée sur l’idée que la procédure peut être une source de neutralité et de rationalité précisément parce qu’elle se distingue des questions de fond, qui seraient axiologiques et indécidables.

B- La rationalité procédurale comme source de neutralité judiciaire

Dans les hypothèses précédemment citées, le process-based review est vraisemblablement utilisé pour éviter à la Cour de se prononcer sur certaines questions de fond particulièrement controversées. Le fondement de cette démarche est ainsi l’idée qu’il est souhaitable que la Cour soit neutre à l’égard des débats publics et des disputes axiologiques³⁴.

Cette neutralité semble exigée à plusieurs titres. Premièrement, lorsque le contrôle semi-procédural est mené à l’égard d’une mesure générale adoptée par le législateur, l’exigence de neutralité est justifiée par le respect de la légitimité des représentants élus au niveau national, c’est-à-dire de la démocratie majoritaire³⁵. Cette idée est clairement exprimée dans plusieurs décisions de la Cour. Ainsi dans son arrêt Executief van de Moslims van België et autres c. Belgique, relatif à la conventionnalité de l’interdiction de l’abattage rituel, la Cour affirme que « les autorités nationales jouissent d’une légitimité démocratique directe et (…) se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur les besoins et contextes locaux »³⁶. Elle ajoute que, « lorsque des questions de politique générale sont en jeu, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister dans un État démocratique, il y a lieu d’accorder une importance particulière au rôle du décideur national »³⁷. De même, dans son arrêt M. A et autres c. France, relatif à la pénalisation par la loi française des clients de la prostitution, la Cour estime qu’elle doit « faire preuve de prudence dans l’exercice de son contrôle de conventionalité dès lors qu’il la conduirait à apprécier un arbitrage effectué selon les modalités démocratiques au sein de la société en cause » et qu’« il en va d’autant plus ainsi lorsque, comme en l’espèce, il s’agit d’une question de société »³⁸. En second lieu, l’exigence de neutralité semble justifiée par une déférence générale à l’égard des autorités nationales, qui dépasse le législateur. Le fondement de cette volonté de neutralité du juge européen n’est alors pas tant la démocratie majoritaire que la souveraineté des États parties ainsi que le jugement pragmatique selon lequel l’échelon le plus compétent pour prendre des mesures est celui qui est le plus proche de la situation à réglementer, car il en connaît mieux les spécificités : bref, le principe de subsidiarité³⁹. Ce fondement permet d’expliquer l’usage du process-based review à propos, non plus des mesures générales adoptées par le législateur, mais des décisions individuelles prises par les juges nationaux. Dans son arrêt Von Hannover III, « la Cour rappelle que si la mise en balance par les autorités nationales s’est faite dans le respect des critères établis par sa jurisprudence, il faut des raisons sérieuses pour qu’elle substitue son avis à celui des juridictions internes »⁴⁰. De même, dans son arrêt Le Pen c. France, la Cour expose les principes de son office :

« La Cour rappelle qu’il ne lui incombe pas normalement de se substituer aux juridictions internes. C’est au premier chef aux autorités nationales, notamment aux cours et tribunaux, qu’il appartient d’interpréter la législation interne. Le rôle de la Cour se limite à vérifier la compatibilité avec la Convention des effets de pareille interprétation (…). La Cour ne peut apprécier elle-même les éléments de fait ayant conduit une juridiction nationale à adopter telle décision plutôt que telle autre, sinon elle s’érigerait en juge de troisième ou quatrième instance et elle méconnaîtrait les limites de sa mission (…) »⁴¹.

Pour ces deux raisons, l’exigence de neutralité semble de mise à propos des questions controversées et la référence à la procédure apparaît comme le moyen de réaliser cet objectif.

Mais, plus fondamentalement, s’il est exigé du juge de Strasbourg qu’il reste neutre, soit pour respecter l’autonomie du législateur spécifiquement, soit celle des autorités nationales plus généralement, c’est parce que les questions de fond – qui sont des problèmes de valeurs – sont réputées être indécidables. Plus précisément, les réponses substantielles à ces questions de fond ne sont pas considérées comme rationnelles, ou du moins, consensuelles. Autrement dit, il est admis qu’une question de fond, c’est-à-dire relative à ce qu’il est bon ou souhaitable de faire, ne peut recevoir une réponse consensuelle si elle est directement orientée sur l’objet de la question, c’est-à-dire sur le fond, parce que les individus ne sont pas d’accord sur ce qu’il est souhaitable de faire. La seule réponse consensuelle à ces questions est procédurale ou formelle. Dans cette perspective, la réponse n’est pas apportée « frontalement » : ce qu’il est souhaitable de faire est ce qui a été choisi au terme d’une procédure répondant à certaines qualités, parce que celles-ci sont réputées garantir la justesse du résultat. Ainsi, la neutralité exigée du juge a pour but d’éviter qu’il apporte une réponse substantielle à des questions de fond, parce que de telles réponses ne peuvent être consensuelles. S’il apportait une réponse substantielle en ces matières, elle n’aurait que la valeur d’une opinion subjective parmi d’autres, ce qui porterait alors atteinte à l’autonomie des autorités nationales en général, et du législateur en particulier. Autrement dit, si le juge acceptait de trancher ces questions, il s’immiscerait dans un débat qui, en raison de son caractère controversé, ne peut recevoir qu’une réponse politique, c’est-à-dire une réponse dont la légitimité est celle du nombre. La réponse procédurale, au contraire, est plus neutre, parce que rationnelle.

La thèse de la rationalité procédurale, qui est toujours pensée par opposition à l’irrationalité du fond, peut prendre principalement deux figures. Dans une première, minimaliste ou quantitative, la procédure est source de rationalité parce qu’elle renvoie à la loi du nombre ou de la majorité. Face à la guerre des dieux, la seule voie pour trancher avec raison et légitimité une question est la décision majoritaire⁴². Les exigences procédurales visent alors à garantir l’expression des citoyens sur les questions controversées⁴³. Dans une seconde version, maximaliste ou qualitative, la procédure est source de rationalité parce qu’elle garantit que les opinions sont exprimées avec réflexion et impartialité. La légitimité procédurale ne réside pas dans le nombre, mais elle est véritablement qualitative, dès lors que, si elle répond à certaines conditions, elle permet l’instauration d’une réflexion et d’un dialogue collectifs, desquels doit pouvoir émerger une réponse argumentée et donc juste⁴⁴. Les exigences procédurales ne sont pas seulement tournées vers l’expression du plus grand nombre, mais, plus fondamentalement, vers l’ensemble des conditions de nature à rendre possible un processus de justification argumenté. Les décisions de la Cour semblent pouvoir se rattacher à ces deux conceptions de la rationalité procédurale. La première est évidemment au cœur de son approche, dès lors qu’elle insiste sur « la légitimité démocratique directe ». Mais la seconde semble aussi irriguer sa démarche, car son contrôle des procédures menées au niveau national consiste à prendre en compte la qualité de la réflexion ou l’effort de justification. C’est le cas à propos du législateur. La Cour attache beaucoup d’importance au processus de consultation, mais aussi à la collecte d’informations et d’expertises, ainsi qu’à la transparence. C’est également le cas à propos des juridictions nationales, puisque la Cour vérifie qu’elles ont pris la mesure des intérêts en présence et qu’elles ont compris les enjeux de la mise en balance au regard des exigences de la Convention.

Cette idée qu’il est possible, et surtout souhaitable, d’échapper aux questions controversées, pour trouver une vérité dans la procédure – qui est celle du nombre ou celle de l’impartialité – n’est cependant pas évidente. Bien plus, elle ne semble pas être mesure de résoudre le problème de la justification des réponses apportées aux questions controversées dans les démocraties libérales. Ce point est particulièrement clair, d’abord, concernant la conception minimaliste ou quantitative de la rationalité procédurale. Dès lors que l’on admet que la démocratie ne peut se passer de l’État de droit⁴⁵ – ce qui, nous semble-t-il, doit être admis⁴⁶ – alors la majorité ne peut avoir tous les droits. Autrement dit, l’État de droit démocratique ne peut pas avoir pour seul principe de légitimité celui du nombre. En effet, l’État de droit est nécessaire à la démocratie pour garantir les conditions d’une scission entre la société civile et l’État, et donc les droits de la société civile⁴⁷. Or, ces derniers sont essentiels pour un authentique exercice démocratique du pouvoir, car celui-ci ne repose pas uniquement sur la délibération parlementaire, mais, plus généralement, sur la possibilité d’une expression pluraliste des idées dans la société civile. Cette dernière suppose des droits de participation, mais aussi des droits privés, qui assurent l’autonomie générale de la personne⁴⁸. C’est principalement dans cette perspective que la garantie des droits apparaît nécessaire à la démocratie. Le principe majoritaire ne saurait alors être la seule source de légitimité des décisions dans une démocratie libérale, puisqu’il a besoin, pour être effectif, de la garantie des droits individuels et qu’il ne doit pas pouvoir scier la branche sur laquelle il est assis. Ainsi, les questions substantielles qui se posent au juge en matière de protection des droits ne peuvent pas être résolues systématiquement par le principe majoritaire. L’incapacité de la procédure à résoudre légitimement toutes les questions difficiles en matière de droits fondamentaux concerne également la seconde conception de la rationalité procédurale, maximaliste et qualitative. Certes, dans cette perspective, la procédure n’est pas valorisée pour la dimension majoritaire ou quantitative, mais bien parce qu’elle doit permettre de donner une réponse substantiellement juste aux questions controversées. Il est vrai qu’un processus de dialogue et de réflexion, lors duquel la plupart des individus concernés sont invités à participer, sont informés des enjeux, ou encore peuvent s’exprimer dans des conditions respectueuses, augmente considérablement les chances que le résultat final soit raisonnable. Il le sera en tout cas bien davantage que s’il avait été pris trop rapidement, sans publicité, sans information, ou bien dans des conditions de violence ou de manipulation. En revanche, cela ne permet pas de dire que le résultat de cette procédure est vrai, ou même, a minima, non controversé. Une bonne procédure peut mener à des résultats différents, qui sont tout aussi fondés du point de vue procédural⁴⁹. Autrement dit, la rationalité procédurale, même comprise dans un sens maximaliste et qualitatif, ne peut pas, à elle seule, résoudre le problème de la justification des questions de fond controversées dans les démocraties libérales.

Par conséquent, si le process-based review est fondé sur l’espoir d’une neutralité du juge face aux questions axiologiques controversées, qui serait assurée grâce à la procédure, alors il ne semble pas satisfaisant pour résoudre le problème de la justification dans les démocraties libérales. En revanche, si le process-based review est pensé comme l’intégration de considérations procédurales dans un exercice de justification des décisions adoptées sur les questions de société, ce qui suppose de rompre avec l’illusion d’une neutralité du juge, alors il peut apparaître comme une voie féconde pour essayer d’assurer la conciliation précaire entre État de droit et démocratie, entre raisons substantielles et raisons de fond.

II- Les promesses du process-based review comme exercice de justification des questions de fond

Si, quelques fois, la Cour semble céder à la tentation d’utiliser le process-based review pour éviter de trancher des questions de fond controversées, la plupart du temps, néanmoins, elle intègre la dimension procédurale dans un contrôle global, et prend ainsi également en compte des éléments substantiels pour apprécier l’ingérence (A). Cette pratique apparaît féconde pour appréhender, à défaut de résoudre, le problème de la justification dans les démocraties libérales, dès lors qu’elle consiste dans une argumentation continue, mêlant raisons substantielles et raisons formelles ou procédurales (B)

A- L’intégration de l’argument procédural dans un contrôle global

Bien souvent, la Cour ne fonde pas sa décision uniquement sur la qualité de la procédure nationale, qu’elle soit législative, administrative ou judiciaire. La procédure apparaît plutôt comme un élément parmi d’autres pour apprécier si la mesure litigieuse est conforme à la Convention. Autrement dit, la Cour continue à pratiquer un contrôle globalement substantiel, dès lors qu’elle ne s’interdit pas, par divers moyens, de vérifier la conformité de la mesure étatique avec le contenu de la Convention. Simplement, dans ce contrôle, les éléments procéduraux jouent un rôle conséquent, à côté de ceux relatifs au contenu même de la mesure. Par exemple, dans son arrêt Le Pen c. France, la Cour a jugé que la condamnation de Jean-Marie Le Pen pour injure en raison de ses propos tenus lors de l’Université d’été du Front national au sujet de la communauté rom ne violait par l’article 10 de la Convention, et ce grâce à une motivation à la fois substantielle et procédurale⁵⁰. D’une part, en effet, la Cour relève que « les juridictions nationales ont condamné le requérant à l’issue d’une analyse méthodique et approfondie des propos incriminés »⁵¹. D’autre part, elle apprécie elle-même les faits et leur qualification juridique et jugeant que « les propos du requérant étaient assurément susceptibles de donner une image négative de la communauté rom dans son ensemble » et que les « explications données par le requérant à l’appui de sa requête, comprenant notamment des références à des faits divers sur la délinquance alléguée de cette communauté (…) ne sauraient constituer une base factuelle suffisante du jugement de valeur que représentent ces propos »⁵². Ce mélange des motivations substantielles et procédurales explique d’ailleurs que le process-based review soit souvent qualifié de contrôle « semi-procédural ». Dès lors que la Cour mêle des raisons substantielles et des raisons formelles, leur part respective peut varier au sein de ce contrôle global.

Premièrement, dans le cadre du process-based review, les éléments substantiels peuvent continuer à jouer un rôle très important. Dans son rapport avec les juridictions nationales, il est fréquent que la Cour fixe des critères généraux que ces dernières doivent prendre en compte lors de leur contrôle de proportionnalité de la mesure. Lorsque l’affaire est portée devant la Cour, cette dernière vérifie que les juges nationaux ont correctement appliqué ces critères. Ce « contrôle du contrôle » prend alors des traits particulièrement substantiels, dès lors que les critères généraux dégagés par la Cour ne sont pas purement formels. Il s’agit bien de process-based review dans la mesure où la Cour vérifie prioritairement la qualité du raisonnement des juges, et non la conventionnalité de la mesure elle-même, mais ce contrôle s’avère très concret, si bien qu’il conduit la Cour à se prononcer indirectement sur la mesure elle-même. Ainsi, dans son arrêt Halet c. Luxembourg, la Cour affine les critères posés dans la jurisprudence Guja⁵³ pour apprécier si un lanceur d’alerte doit être protégé, ou bien si la divulgation des informations porte atteinte à des droits conventionnels⁵⁴. En particulier, elle précise que, désormais, les juridictions doivent prendre en compte l’ensemble des conséquences dommageables et non seulement le préjudice individuel de l’employeur, ce qui est un critère substantiel et non procédural⁵⁵. Dans le même temps, elle reproche aux juridictions nationales de n’avoir pas suffisamment pris en compte les circonstances de l’espèce, ce qui se rapproche plus d’un élément procédural, relatif à la qualité de réflexion du juge national, indépendamment de son résultat⁵⁶. Dans sa décision Lopez Ribalda et autres c. Espagne, la Cour accorde également un poids important aux considérations substantielles, alors même qu’elle se situe dans le cadre d’un process-based review ou d’un « contrôle du contrôle »⁵⁷. Pour déterminer si un employeur peut légalement mettre en place un système de vidéosurveillance de ses employés, la Cour précise que les juridictions nationales doivent prendre en compte plusieurs critères : l’information du salarié, l’ampleur et le degré d’intrusion de la surveillance, l’existence de motifs légitimes, la possibilité de mettre en place un système moins intrusif, les conséquences de la surveillance pour l’employé, et l’organisation de garanties adéquates au profit des salariés. Elle vérifie ensuite au terme d’un contrôle très concret la réunion de ces critères substantiels en l’espèce. Elle conclut à l’absence de violation de l’article 8, même si elle estime qu’« il aurait été souhaitable que les juridictions internes examinent de manière plus approfondie la possibilité pour l’employeur de recourir à d’autres mesures, moins intrusives pour la vie privée des salariés »⁵⁸.

D’autres fois, la part de la procédure dans l’issue du contrôle est bien plus déterminante, voire exclusive. Cependant, ces hypothèses se distinguent de celles évoquées dans la première partie de cette étude, dès lors que la Cour ne semble pas animée par la volonté d’éviter de se prononcer sur des questions substantielles délicates. Autrement dit, dans ces cas, l’importance de la procédure est assez logique : elle se justifie par elle-même au regard de la configuration du litige. Un exemple peut être pris dans l’arrêt Lambert c. France, où la Cour conclue à l’absence de violation de l’obligation positive de protéger le droit à la vie, sur le fondement de l’article 2, à propos de la décision du médecin d’initier une procédure de fin de vie pour Vincent Lambert, par l’arrêt de la nourriture et de l’hydratation⁵⁹. La Cour affirme que, faute de consensus européen, la marge d’appréciation est conséquente. Surtout, elle vérifie que la décision administrative a bien pris en compte les vœux formulés par le patient ainsi que ceux de ses proches, et les opinions du personnel médical. Elle relève que la procédure a été méticuleuse, bien plus que ce qu’exigeait la loi et qu’ainsi elle avait satisfait aux exigences de l’article 2⁶⁰. Le fondement de la décision de la Cour est principalement procédural. S’il est vrai que le problème est délicat, il est aussi logique, dans une question touchant au corps et à l’intime, de donner une place prépondérante au recueil du consentement de la personne, ce dont atteste justement la rigueur de la procédure. L’élément procédural apparaît également déterminant lorsqu’il conduit à reconnaître une violation de la Convention en raison du défaut manifeste d’effort des juges nationaux pour prendre en compte les intérêts en présence au regard du droit européen, c’est-à-dire, finalement, lorsqu’elles n’ont pas opéré de contrôle de proportionnalité. Dans son arrêt Winterstein c. France, la Cour a ainsi relevé que « les juridictions internes ont ordonné l’expulsion des requérants sans avoir analysé la proportionnalité de cette mesure », et qu’« une fois constatée la non‑conformité de leur présence au plan d’occupation des sols, elles ont accordé à cet aspect une importance prépondérante, sans le mettre en balance d’aucune façon avec les arguments invoqués par les requérants »⁶¹. La Cour conclut que « cette approche est en soi problématique et ne respecte pas le principe de proportionnalité »⁶². Ce raisonnement est également applicable au législateur national. Ainsi, dans sa décision Hirst c. Royaume-Uni, elle juge, à propos d’une loi britannique interdisant le vote des détenus, « que rien ne montre que le législateur britannique ait jamais cherché à peser les intérêts concurrents ou à évaluer la proportionnalité de l’interdiction frappant les détenus condamnés », et conclut à une violation de l’article 3 du Protocole n°1 à la Convention. Cette référence prépondérante semble justifiée, dans la mesure où elle révèle qu’aucun examen sérieux des raisons de fond n’a été opéré au niveau national, ce qui est un problème en soi, lequel s’examine logiquement avant les considérations de fond⁶³. Enfin, la prépondérance des raisons procédurales est compréhensible lorsqu’il en question d’obligations positives procédurales, dès lors que le contenu même de l’obligation étatique est la mise en œuvre d’une procédure adéquate à la garantie d’un droit substantiel⁶⁴.

Dans cette mesure, il apparaît que le process-based review ne conduit pas nécessairement la Cour à se défausser de l’appréciation de la situation sur les autorités des États parties, en particulier sur les juridictions nationales. Tout au contraire, l’exigence que le raisonnement judiciaire intègre le contrôle de proportionnalité conduit à accroître l’influence de la Convention. Il est ainsi possible de penser que, grâce au process-based review, la Cour a étendu son emprise sur les juridictions nationales en leur imposant une manière de raisonner – même s’il n’est pas toujours nécessaire qu’elle vise expressément un article de la Convention⁶⁵ – ce qui influence évidemment le résultat des décisions. L’obligation faite aux juges nationaux d’appliquer un contrôle de proportionnalité in concreto harmonise la manière de rendre la justice dans l’espace européen, où la Convention et ses exigences sont systématiquement prises en compte – tel point que cette dynamique initiée par la Cour a pu être qualifiée de « constitutionnelle »⁶⁶. Si, une fois l’affaire portée devant le juge européen, celui-ci privilégie des éléments procéduraux dans son contrôle, il n’en demeure pas moins que, en imposant une manière de raisonner aux juges nationaux, il a d’ores et déjà, renforcé l’application de la Convention. Devant les juridictions civiles et pénales françaises, le changement de méthode a été radical. Le mouvement a été initié en 2013 par la première chambre civile de la Cour de cassation. Elle a jugé que, bien que les articles 161 et 184 du Code civil prévoient que le mariage incestueux est une cause de nullité pendant trente ans, et que ces dispositions n’étaient pas abstraitement inconventionnelles, il convenait de vérifier, dans chaque espèce, que leur application ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée du requérant, garanti par l’article 8 de la Convention⁶⁷. La Cour de cassation a ainsi pu écarter ces dispositions, et refuser d’annuler un mariage incestueux alors que le délai de trente ans n’était pas expiré, en raison des circonstances de l’espèce, dont la prise en compte conduisait à retenir une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée. Dans ce genre d’hypothèse, les juridictions françaises raisonnaient traditionnellement sans contrôle de proportionnalité, ce qui signifie qu’elles appliquaient la loi générale si la situation factuelle qui leur était soumise pouvait être qualifiée selon ses catégories. Lorsqu’un mariage incestueux était constaté dans un délai de trente ans, il était systématiquement annulé. Désormais, les juges sont tenus de confronter ce résultat à un examen de sa proportionnalité au regard de la Convention. Cette nouvelle méthode de raisonnement a d’ailleurs reçu les plus vives critiques de la part des juristes privatistes⁶⁸. Les contraintes argumentatives pesant sur les juridictions nationales au terme du process-based review conduisent ainsi à harmoniser les pratiques judiciaires au profit d’un raisonnement propice à une application renforcée des exigences conventionnelles.

Cette intégration des considérations procédurales dans un raisonnement général destiné à apprécier la proportionnalité d’une ingérence semble fécond pour répondre au problème de la justification dans les sociétés libérales. Elle l’est en tout cas bien davantage que l’utilisation de l’argument procédural dans une perspective destinée à éviter les questions de fond. La pratique du process-based review par la Cour, qui consiste la plupart du temps dans ce mélange des raisons procédurales et substantielles, pourrait apparaître comme la réalisation concrète d’une conception de l’État de droit démocratique comme processus de justification continue des questions de société, à la fois au niveau institutionnel et au niveau de la société civile. Dans cette perspective, la procédure est un élément important du processus de justification, mais pas une source de rationalité autonome et absolue, qui permettrait de découvrir une « bonne réponse » aux questions de fond en contournant leur caractère controversé.

B- L’intégration de la procédure dans la justification des questions de fond

L’objectif des théories de la rationalité procédurale est de justifier nos réponses substantielles aux questions éthiques et juridiques par un critère formel – la procédure⁶⁹. Le choix de cette démarche s’explique par la constatation que, dans le monde intellectuel contemporain, les positions substantielles sont réputées ne pas pouvoir être justifiées pour elles-mêmes. La fin de la croyance dans un monde ordonné, par un Dieu ou une Nature régulatrice, a signifié la perte des repères et des fondements de leurs principes éthiques⁷⁰. Faute de cet ordre préexistant et immuable, nos jugements de valeur nous semblent être des opinions subjectives, peut-être partagées ou communes, mais jamais susceptibles d’être vraies ou rationnelles. Les théories de la rationalité procédurale ont pris acte de cette difficulté de la justification dans les sociétés post-séculières : puisqu’il n’est plus possible de fonder nos opinions par des principes substantiels, alors la forme doit prendre le relai. Le respect d’une procédure de délibération, répondant à certaines exigences attestant qu’elle est la source d’une réflexion approfondie et impartiale, doit garantir la rationalité du résultat lui-même, c’est-à-dire de nos décisions concernant les questions substantielles controversées. Toutefois, l’un des problèmes auxquels est confrontée la thèse de la rationalité procédurale est la difficulté de séparer les raisons formelles de celles substantielles pour résoudre les questions de société⁷¹. En effet, le respect d’une procédure de délibération ne peut pas garantir que la décision finale est vraie ou rationnelle, mais seulement qu’elle est réfléchie et argumentée – ce qui est déjà beaucoup, mais pas ce qui est visé par les théories de la rationalité procédurale. En d’autres termes, la procédure ne supprime pas la controverse, ne peut pas constituer un critère de vérité aux réponses substantielles que nous apportons aux questions de fond⁷². En témoigne le fait que le respect d’une procédure qualitative peut néanmoins conduire les participants à des opinions différentes sur la question en jeu⁷³. Par conséquent, la procédure ne peut pas régler, à elle seule, le problème de la justification dans les démocraties libérales. Pourtant, nos raisons substantielles – nos jugements de valeur – ne sont pas, par eux-mêmes, susceptibles d’être vrais, comme l’ont bien vu les tenants des théories procédurales. Par conséquent, comment penser le problème de la justification hors du paradigme procédural ? Comment, autrement dit, ne pas tomber dans le relativisme complet ?

La théorie de la justification permet de penser une rationalité limitée de nos options éthiques et juridiques. Elle rompt avec les théories de la rationalité procédurale, en ce sens qu’elle ne mise pas sur l’évitement des raisons substantielles par la procédure. Par conséquent, au regard de la subjectivité fondamentale des valeurs, le renoncement à la vérité absolue est impératif en matière de justification⁷⁴. Toutefois, cela ne signifie pas que la controverse sur les valeurs est livrée à l’arbitraire complet, que toutes les réponses apportées aux questions de fond en matière de droits et libertés se valent. Par « justification », il faut, en effet, entendre un processus de réflexion, individuel puis collectif, dans lequel les participants s’interrogent avec impartialité, avec le souci de rechercher le vrai, même s’il ne peut être atteint. Cette démarche honnête, qui ne saurait être dictée par la revendication d’un intérêt égoïste, doit conduire à un résultat bien plus « raisonnable » qu’une décision adoptée dans un contexte de manipulation, de violence, de mensonge, de rapidité excessive ou encore de manque de transparence. La justification permet ainsi d’aboutir à des résultats réfléchis ou raisonnables⁷⁵. En revanche, elle ne peut promettre la vérité, parce que, même en toute sincérité et impartialité, des individus peuvent demeurer en désaccord sur la question à trancher, ce qui signifie que les jugements de valeur sont irréductibles à la méthode, ou à la procédure, par laquelle ils ont été adoptés. Pour autant, la justification ne réduit pas à portion congrue la procédure, loin de là. Elle apparaît fondamentale, parce qu’elle encadre le processus de réflexion et garantit sa qualité. Autrement dit, si la procédure n’est pas la source de vérité des décisions de fond, elle est un élément majeur de leur justification, dès lors qu’elle est la garantie de l’absence d’arbitraire. C’est tout à fait dans cette perspective que la procédure est prise en compte par la Cour : elle est un indice de ce que la réflexion a manqué, ou, au contraire, qu’elle a été menée de manière sérieuse.

Cette conception des raisons procédurales, qui les intègre dans un processus de justification sur les questions de fond, au lieu d’en faire des moyens d’éviter ces dernières, permet de penser le problème de la justification dans le contexte plus particulier de l’État de droit démocratique. En effet, outre qu’elle propose une rationalité, certes limitée, mais faisant néanmoins échapper les jugements de valeur à la subjectivité totale, elle se trouve en mesure de tenir ensemble l’État de droit et la démocratie. D’une part, faire de la justification la source de la légitimité des choix réalisés dans les questions controversées rend justice à l’idée de démocratie majoritaire, dès lors qu’elle suppose l’intervention d’une pluralité d’acteurs, et non seulement du juge. Elle a lieu dans l’enceinte des assemblées mais également dans la société civile, grâce à la liberté de la presse et d’expression. Mais elle rend également compte de ce que cette démocratie majoritaire ne peut exister sans la médiation du droit – sans État de droit. En effet, si la démocratie majoritaire est un processus de justification, alors elle ne peut s’exercer dans n’importe quelles conditions, puisque, précisément, la justification apporte une crédibilité à nos jugements de valeur si certaines qualités sont en présence. Or, ces conditions sont, entre autres, des droits. Autrement dit, la démocratie majoritaire a besoin de l’État de droit(s). Dans cette perspective, il n’y a pas de raison d’exclure le juge de ce processus de justification. Il n’est ni le maître des valeurs, ni la chambre d’enregistrement des choix axiologiques des autorités politiques, mais bien un participant à un processus de justification, qui suppose une pluralité d’acteurs. La Cour apparaît ainsi pleinement légitime, lorsqu’elle prend en compte la qualité de la procédure menée au niveau national, à apprécier elle aussi la proportionnalité de la mesure grâce à des considérations substantielles, car elle participe alors elle-même à ce processus de justification qu’elle poursuit. La Cour est ainsi fondée à prendre en compte la procédure au titre de son contrôle de proportionnalité des ingérences, non pour se détourner des questions substantielles, mais comme un élément pour examiner le sérieux de la justification, qui porte toujours sur le fond, et à laquelle elle n’a pas de raison de ne pas prendre part.

Dans cette perspective, le raisonnement juridique ne peut pas prétendre à la vérité, mais, plus modestement, à la justification, dont le caractère continu est la meilleure garantie de son sérieux. L’État de droit démocratique doit trancher des questions substantielles controversées, et, pour y répondre, il est tiraillé entre deux fondements de légitimité impossibles s’ils sont pris isolément : d’un côté, une rationalité procédurale de maximes vides, qui n’engage aucune conclusion précise quant à la protection des droits ; d’un autre côté, la rationalité substantielle, qui n’est pas solide au regard des présupposés de la modernité intellectuelle, et qui donne ainsi le sentiment que la protection des droits a lieu contre la majorité. La justification permet de sortir de cette impasse, à la condition de reconnaître que les réponses apportées à ces questions controversées, si elles ne sont pas entièrement subjectives et irrationnelles, ne sont pas authentiquement vraies et fondées. Le prix à payer, mais qui est probablement inscrit dans le projet même de l’État de droit démocratique, est celui de l’incertitude. La justification ne donne pas la recette exacte ou la formule magique de la bonne dose entre procédure et fond, et encore moins de la bonne décision.

Un dernier point doit être évoqué. Ainsi que cela a été dit, la Cour n’utilise pas exclusivement le process-based review. Dans un certain nombre de litiges, elle maintient un contrôle substantiel classique. Or, les raisons de ce choix ne sont pas claires, et suscitent des débats parmi les juristes⁷⁶. Cette incertitude fait bien entendu penser à celle relative à la notion de consensus, censée faire varier l’étendue de la marge nationale d’appréciation dans la perspective d’un contrôle purement substantiel. Le maniement de la notion de consensus par la Cour a été vivement critiqué par la doctrine, qui a souligné son caractère aléatoire, si ce n’est arbitraire⁷⁷. Une telle incertitude sur l’usage du process-based review confirme que la procédure n’est pas une source de rationalité autonome du fond : ce sont des raisons substantielles non explicitées qui conduisent à cet usage aléatoire. Mais surtout, cet aléa est problématique, et devrait pouvoir être réglé par un approfondissement de l’exercice de justification au niveau de la Cour, qui pourrait expliquer pourquoi la méthode est utilisée dans certains cas et pas d’autres, et verser ainsi ces explications au débat général sur la justification des droits fondamentaux.