Libertés, domanialité et propriété publiques

Classiquement étudiés en doctrine, les rapports entre droit domanial et droit des libertés méritent d’être aujourd’hui repensés à la lumière d’une approche de plus en plus « propriétariste » du premier – porteuse de tensions nouvelles – et du mouvement de « fondamentalisation » qui travaille en profondeur le second ¹.

Philippe YOLKA est Professeur de droit public à l’Université Grenoble-Alpes (Centre de recherches juridiques)

Les organisateurs du colloque, qui ne doutent de rien, avaient d’abord songé à un sujet sobrement intitulé « Droit administratif et libertés ». La réalisation de ce projet grandiose ayant été repoussée à des jours meilleurs (une petite bibliothèque n’y suffirait pas…), nous nous sommes rabattus d’un commun accord sur un seul segment disciplinaire, celui du droit domanial ; avec cette question – à laquelle je me garderai prudemment de répondre – de savoir si l’exemple en cause est vraiment « exemplaire » (i. e. représentatif des fruits que l’arbre porte par ailleurs). Circonstance aggravante, j’entendrai le thème (qui peut facilement nourrir une – voire des – thèse[s] de doctorat) stricto sensu, en évacuant les modes d’acquisition des biens publics (nationalisation, expropriation, préemption…), bref l’entrée dans les patrimoines administratifs.

Ce cadre tracé, les points de rencontre entre droit domanial et droit des libertés apparaissent d’emblée (l’actualité vient parfois au secours des contributeurs en mal d’inspiration : le 24 novembre 2016, jour où s’ouvrait le colloque, Marcel Campion et ses forains – que les juristes connaissent bien, vu leurs états de service ² – ont bloqué le centre de Paris afin d’obtenir le droit d’installer avant l’heure leur Grande roue place de la Concorde, revendiquant la liberté de travailler sur le domaine public !). Ils suggèrent, au moins, trois interrogations : le domaine public est-il, d’abord, un lieu d’épanouissement des – ou, au contraire, une zone de conflits entre – libertés (I.) ? L’approche « propriétariste » des biens publics – qui tend ces temps-ci à prévaloir – constitue-t-elle, ensuite, un risque pour les libertés (II.) ? Quelles sont, enfin, les incidences en la matière de l’actuel mouvement de « fondamentalisation » des droits et libertés (III.) ?

I. – Le domaine public : « terre promise » ou « champ de bataille » pour les libertés ?

Vu du droit privé, c’est un retour aux sources de s’interroger sur l’impact de l’évolution du droit des libertés dans la sphère patrimoniale, quand on sait le rôle considérable qu’a joué – spécialement, au XIX° siècle – la propriété dans le processus de subjectivisation des libertés. Vue du droit public, la question des relations entre droit domanial et droit des libertés est classique : elle transparaît dans les manuels de droit administratif des biens et dans bon nombre de thèses (par exemple, celles intéressant l’affectation ³ ou la gratuité du domaine public) ⁴ ; des écrits spécifiques lui sont consacrés, qui interrogent les liens entre domanialité publique et libertés publiques (par exemple, celles d’aller et venir, du culte ou encore de manifestation) ⁵.

Rien que de très normal, puisque le domaine public (qui est mutatis mutandis au juriste, ce que l’espace public est au philosophe ou au sociologue ⁶ ) figure comme le « lieu des libertés » par excellence. On sait en effet que l’affectation constitue la pierre angulaire de sa définition (V., CGPPP, art. L. 2111-1) ; et à travers elle, les libertés structurent la notion même de domaine public : droits et libertés classiques, si l’on considère l’affectation à l’usage direct du public (voirie routière, édifices du culte, etc.) ; droits « de deuxième génération », mis en oeuvre via les services publics auxquels ledit domaine peut également être affecté (bâtiments publics ⁷). Ajoutons que nombre de libertés économiques – d’entreprendre, du commerce et de l’industrie – s’y déploient de manière privilégiée (cf. circulation des marchandises, prestation de services, exploitation de réseaux, etc.).

Cette vision pacifiée ne saurait toutefois abuser. Lieux d’usages sociaux variés, forcément évolutifs (flash-mobs, « apéros-géants »…) et immanquablement contradictoires, le domaine public est aussi le théâtre contemporain de « débats de société » visant directement les libertés, qui conduisent parfois à reconsidérer les fondamentaux de la discipline ⁸. Ainsi de ce qui touche la place de la religion dans l’espace public (affaires de « textiles islamiques » : voile, burkini…) ou l’accueil des migrants (avec des perceptions différentes selon les juridictions administratives) ⁹ ; de la concurrence entre opérateurs économiques utilisant les infrastructures publiques (taxis c./ VTC « Uberisés », etc.) ; ou encore, de dispositifs sécuritaires liés à la lutte antiterroriste (concernant – entre autres – la surveillance des communications sur les fréquences hertziennes, qui relèvent du domaine public) ¹⁰.

Les ajustements nécessaires s’opèrent – de la part de l’Administration, sous le contrôle du juge administratif – sur plusieurs terrains. D’abord, celui du droit de la police administrative, à travers le respect de l’ordre public – dont le Conseil d’Etat maintient [ que l’on s’en réjouisse ou non ] une approche matérielle et extérieure imperméable aux valeurs fondamentales (contentieux du « burkini » ¹¹ ) – et le contrôle de proportionnalité « classique », hérité de la jurisprudence Benjamin (CE, 19 mai 1933) ; l’attestent de nombreux contentieux impliquant l’utilisation du domaine public, par exemple celui des arrêtés anti-mendicité ¹². Ensuite, le registre du droit domanial, à travers notamment l’exigence de la compatibilité des usages privatifs avec l’affectation, qui permet – avec d’autres instruments (comme le droit de la concurrence) – de réguler l’exercice des libertés économiques ¹³.

II. – Propriété(s) publique(s) V. Libertés publiques ?

La question des incidences d’une approche de plus en plus « propriétariste » des biens publics sur les libertés publiques mérite d’être posée dans trois registres connexes, qui regardent le principe d’un droit de propriété, son régime et son périmètre.

A. – Le principe d’une propriété du domaine public pèse-t-il sur l’exercice des libertés ? Historiquement, il est notable que l’encadrement de la liberté de manifestation a suivi l’affirmation du droit de propriété des personnes publiques sur le domaine public (l’exemple français ne paraissant pas isolé ¹⁴ ) ; ainsi, du décret-loi du 23 octobre 1935 imposant un régime de déclaration préalable ¹⁵ , à l’époque où triomphaient les idées d’Hauriou sur la propriété administrative du domaine public. Une remarque analogue peut être risquée à l’égard de l’exercice des libertés économiques, encadré par le juge au même moment ¹⁶ et toujours conditionné depuis lors à la délivrance d’autorisations. Diverses libertés ont, d’autre part, pu être jugées inopposables – dans les décennies suivantes – au propriétaire administratif du domaine public ¹⁷ .

Dans le match qui se joue depuis le XIX° siècle entre l’exercice des libertés et le pouvoir de gestion du domaine public ¹⁸ , la période ouverte en 2006 avec l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publique a été majoritairement analysée – en raison de l’approche très « propriétariste » qui s’y manifeste – comme privilégiant le second au détriment du premier. La jurisprudence se prête à pareille lecture ; d’une ligne d’arrêts aussi nourrie que subtile (distinguant police et gestion, d’une part, application du droit de la concurrence et du droit des libertés, d’autre part), il appert par exemple que la liberté du commerce et de l’industrie ne saurait être opposée au gestionnaire du domaine public ¹⁹. Reste que la pesée du droit de l’Union européenne réduit dans le même temps les marges de manœuvre des gestionnaires domaniaux ²⁰, en les privant du libre choix de leurs occupants privatifs ²¹ .

B. – Qu’en est-il, en deuxième lieu, du régime de propriété applicable ? On n’a peut-être pas assez mesuré que les enjeux du débat relatif à la propriété des personnes publiques (ouvert depuis l’époque d’Hauriou ²²) ne se manifestent pas seulement sur le terrain de la valorisation économique des patrimoines administratifs, mais qu’une certaine approche des libertés se trouve incontestablement engagée. « Cloner » la propriété publique sur la propriété privée apparaît problématique de ce point de vue, l’exclusivisme conduisant fatalement à une vision assez « liberticide » (quels que soient les montages, plus ou moins ingénieux, imaginés pour conjuguer modèle « privatiste » et affectation publique). Tout au contraire, l’idée d’une propriété publique s’écartant d’un schéma étroitement civiliste autorise une ouverture des utilités et s’avère plus accueillante à l’exercice des libertés ²³. Concevoir la relation des personnes publiques à leurs biens comme un décalque ou un « ailleurs » – voire un « envers » – de la propriété privée, est donc tout sauf anodin pour les libertés, dont bon nombre appellent afin de s’épanouir un « tiers espace » échappant aux rets du Code civil.

C. – Le périmètre, enfin : de quelles propriétés publiques parle-t-on, au juste ? Un double constat mérite ici d’être dressé : d’une part, l’étude des rapports entre libertés et propriétés publiques est jusqu’à maintenant demeurée cantonnée au domaine public ; d’autre part et corrélativement, les écrits sur le domaine privé ne se sont pas intéressés à l’exercice éventuel des libertés. Il y a là un angle obscur qui mériterait d’être un peu éclairé, parce que l’affectation publique – et les libertés qu’elle charrie – est susceptible de déborder franchement le domaine public : songeons à l’exercice de la liberté d’aller et de venir sur les chemins ruraux et dans les espaces naturels dépendant du domaine privé (forêts, etc.) ²⁴ ; ou encore, de la mise à disposition de locaux communaux – qui peuvent indifféremment relever du domaine public ou du domaine privé – aux associations, syndicats et partis politiques (CGCT, art. L. 2144-3).

III. – La « fondamentalisation » des droits et libertés : quels impacts ?

Si le droit domanial enregistre un mouvement de subjectivisation généralement observé en droit administratif, en particulier sous l’effet de la « fondamentalisation » des droits et libertés, cette dernière n’y a pas véritablement été pensée pour l’heure comme un objet scientifique à part entière. Les écrits traitent d’habitude séparément, sans vraiment les inscrire dans une continuité, la constitutionnalisation du droit des propriétés publiques, l’impact du droit de la Convention européenne des droits de l’Homme et celui du droit de l’Union européenne (infrastructures essentielles, droit des aides immobilières, etc.) ²⁵. Les études sont, en outre, loin d’être systématiques : à titre d’exemples, aucune analyse n’a porté à ce jour sur l’invocation dans le contentieux domanial de moyens tirés de la violation de normes constitutionnelles ou européennes, ni a fortiori sur les suites que le juge leur réserve ; ou encore, sur l’utilisation des voies de droit ad hoc (QPC ; référé liberté ²⁶ ) pour protéger les usages du domaine public en lien avec l’exercice des libertés.

A. – Un premier impact touche, paradoxalement, les personnes publiques elles-mêmes. Si une vaste bibliographie autorise à présent la brièveté ²⁷, il faut tout de même rappeler que la discussion relative aux droits fondamentaux des collectivités publiques a fait tache d’huile à partir de la matière patrimoniale, la propriété ayant vu éclore les réflexions sur le sujet (tant dans le prétoire qu’en doctrine). On sait que, par le passé, le Conseil constitutionnel s’était référé à l’article 17 de la DDHC de 1789 pour protéger la propriété des personnes publiques ²⁸ ; qu’il était arrivé au juge administratif d’accepter l’invocabilité de l’article 1er du Protocole CEDH n° 1 (sur le droit au respect des biens) au bénéfice des sections de commune ²⁹ ; que ce même juge a ouvert aux propriétaires publics le bénéfice du référé liberté (CJA, art. L. 521-2) ³⁰  ; ou encore, que la juridiction judiciaire leur a étendu celui de la théorie de la voie de fait administrative ³¹.

A porter l’attention sur la jurisprudence aujourd’hui dominante, la crête de la vague semble cependant – en tout cas, en matière patrimoniale – derrière nous (c’est d’ailleurs heureux, car l’assimilation des personnes publiques aux personnes privées revient à méconnaître leur ADN et conduit à des aberrations ³² ). Depuis le début des années 2000, le juge constitutionnel se garde en général de suggérer la moindre analogie entre propriétés publique et privée ³³. Et le Conseil d’État considère désormais sans détours que les personnes publiques ne sauraient utilement invoquer l’article 1er du Protocole CEDH no 1 ³⁴.

B. – Sont, en second lieu, concernées – bien sûr et surtout – les personnes privées. Aux nouveaux usages du domaine public s’ajoutent des usages renouvelés du droit sur ledit domaine. Ces derniers renvoient nettement à la protection des libertés fondamentales, facilitée par une diversification des normes invoquées – qu’elles soient constitutionnelles ou conventionnelles (principalement, mais pas exclusivement ³⁵ , la Convention EDH et ses protocoles ³⁶ ) – et par l’ouverture de voies de droit dédiées, en tout (référé liberté ³⁷ ) ou partie (QPC ³⁸ ).

La variété des groupes sociaux à l’origine de cette mobilisation interdit toute ébauche d’un portrait-robot du requérant : l’on croise pêle-mêle, en effet, des riverains du domaine public maritime ³⁹, des possesseurs de meubles domaniaux ⁴⁰, des ayants-droit de sections de commune ⁴¹ ou encore certains candidats à l’attribution de baux ruraux sur le domaine privé ⁴². Deux catégories émergent, néanmoins : en premier lieu, les occupants privatifs légaux du domaine public, dont une jurisprudence évolutive commence à enregistrer la situation de plus en plus patrimoniale, encore que le juge administratif rechigne toujours à leur appliquer l’article 17 DDHC ou l’article 1 du Protocole CEDH n° 1 ⁴³. D’autre part, les « outlaws domaniaux » : l’utilisation de la QPC ⁴⁴ comme l’invocation des dispositions de la Convention EDH – tant procédurales (art. 6-1, voire art. 6-3 dans le contentieux administratif de la répression) que substantielles (art. 8 ; art. 1 Prot. n° 1) – sont devenus fréquentes, de la part d’occupants sans titre du domaine public et/ ou de personnes à l’origine de contraventions de grande voirie ⁴⁵. Une remarque du même ordre intéresse les occupants irréguliers du domaine privé, au secours desquels la Cour de Strasbourg vole quelquefois, telle une cigogne annonçant (de très loin…) la naissance d’un « droit au squat » ⁴⁶.

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Une interrogation, en guise de conclusion : le droit domanial peut-il sortir indemne de ce processus de « fondamentalisation » ? C’est fort douteux. Les marges de manœuvre des autorités administratives se réduisent ; en témoignent, outre la pression du droit de l’Union européenne, une législation récente qui impose le respect de la dignité humaine dans la gestion des domaines nationaux ⁴⁷. L’évolution de la jurisprudence le confirme dans d’autres registres, qui aboutit sans ambages à faire prévaloir le souci de protection des libertés sur les règles de répartition des compétences juridictionnelles dans le contentieux domanial : la question du statut domanial des biens publics se dissout dans celle de la protection des droits fondamentaux de « squatters » en situation de précarité ⁴⁸.

Les lignes bougent donc indubitablement, l’évolution du droit des propriétés publiques reflétant un rééquilibrage – lent, mais inexorable – de l’ensemble du droit administratif. La protection des libertés et droits fondamentaux a-t-elle pour autant vocation à devenir la nouvelle « grammaire » de cette discipline ? Il faudrait aller loin, d’abord en postulant qu’elle puisse être partagée avec d’autres langues (en usage dans les contrées du droit privé), ensuite parce que la poursuite d’un même but – qui plus est, avec des moyens proches (affinité des voies de droit, rapprochement des méthodes, etc.) – engagerait sans doute l’existence même du droit et du juge administratifs. C’est dire qu’à travers la construction d’un droit « transgenre » des libertés, se trouve bel et bien en jeu la résistance des cadres intellectuels hérités du XIX° siècle (période où les bases du système français de contrôle de l’action administrative furent posées) : comme il est écrit quelque part, on ne met pas impunément un vin nouveau dans de vieilles outres…