Le cheval de Troie de la critique de l’État de droit

Claire Cuvelier, Maîtresse de conférences en droit public, Centre de recherches juridiques (CRJ), Faculté de droit, Université Grenoble-Alpes (UGA)

 

L’article analyse la manière dont certaines critiques de l’État de droit utilisent ses propres principes pour en saper les fondements, agissant comme un « cheval de Troie » interne au discours juridique. Sous couvert de rationalité et de rigueur, ces discours fragilisent la légitimité du constitutionnalisme libéral et ouvrent la voie à sa déconstruction politique.

Les critiques formulées à l’encontre de l’Etat de droit sont aussi nombreuses que largement documentées¹, révélant ainsi l’ampleur d’un phénomène observé tant en France qu’à l’étranger. Ce mouvement de remise en cause s’inscrit dans un contexte de tension persistante entre les discours populistes et les exigences normatives de l’Etat de droit. Elle se manifeste notamment par le refus de certains responsables politiques d’accepter que leur action soit encadrée par des normes juridiques contraignantes. Ainsi, lorsque le Premier ministre britannique Boris Johnson, durant la crise sanitaire, contrevient aux restrictions édictées par son propre gouvernement, ou encore lorsque le président américain Donald Trump remet en cause la régularité du processus électoral après sa défaite en 2020, les titulaires du pouvoir contestent explicitement leur soumission au droit.

Cette remise en cause trouve un terreau fertile dans la multiplication des crises contemporaines – qu’elles soient sanitaires, sécuritaires, migratoires, climatiques ou géopolitiques. Chacune tend à fragiliser les droits et libertés fondamentaux ainsi que les mécanismes de fonctionnement des institutions démocratiques dès lors qu’ils y sont présentés comme des obstacles aux politiques de crise². Ce glissement alimente une dynamique de contournement, voire de réévaluation, des fondements mêmes de l’Etat de droit. La remise en cause des fondements de l’État de droit est devenue si récurrente qu’une catégorie doctrinale, la démocratie illibérale³, a été forgée pour caractériser ces régimes politiques qui s’éloignent des exigences substantielles du constitutionnalisme libéral.

La notion contemporaine de l’Etat de droit ne se réduit pourtant plus à un principe de limitation du pouvoir par sa soumission au droit formel. Si l’Etat légal pouvait sans doute s’accommoder de certaines dérogations en période de crise, l’Etat de droit désigne un ordre juridique libéral, et, à bien des égards, démocratique, dans lequel les institutions publiques et les gouvernants sont tenus de respecter et de garantir les droits et libertés fondamentaux⁴.

C’est précisément cette dimension matérielle et protectrice de l’Etat de droit qui constitue la cible privilégiée de nombreuses critiques contemporaines. A titre d’illustration, selon cette grille de lecture, cette notion serait aujourd’hui « dévoyée de son sens originel puisqu’au lieu de désigner une hiérarchie des normes générales, impersonnelles, égales pour tous et connue de tous, destinée à prévenir l’arbitraire du fonctionnaire et du juge, elle n’est en réalité plus que le masque du pouvoir de moins en moins contrôlable »⁵. Est ainsi dénoncée une « instrumentalisation idéologique contemporaine du terme », devenu une référence « fourre-tout, véritable auberge espagnole dans laquelle chaque groupe militant met ce qu’il souhaite, de l’immigration illimitée au mariage gay passant par l’IVG, la protection du climat ou le port du foulard islamique »⁶. Cette critique met en évidence un glissement sémantique et politique : l’Etat de droit serait devenu un véhicule de revendications militantes, s’éloignant de sa fonction originelle de garantie de la légalité⁷. Il est présenté comme une dérive contemporaine⁸.

Le discours critique à l’encontre de l’Etat de droit ne constitue nullement une spécificité du champ juridique⁹. Il peut d’ailleurs sembler artificiel d’en limiter l’analyse à ses seules formulations doctrinales, tant ces remises en cause sont aisément repérables dans les discours politiques, notamment en période électorale ou lors de la gestion de situations de crise¹⁰. En France, la campagne présidentielle de 2022 a ainsi été marquée par la multiplication de prises de position contestant certaines garanties de l’Etat de droit, au nom de la souveraineté nationale ou de la lutte contre l’immigration. Plusieurs candidats se sont ainsi déclarés favorables à leur suspension ou à leur aménagement, au motif qu’elles feraient obstacle à l’efficacité de l’action publique. D’autres figures politiques, à l’instar de Nicolas Sarkozy, ont explicitement soutenu l’idée selon laquelle il conviendrait de « modifier l’Etat de droit afin de l’adapter à l’ampleur de la menace » terroriste. De manière convergente, Laurent Wauquiez ou Christian Estrosi ont remis en cause le rôle de la norme constitutionnelle, estimant qu’il ne fallait plus « se réfugier systématiquement derrière cette sacro-sainte Constitution ». Ce type de positionnement a trouvé une résonance particulière dans les propos du ministre de l’Intérieur Bruno Retailleau, qui déclarait, en 2024, à la veille de l’anniversaire de la Constitution du 4 octobre 1958, que l’Etat de droit « n’est ni intangible ni sacré »¹¹. Or, cette déclaration, à forte portée symbolique, a rencontré le soutien de certaines voix juridiques, qui ont alors contribué à renforcer cette critique en dénonçant l’usage de l’Etat de droit « comme un argument d’autorité », utilisé pour « contrecarrer systématiquement la règle majoritaire inhérent au suffrage universel »¹² . Ainsi, si la critique de l’Etat de droit ne saurait être cantonnée au cercle des juristes, elle y trouve un écho particulièrement élaboré et structuré conceptuellement. Cette spécificité justifie pleinement qu’une attention particulière soit portée à sa formulation doctrinale.

La remise en cause des logiques juridiques constitutives de l’État de droit par des acteurs eux-mêmes issus du monde du droit – avocats, membres de juridiction, hauts fonctionnaires, ministres ou professeurs – pourrait, à première vue, paraître paradoxale. Si l’on comprend aisément que des responsables politiques s’emploient à dénoncer les contraintes que les principes de l’État de droit opposeraient à la mise en œuvre de leur programme, il pourrait sembler plus surprenant que cette critique soit également formulée par des juristes, qui en sont traditionnellement les garants. Ce constat appelle cependant à nuancer une conception trop homogène du discours juridique. Les prises de position doctrinale ne sont ni univoques ni nécessairement consensuelles. À l’instar d’autres sphères discursives, le champ juridique est traversé par des clivages intellectuels, idéologiques, voire politiques, qui se reflètent dans les analyses portées sur l’État de droit. Il serait illusoire de supposer que les juristes du XXIe siècle forment un bloc monolithique autour de cette notion. Par ailleurs, l’histoire contemporaine du droit démontre que les instruments juridiques, y compris ceux produits par la doctrine, ont pu être mis au service de politiques régressives, au mépris même des principes qu’ils étaient censés garantir¹³. Il n’est donc pas étonnant que des acteurs du droit puissent aujourd’hui mobiliser les ressources du discours juridique pour en contester certaines de ses évolutions ou orientations, y compris au nom d’une prétendue fidélité à sa vocation originelle.

Finalement le monumental édifice de l’État de droit repose sur des fondations fragiles. Les politiques de crise tendent à l’ébranler de manière récurrente, en légitimant des régimes d’exception ou des atteintes durables aux droits fondamentaux. Sur le plan intellectuel, cette fragilité se manifeste par la remise en question croissante de ses fondements, y compris par des juristes, qui recourent à une grammaire juridique élaborée pour porter la critique. Afin d’anticiper les conséquences à long terme que cet affaiblissement pourrait entraîner pour les libertés et l’idéal démocratique, il est devenu impératif d’exercer une vigilance renforcée et de développer une pensée critique rigoureuse à l’égard de ces discours de remise en cause. C’est dans cette perspective que s’inscrit la présente étude, consacrée à l’analyse du discours critique de l’État de droit formulé au sein même du champ juridique.

S’inscrivant dans une dynamique réflexive, cette démarche pourrait paraître aussi vaine que circulaire – Ne pourrait-elle pas être qualifiée de « discours critique d’un discours critique du discours de l’Etat de droit » ? Or, il ne s’agit pas que d’une recension des critiques juridiques adressées à l’Etat de droit, mais aussi d’une analyse des modalités discursives de leur formulation. Ce faisant, cette étude peut présenter deux apports. D’une part, elle permet de mettre au jour des logiques intellectuelles, politiques et stratégiques qui façonnent le discours critique. D’autre part, elle invite à considérer la manière dont le discours critique peut, parfois, se voir contraint ou guidé par les catégories juridiques qu’il prétend remettre en cause. La mise en abyme méthodologique qu’elle implique devient alors un outil heuristique pour approfondir la compréhension de l’Etat de droit lui-même, ainsi que des dynamiques discursives qui en accompagnent tant la promotion que la remise en cause.

Face à l’ampleur et à la diversité des discours contestant l’Etat de droit, la présente étude circonscrira son objet aux critiques visant spécifiquement l’Etat de droit constitutionnel, entendu comme l’ensemble des mécanismes constitutionnels destinés à encadrer et à limiter l’exercice du pouvoir étatique par le droit – au premier rang desquels figurent la Constitution et la justice constitutionnelle. Une telle délimitation ne saurait être interprétée comme une réduction du champ réel de la critique de l’Etat de droit. En effet, celle-ci s’exprime également à l’encontre de la primauté du droit international et du droit de l’Union européenne sur la norme interne, dénoncée comme une atteinte à la souveraineté nationale. Les décisions rendues par les juridictions supranationales, en particulier la Cour européenne des droits de l’homme, font l’objet d’un contentieux discursif récurrent.

Le Conseil constitutionnel n’échappe pas à cette dynamique. Qu’il exerce son contrôle sur le fondement de l’article 61 (contrôle a priori) ¹⁴ ou de l’article 61-1 (QPC), les critiques dénoncent une emprise croissante du juge constitutionnel perçu comme un obstacle à l’expression de la souveraineté populaire. Dans ce contexte, un malaise diffus semble gagner une partie de la doctrine constitutionnaliste, traditionnellement attachée à produire une analyse critique du Conseil constitutionnel dans une perspective d’approfondissement de l’Etat de droit, et non d’affaiblissement de ses fondements. Se pose alors une question centrale : est-il encore possible de critiquer le juge constitutionnel français sans être assimilé à une remise en cause de l’Etat de droit lui-même ? C’est dans cette interrogation que réside le premier enjeu de cette étude : identifier les discours critiques de l’État de droit constitutionnel (I), en distinguant ceux qui procèdent d’une opposition idéologique à ses principes fondamentaux (II), de ceux qui s’inscrivent dans une logique d’amélioration de ses instruments, au service de son renforcement¹⁵. Enfin, une telle étude ne peut faire l’économie d’une réflexion sur les formes de réponse que la doctrine juridique peut formuler face à ces discours (III). À cette fin, il importe d’éclairer les voies par lesquelles l’État de droit constitutionnel pourrait être défendu, renouvelé ou consolidé.

I – Identifier la critique

L’identification de la critique de l’Etat de droit, formulée par les juristes, est une démarche complexe en raison de deux principaux facteurs : le caractère diffus du discours (A) et sa stratégie dite du « Cheval de Troie » qui consiste à mobiliser les logiques de l’Etat de droit pour en déconstruire ses fondements (B).

A. Une large diffusion du discours critique

La critique de l’Etat de droit constitutionnel formulée par les juristes se déploie dans des espaces multiples. Elle excède les cadres traditionnels de la doctrine juridique – ouvrages spécialisés¹⁶, articles dans des revues à comités de lecture¹⁷ ou interventions lors de colloques universitaires¹⁸– pour investir également l’espace public, notamment par le biais de tribunes dans la presse généraliste¹⁹ ou de manifestations organisées par des sociétés savantes²⁰.

Les acteurs de cette critique sont eux-mêmes diversifiés : des professeurs de droit²¹, d’anciennes personnalités qui ont exercées d’importantes fonctions dans des juridictions²², des ministres²³ ou encore des avocats²⁴. A cette diversité des figures répond une variété des registres discursifs. Certains recourent à une rhétorique polémique tandis que d’autres privilégient des formes d’expressions plus académiques marquées par une conceptualisation et une distanciation analytique.

L’ouvrage La démocratie au péril des prétoires de Jean-Eric Schoettl incarne la première tendance. L’ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel y dénonce avec vigueur l’extension du pouvoir juridictionnel, notamment celui du Conseil constitutionnel, qu’il perçoit comme une menace pour la souveraineté populaire. Le lexique employé – « oligarchie juridictionnelle », « raison supérieure », « mépris de la souveraineté populaire »²⁵– témoigne d’une volonté de disqualification frontale des juridictions, en particulier lorsqu’elles prétendent imposer des normes au législateur. Ce registre, résolument polémique, établit une opposition nette entre juges et représentants élus²⁶.

Toutefois, cette posture n’épuise pas le spectre des critiques. Ces mêmes juristes adoptent également une approche plus analytique. Ainsi, Bertrand Mathieu exprime sa préoccupation face à ce qu’il perçoit comme une montée en puissance du pouvoir juridictionnel. Il affirme que la justice tend à devenir « un véritable pouvoir concurrent des pouvoirs politiques »²⁷ à tel point que « la véritable séparation des pouvoirs serait désormais entre le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire ». Il insiste sur le fait que « dans une démocratie, c’est au législateur qu’il appartient de définir l’intérêt général »²⁸. Or, selon lui, ce pouvoir glisse progressivement vers l’autorité judiciaire, ce qui remettrait en cause l’équilibre institutionnel fondé sur la souveraineté populaire. Mobilisant ici un langage conceptuel pour interroger l’articulation entre la protection des droits fondamentaux et la légitimité démocratique du juge, le professeur de droit explore cette tension dans un registre académique qui privilégie l’analyse à la dénonciation. C’est dans ce cadre qu’apparaît une stratégie rhétorique subtile et particulièrement efficace que l’on propose de désigner la « stratégie du Cheval de Troie ».

B. La stratégie du Cheval de Troie : critiquer l’Etat de droit avec les armes de son propre langage

Certains juristes mobilisent les concepts, le lexique et même les exigences normatives propres au discours de l’Etat de droit, non pour en affirmer la validité, mais pour en miner les fondements de l’intérieur. Ainsi, le langage même de l’Etat de droit devient l’instrument d’un discours critique visant à en renverser les principes.

Un premier trait distinctif de ce discours critique de l’Etat de droit, tel qu’il est formulé par certains juristes, réside donc dans le paradoxe qu’il présente : il ne s’oppose pas frontalement aux principes de l’Etat de droit, mais revendique au contraire leur défense contre ce qui est présenté comme une dérive contemporaine. Ce type de critique ne s’affirme pas dans la rupture ou la dissonance, mais dans une forme de mimétisme argumentatif : il mobilise les outils conceptuels, le vocabulaire technique et les catégories analytiques propres à l’État de droit pour en contester certaines implications. Contrairement à une rhétorique explicitement polémique, l’efficacité de cette stratégie tient précisément à sa capacité à se dissimuler derrière les catégories même du discours dominant. Les notions de hiérarchie des normes, de sécurité juridique, de légalité, de séparation des pouvoirs ou encore de souveraineté populaire sont ainsi invoquées comme des repères, mais dans le but de réfuter des évolutions récentes de la pratique et de la théorie constitutionnelle.

Cette stratégie, en raison de son apparente conformité au registre juridique de l’Etat de droit, rend d’autant plus complexe l’identification et l’évaluation du contenu idéologique de la critique. En particulier dans les sphères juridiques, où le recours à un lexique technique, spécialisé, tend à conférer une légitimité discursive. Lorsqu’elle est exprimée par des juristes disposant d’une autorité institutionnelle ou académique, cette critique gagne en force de persuasion, tout en brouillant les frontières entre discours de consolidation et discours de remise en cause de l’Etat de droit.

Ainsi, Jean-Éric Schoettl formule son analyse de la crise de l’État de droit comme une dénaturation de sa conception classique – en l’occurrence celle de l’État légal. Selon lui, la référence à l’État de droit s’est progressivement transformée en vecteur d’un juridisme militant, orienté par ce qu’il qualifie de « religion droit-de-l’hommiste ». De manière convergente, Anne-Marie Le Pourhiet soutient que la notion d’État de droit serait aujourd’hui mésusée, instrumentalisée au service d’un idéal libéral déconnecté des exigences de la souveraineté étatique. Loin de contester les catégories juridiques établies, tous deux se les réapproprient dans une logique de rectification. Ils appellent à un rétablissement du concept dans son acception originelle, entendue comme la soumission de l’État à la loi, et non à un ensemble de principes abstraits ou évolutifs qui viendraient restreindre indéfiniment sa capacité d’action. Ce faisant, ils illustrent une stratégie critique particulièrement sophistiquée, car elle repose sur une inversion du registre normatif lui-même.

Cette stratégie du cheval de Troie caractérise également les travaux du Cercle Droit et Liberté, fondé en 2014 par plusieurs avocats²⁹. Le Cercle se revendique comme un espace de réflexion sur les libertés. A ce titre, s’y tiennent des conférences aux intitulés qui mobilisent le discours de l’Etat de droit : « Liberté d’expression : quelles propositions pour la retrouver ? », ou « L’état d’urgence porte-t-il atteinte à nos libertés fondamentales ? ». La critique de l’Etat de droit y est ici formulée de manière indirecte, presque implicite. L’orientation critique à l’égard de l’Etat de droit des membres du Cercle Droit & Liberté est en revanche plus explicite. Thibault Mercier, qui préside aujourd’hui le Cercle, dénonce une subordination croissante de la liberté « devant les nouvelles idoles de notre temps : l’écologie, la sécurité, la tolérance, la lutte contre la haine »³⁰. Cette orientation critique est confirmée par les publications des membres du comité d’experts du Cercle, parmi lesquels François-Henri Briard (Virus de la liberté, 2022), Ghislain Benhassa (Le Totem de l’État de droit, L’Artilleur, 2022) ou encore Thibault de Montbrial (Osons l’autorité, Éditions de l’Observatoire, 2020). Tous revendiquent une réflexion centrée sur les libertés fondamentales, tout en critiquant l’inflation des droits subjectifs et les limitations croissantes imposées à l’autorité publique. Bien qu’elle mobilise les catégories et la grammaire propres à l’État de droit, la critique y est formulée de manière indirecte, rendant la dimension contestataire moins immédiatement perceptible, du moins pour un public non averti.

Une telle stratégie n’est pas sans rappeler les pratiques discursives des régimes qualifiés d’illibéraux, lesquels instrumentalisent les formes juridiques du constitutionnalisme pour en vider le contenu. Ces régimes conservent une apparence démocratique tout en remettant en cause les principes de l’État de droit, tels que la séparation des pouvoirs ou la protection des droits et libertés fondamentaux. Un exemple étranger éclaire encore davantage la portée de cette stratégie d’inversion critique. Aux États-Unis, le Premier amendement et le principe de Free Speech sont invoqués au soutien de la diffusion de contenus relevant de la désinformation, notamment sur les plateformes numériques. Ce recours à la liberté d’expression, valeur cardinale de l’État de droit libéral, peut paradoxalement servir à fragiliser les conditions mêmes de son effectivité. Comme l’a souligné Tom Bingham, la désinformation systémique constitue l’une des menaces contemporaines pesant sur l’État de droit, dans la mesure où elle altère la capacité des citoyens à participer de manière éclairée au processus démocratique³¹. Dans ce cas également, la critique ou la mise en péril de l’État de droit ne s’exprime pas en rupture avec son vocabulaire, mais au contraire à travers une mobilisation dévoyée de ses catégories fondamentales. Ce phénomène illustre à nouveau la difficulté d’identifier la critique lorsqu’elle se présente sous les atours du discours juridique lui-même, en s’appuyant sur ses garanties les plus emblématiques pour en neutraliser la portée.

Cette stratégie discursive n’est pas exclusivement à l’usage des juristes : elle se déploie également sur la scène politique, où elle peut revêtir une fonction contestataire à l’encontre des institutions juridictionnelles. En France, la réaction de Marine Le Pen à sa condamnation à cinq ans d’inéligibilité, assortie de l’exécution provisoire, prononcée par le tribunal correctionnel de Paris le 31 mars 2025, en constitue une illustration très claire. Contestant la légalité de cette décision, la députée a dénoncé une prétendue violation de l’État de droit, en ce qu’elle est, selon elle, privée de son droit à un recours effectif. À ses yeux, l’exécution provisoire empêcherait l’exercice de l’appel dans des conditions conformes aux garanties procédurales, contrevenant ainsi aux principes fondamentaux du procès équitable. Ce grief juridique se double d’un propos à forte portée symbolique : « Dans le pays des droits de l’homme, des juges se sont permis d’utiliser des techniques des régimes autoritaires. »³² Par cette formule, elle opère une transposition du lexique des droits fondamentaux pour en faire un outil d’opposition au pouvoir judiciaire, tout en disqualifiant l’action des juges par une analogie avec les pratiques autoritaires. Ce type de discours relève pleinement de la stratégie du cheval de Troie : il mobilise le langage du droit et des droits pour remettre en cause la légitimité même des décisions juridictionnelles. S’appuyant sur le cadre normatif de l’État de droit, il en conteste l’interprétation ou l’application, au nom d’une conception concurrente des principes juridiques. Cette tactique s’avère particulièrement efficace dans l’espace médiatique et politique, où elle brouille les lignes entre contestation juridique et dénonciation politique.

Ces différents exemples révèlent la complexité croissante du discours critique à l’encontre de l’État de droit. En empruntant les codes du langage juridique, voire en s’insérant dans la grammaire propre au constitutionnalisme libéral, ce discours rend d’autant plus difficile sa détection et sa compréhension. C’est pourquoi il importe de ne pas s’en tenir à une lecture purement formelle ou stylistique des énoncés critiques. Il ne suffit pas d’en identifier les manifestations discursives : encore faut-il en saisir les intentions sous-jacentes, les fonctions argumentatives et les objectifs politiques.

II – Comprendre la critique

Une compréhension raisonnée du discours critique de l’Etat de droit constitutionnel tel qu’il est formulé par les juristes est d’autant plus essentielle que l’Etat de droit demeure la référence structurant des systèmes normatifs contemporains. Elle constitue le second volet d’une étude de ses mises en causes : distinguer avec clarté le discours critique du discours de légitimation de l’Etat de droit implique aussi de comprendre les logiques d’opposition qui président à sa production. C’est à cette condition que l’on peut espérer penser avec justesse les recompositions juridiques et politiques en cours, et répondre aux défis que posent les formes contemporaines de remise en cause de l’Etat de droit constitutionnel. Dans cette perspective, deux axes de réflexion structurent l’analyse : d’une part, la question du sens de la critique – c’est-à-dire la manière dont elle se construit et se formule ; d’autre part, celle de sa signification – entendue comme les effets théoriques, politiques ou normatifs qu’elle induit ou révèle.

A. Le sens de la critique

Interroger le sens de la critique revient à examiner, en substance, les thèses générales que véhicule le discours de remise en cause de l’Etat de droit. Cela revient à identifier les idées qu’il entend promouvoir ou opposer aux fondements de ce modèle juridique. De manière générale, la critique vise moins à rejeter en bloc l’Etat de droit qu’à dénoncer ce qu’il serait devenu. A travers ce discours se dessine, souvent implicitement, la volonté de restaurer une conception plus ancienne – voire plus restrictive – de l’Etat de droit constitutionnel. L’analyse permet de structurer cette critique, a posteriori, autour de deux séries d’arguments récurrents.

1. La critique des droits de l’homme

Une première ligne argumentative fréquemment mobilisée par la critique vise les droits de l’homme, présentés comme l’un des vecteurs majeurs de la prétendue dérive de l’Etat de droit. L’accusation d’idéologie ou de dogmatisme revient avec constance, comme en témoignent les expressions récurrentes de « religion des droits fondamentaux »³³, de « religion séculière de nature millénariste », de « droit-de-l’hommisme », ou encore de « sensiblerie droits-de-l’hommiste »³⁴.vision absolutiste de la protection de l’environnement. Les droits fondamentaux sont associés à une idéologie individualiste jugée excessive, parfois qualifiée, dans des termes empruntées à la critique conservatrice, de « vagabondage d’idées chrétiennes devenues folles » ou d’« épanchement d’un Etat nounou » ³⁵.

Cette mise en cause des droits de l’homme n’est pas entièrement nouvelle. Michel Villey, dans Le Droit et les droits de l’homme³⁶, les présentait déjà comme des illusions, des idéaux abstraits, déconnectés du droit positifs et susceptibles de susciter des attentes irréalistes. Cette conception critique demeure vivace et continue d’irriguer les discours contemporains, au-delà de la remise en cause contemporaine de l’Etat de droit. Ainsi, lorsqu’est envisagée la codification constitutionnelle d’une nouvelle génération de droits et libertés, il n’est pas rare que certains membres de la doctrine constitutionnaliste en contestent la pertinence sur les mêmes fondements intellectuels formulés auparavant par Michel Villey. En 1993, Joseph Pini exprimait la crainte d’une dilution des droits et libertés classiques du fait de l’irruption, dans la sphère constitutionnelle, de « droits » ou de « principes » en matière environnementale dont la portée normative resterait incertaine³⁷. Cette inquiétude avait déjà été formulée en 1981 par Robert Pelloux, qui dénonçait l’émergence de « vrais et faux droits de l’homme »³⁸, perçus comme des menaces pesant sur la cohérence et la rigueur de la protection juridique traditionnelle. Elle est alors reprise dans un registre polémique au sujet de la récente codification constitutionnelle des droits reproductifs par la loi constitutionnelle du 8 mars 2024.Il a ainsi pu être affirmé que « la Constitution n’est ni un Sapin de Noël, ni un catalogue de la Redoute »³⁹, qu’elle ne doit pas être « un catalogue de droits sociaux et sociétaux »⁴⁰.

La critique contemporaine de l’Etat de droit ne se contente toutefois pas de mettre en cause les droits eux-mêmes. Elle entend dénoncer le rôle que leur reconnaissance accrue confère au juge. En ce sens, le Conseil constitutionnel est accusé d’avoir franchi des lignes rouges, notamment depuis la décision fondatrice du 16 juillet 1971, qui est perçue par la critique comme une création jurisprudentielle indûment extensive du texte constitutionnel. Le juge imposerait « des droits individuels sur l’intérêt général […] par-dessus la tête du Représentant »⁴¹. Ainsi, les droits de l’homme ne sont pas seulement critiqués pour ce qu’ils sont ou prétendent représenter, mais pour leur rôle dans l’essor du pouvoir juridictionnel qui d’après la critique, serait la cause d’un recul de la démocratie. Les droits de l’homme seraient transformés en instruments inappropriés de contestation de l’action de gouvernement⁴². A l’échelle constitutionnelle, l’ouverture de la saisine du Conseil constitutionnel à l’opposition parlementaire en 1974, et surtout l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité en 2010 ont sans nul doute ouvert le prétoire constitutionnel à de nouveaux sujets de droits, qui investissent dans la procédure constitutionnelle un espoir de reconnaissance et de garantie des droits. Or, cette judiciarisation croissante du débat politique soulève une interrogation essentielle sur la place du juge, notamment constitutionnel, dans les régimes démocratiques. Pour la critique de l’Etat de droit, en censurant largement la loi Immigration en 1993, le juge constitutionnel aurait neutralisé une politique publique pourtant conforme à la volonté du législateur⁴³, dont la protection des droits ne serait que le prétexte. Or, le juge a alors procédé à un contrôle de conformité du texte à la Constitution, qui a, rapidement après cette décision, été révisée afin de permettre au législateur de mener cette politique⁴⁴.

La critique des droits de l’homme rejoint donc celle du juge, dont la montée en puissance est perçue comme le corollaire direct de celle des droits. Le juge constitutionnel tend à devenir le garant de leur effectivité, et c’est précisément cette effectivité – cette capacité à produire des effets concrets et à contraindre le politique – qui est au cœur des inquiétudes exprimées.

2. La critique du Conseil constitutionnel

La seconde ligne argumentative du discours critique de l’État de droit constitutionnel en France cible en particulier le Conseil constitutionnel. Selon la théorie de l’État de droit, ce dernier est conçu comme le garant de la suprématie de la Constitution et, partant, des valeurs qu’elle consacre, telles que la démocratie, la République et les droits fondamentaux. Or, le Conseil constitutionnel est accusé par la critique de dépasser une frontière dans l’exercice de sa mission⁴⁵. A travers son contrôle de constitutionnalité des lois et les censures des textes de loi auquel il peut aboutir, le juge entrerait dans une zone proscrite, celle de l’exercice d’un pouvoir politique.

La critique interroge, d’abord, la capacité technique des juridictions à répondre à la complexité des intérêts en jeu : la justice constitutionnelle serait inadaptée à la gestion de crises structurelles telles que les enjeux climatiques ou migratoires⁴⁶. Elle met, ensuite, en cause la légitimité démocratique du juge à intervenir dans des arbitrages sociaux majeurs. L’argument repose sur une certaine lecture de la séparation des pouvoirs, valorisant la compétence du Parlement. Toutefois, cette vision peut être qualifiée de paradoxale, dès lors que les pouvoirs du Parlement, sous la Ve République, sont largement absorbés par l’exécutif. Il en résulte une distinction quelque peu idéalisée entre le juridique et le politique, selon laquelle le juge ne devrait connaître que du droit, laissant au Parlement le soin de gouverner. En ce sens, Jean-Éric Schoettl soutient que l’extension du pouvoir du Conseil constitutionnel résulte non seulement de décisions politiques, telles que l’instauration de la QPC, mais aussi d’une dynamique propre au juge, engagée notamment à travers les décisions de 1971, 1975 ou encore le contrôle de constitutionnalité des ordonnances non ratifiées en 2020. Selon lui, deux problèmes majeurs en découlent : la production normative s’effectue en dehors de la loi, et la judiciarisation de la vie publique contribue à affaiblir la représentation politique⁴⁷.

Ce type de raisonnement trouve une illustration récente dans la réaction suscitée par la décision du Conseil constitutionnel du 25 janvier 2024 relative à la loi sur l’immigration⁴⁸. Bien que le gouvernement n’ait pas exprimé d’opposition au texte voté par le Parlement, le Conseil a censuré plusieurs dispositions contraires à la Constitution. Cette décision a provoqué une vive réaction au sein de la classe politique, les critiques qualifiant cette censure de « coup d’État de droit » (Wauquiez), de « hold-up démocratique » (Ciotti), de « prise d’otage institutionnelle » (Retailleau), ou encore de « coup de force du juge » (Bardella). Plus récemment, le Conseil est accusé d’être « l’épicentre du gouvernement des juges »⁴⁹ (Zemmour).

Cette critique emploie ici une rhétorique bien connue, dite du « gouvernement des juges »⁵⁰. Cette expression est la traduction littérale de l’anglais « government by judiciary », initialement utilisée aux États-Unis au début du XXe siècle. Elle a été popularisée en France par le juriste Édouard Lambert⁵¹ qui dénonçait alors le rôle politique que la Cour suprême américaine a exercé en s’opposant, au nom du contrôle de constitutionnalité, aux grandes lois sociales. Son livre a connu un retentissement particulier dans l’entre-deux-guerres, à une époque où des juristes comme Duguit ou Hauriou envisageaient la mise en place en France d’un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception. Il a contribué à retarder l’instauration de ce contrôle en France en soulignant les risques liés à une telle compétence juridictionnelle. La critique à l’encontre du Conseil constitutionnel s’inscrit donc dans une tradition ancienne⁵², mais renouvelée. Elle reproche au Conseil constitutionnel de dépasser les limites de son office, et d’exercer un pouvoir de nature politique sans légitimité élective. diatribes fallacieusesFace à la virulence de cette critique, le Conseil constitutionnel a élaboré un mécanisme d’autolimitation, visible dans ses considérants relatifs aux « questions de société », où il indique préférer laisser au législateur le soin de trancher des débats sensibles (IVG, mariage pour tous, AMP pour les personnes transgenres, etc.)⁵³. Toutefois, en réduisant son champ d’intervention, le juge restreint simultanément son rôle de garant de l’État de droit constitutionnel. Cette prudence apparente contraste avec la virulence des critiques doctrinales qui lui reprochent un excès de pouvoir et une ingérence politique. Loin de se limiter à des attaques ponctuelles, ces reproches mettent en lumière la place centrale du juge dans la régulation des rapports entre droit, politique et société. A cet égard, l’analyse du discours critique dépasse le simple relevé de reproches. Il invite à en mesurer la portée et à saisir comment il reflète la vitalité de l’Etat de droit.

B. La signification du discours critique

Cette entreprise d’identification et de compréhension invite à dépasser toute dramatisation excessive du discours contemporain critique de l’État de droit constitutionnel. En se concentrant sur des dysfonctionnements précis, l’analyse risque d’en amplifier involontairement l’importance, alors que la gravité réelle du phénomène pourrait être moindre qu’il n’y paraît. ​ De manière sans doute paradoxale, l’émergence et l’intensification de ce discours critique témoignent également de l’ancrage de l’État de droit dans notre société. La dénonciation d’une judiciarisation jugée excessive souligne, en effet, le rôle central du juge dans la protection des droits et le contrôle de l’action publique. Ces critiques reflètent ainsi la vitalité de l’État de droit et sa capacité à nourrir des débats constructifs sur son adaptation aux enjeux contemporains, constituant un moment de réflexion collective sur son évolution et sur le renforcement des mécanismes garantissant la primauté du droit.

Le langage employé par les détracteurs de l’Etat de droit confirme la prééminence de ce modèle, qui conserve une place centrale dans la stratégie de communication des ministères. Chez les juristes, bien que certains plaident pour un retour en arrière, les critiques de l’État de droit constitutionnel ne parviennent pas à s’en détacher complètement. Pour ses opposants, la question réside dans l’évolution de la notion au profit du juge.

Le discours critique actuel met surtout en lumière l’évolution de l’Etat de droit. Initialement conçu comme une théorie élaborée par les juristes pour légitimer l’Etat, il reposait sur l’idée que l’Etat agit par le droit et conformément au droit, impliquant sa soumission au droit. À la suite de la Seconde Guerre mondiale, cette conception a évolué vers un Etat de droit dit substantiel : l’État agit conformément à un droit libéral, respectueux des droits et libertés fondamentaux. La Loi fondamentale allemande illustre ce modèle, en encadrant l’action étatique par une déclaration des droits (articles 1 à 20). La diffusion de ce modèle, renforcée par l’expansion du discours international et européen sur les droits de l’homme, fait aujourd’hui l’objet de critiques doctrinales, qui remettent en question l’Etat de droit contemporain libéral et prônent un retour à une conception dite où « l’État de droit doit rester le correctif de la souveraineté, non dévitaliser cette dernière »⁵⁴.​

Comme le souligne Jacques Chevallier⁵⁵, la critique contemporaine révèle que l’adhésion antérieure à ce modèle était peut-être superficielle. Les critiques initiales, apparues lors de l’introduction de la théorie de l’État de droit en France notamment par Léon Duguit, mais surtout Raymond Carré de Malberg, persistent et trouvent un nouvel écho dans les débats actuels. Car, la notion de l’Etat de droit n’est pas née en France. C’est par l’adoption de la doctrine allemande du Rechsstaat sous la Troisième République qu’elle a pénétré une culture juridique française particulièrement méfiante à l’égard des juges. La notion d’Etat de droit visait alors à encadrer le pouvoir parlementaire et à renforcer la primauté de la loi. Cette fonction a été confirmée en 1958 avec la création du Conseil constitutionnel, conçu comme un « chien de garde » de l’exécutif. Son évolution, notable en 1971, 1974 et 2008, n’a suscité que peu de critiques tant que la majorité politique favorisait une grande liberté d’action gouvernementale. Aujourd’hui, on assiste davantage à un affaiblissement du régime parlementaire qui ouvre la voie à une critique plus franche du Conseil constitutionnel.

Dans ce contexte mouvementé, la doctrine juridique doit pouvoir jouer son rôle en apportant, au-delà de l’observation d’un phénomène, des réponses concrètes à la critique contemporaine de l’Etat de droit.

III- Répondre à la critique

En réponse au discours critique de l’Etat de droit, la doctrine juridique peut adopter trois positions distinctes : soit expliquer le discours critique, du point de vue du témoin (A) ; soit disqualifier le discours critique, du point de vue de la défense (B); soit proposer des ajustements au fonctionnement de l’Etat de droit constitutionnel, du point de vue de l’acteur (C).

A. Expliquer

Au-delà de l’enseignement du droit et de la systématisation des règles juridiques, la fonction critique de la doctrine est essentielle en ce qu’elle adopte un regard distancié sur les institutions et les pratiques juridiques. Par cette posture, elle met en lumière les évolutions, révèle les tensions et souligne les dérives éventuelles, contribuant ainsi à nourrir le débat scientifique et à orienter la réflexion sur la validité, la cohérence du droit positif. De nombreux travaux récents portent ainsi sur la thématique de la crise de l’État de droit, et plus particulièrement sur la crise doctrinale ainsi que sur les critiques formulées au sein de la doctrine juridique. Tant en France⁵⁶ qu’à l’étranger⁵⁷, le recul de l’adhésion doctrinale à l’État de droit constitue un objet d’étude. Parallèlement, certains travaux visent à mettre en valeur l’État de droit, à l’instar de la traduction en français de l’ouvrage de Tom Bingham sur l’État de droit, préfacé par Aurélien Antoine. La présente étude s’inscrit davantage dans cette perspective, qui pourrait, à juste titre, paraître insuffisante. Ne faut-il pas, si l’on entend défendre le modèle de l’Etat de droit, déconstruire la critique contemporaine ?

B. Disqualifier

Un réflexe doctrinal consiste à discuter la cohérence conceptuelle même de la critique dite du « gouvernement des juges ». Qualifié de « monstruosité conceptuelle »⁵⁸, en ce qu’il contiendrait une contradiction dans les termes, ce syntagme porterait en son sein une incohérence dès lors qu’il sous-entend combiner deux propositions pourtant contradictoires : celle selon laquelle les juges procèdent à la concrétisation de normes qu’ils n’ont pas eux-mêmes produit (A) et celle selon laquelle le gouvernement détient une compétence de production normative assujettie à l’obligation de concrétisation (B). Les auteurs en concluent qu’ « il apparaît aussitôt que l’expression ‘gouvernement des juges’ induit l’idée que des personnes chargées par définition de faire A et de ne pas faire B, font en vérité B. Ils font quelque chose que leur concept exclut de la définition de leur tâche. L’expression ‘gouvernement des juges’ repose ainsi sur la conjonction (impossible) de deux concepts dont les significations paraissent se contredire. Il s’agit par conséquent d’un oxymoron. »⁵⁹ L’analyse conceptuelle montre ainsi une incompatibilité logique. Toutefois, ce raisonnement repose sur une définition particulièrement restrictive du terme « gouvernement » que l’on ne retrouve pas chez Édouard Lambert où l’expression renvoie à une acception plus large du pouvoir (government au sens anglais). Dès lors, l’on a pu s’interroger sur la question de savoir si le « spectre du gouvernement des juges » est véritablement exorcisé par cette approche conceptuelle⁶⁰. Dans la même perspective de disqualification théorique de la critique, Denys de Béchillon reproche à l’expression elle-même d’être « porteuse d’une radicalité qui dissimule, en la caricaturant, la réalité du travail institutionnel » ⁶¹. Selon lui, si spécificité de l’action normative des juges il y a, elle ne réside pas dans le fait qu’ils gouverneraient, mais dans la manière dont ils gouvernent. L’appellation « gouvernement des juges » empêche, selon l’auteur, de penser la dimension relationnelle et concurrentielle de l’élaboration de la norme constitutionnelle. Sans écarter l’intérêt de ces observations, une doute subsiste quant à l’efficacité de la dénonciation des impasses théoriques de cette expression, devenue l’un des fers de lance de la critique de l’Etat de droit. Ne faudrait-il pas, plutôt, placer la réponse dans un registre pratique, susceptible de répondre aux arguments souvent polémiques de cette critique, plutôt que de se limiter à la seule réfutation conceptuelle ?

D’autres auteurs défendent quant eux à l’idée que le « gouvernement des juges », malgré sa connotation péjorative, constitue en réalité la « moins mauvaise des solutions » ⁶². Ainsi, F. Luchaire considère qu’« il ne faut pas regretter la jurisprudence du Conseil constitutionnel, bien qu’elle conduise au gouvernement des juges, tout simplement parce qu’elle permet d’assurer une protection effective des droits et libertés garantis » ⁶³. Dans le même sens, D. Rousseau rappelle que le contrôle juridictionnel représente la condition d’effectivité de la Constitution⁶⁴. Un juge trop soucieux de préserver la compétence parlementaire risquerait de compromettre la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis. L’argument démocratique, qui fonde la critique de l’État de droit, peut alors être retourné : loin de l’affaiblir, l’activisme judiciaire peut constituer une modalité de sa réalisation⁶⁵. En assumant pleinement leur rôle de gardiens des droits et libertés, les juges participent à l’accomplissement de l’idée même de démocratie⁶⁶. Cette réponse est intéressante sans doute pour suggérer au Conseil constitutionnel de mettre un terme à sa jurisprudence relative à l’autolimitation.

D’autres auteurs adoptent une position radicalement opposée, niant d’emblée le phénomène d’un « gouvernement des juges »⁶⁷. Si une telle critique a pu être formulée à l’encontre du Conseil d’Etat en référence aux affaires climatiques, la doctrine rappelle qu’à ce moment précis il ne fait qu’appliquer la loi. S’agissant du Conseil constitutionnel, les travaux illustrant la faiblesse ou la prudence excessive de ces décisions sont légion⁶⁸.

C. Ajuster

Une troisième réponse consiste à proposer les ajustements nécessaires à son bon fonctionnement. Dans cette perspective, les nombreux reproches formulés à l’encontre de l’Etat de droit permettent d’identifier les principaux leviers d’amélioration de ce modèle. Si la doctrine juridique n’a pas attendu l’émergence de ce discours pour formuler des propositions d’amélioration de l’Etat de droit constitutionnel en France⁶⁹, une réplique doctrinale à la critique contemporaine se structure autour de nombreux travaux de préconisation. Pour Patrice Spinosi, la solution consiste à « fondamentaliser les droits essentiels. Soit par une codification constitutionnelle comme cela a été réalisé le 8 mars 2024 pour l’intégration de la liberté garantie de recourir à l’IVG à l’article 34 de la Constitution. Soit par le biais d’une consécration constitutionnelle au travers de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. L’auteur souligne que, depuis la réforme de la QPC, le Conseil constitutionnel est un acteur essentiel de la défense de l’Etat de droit ainsi qu’en témoigne notamment la consécration du principe constitutionnel de fraternité par la décision du 6 juillet 2018 »⁷⁰. Pour d’autres, il faut réformer en profondeur la légitimité du Conseil constitutionnel⁷¹. A cette fin, plusieurs voix sont envisagées : l’augmentation du budget annuel de l’institution⁷² ; la suppression des commentaires officiels accompagnée d’un enrichissement de la motivation des décisions⁷³ ; l’assouplissement des délais de jugement ; la fixation d’un âge minimal pour être nommé au Conseil constitutionnel ; l’imposition de critères aux autorités de nomination⁷⁴ ; une réorganisation de l’aide juridique apportée aux membres par le recrutement d’un plus grand nombre d’assistants⁷⁵.

Conclusion

La crise de l’Etat de droit est donc aussi une crise théorique, qui trouve écho dans les menaces identifiées par T. Bingham – la lutte contre le terrorisme, les effets délétères des réseaux sociaux, les tensions liées à l’immigration, la désinformation ou encore les atteintes à l’indépendance de la justice⁷⁶. On peut ajouter à ce relevé une sixième menace : celle d’un discours juridico-politique contestant les principes mêmes de l’Etat de droit contemporain.

C’est en répondant, lucidement et sans complaisance, aux critiques internes à ce modèle que l’on pourra renforcer l’Etat de droit constitutionnel en France. Car, il demeure possible – et même nécessaire – de formuler une critique de la justice constitutionnelle en France sans remettre en cause les fondements de l’Etat de droit. Cette critique n’est pas nouvelle : ses racines intellectuelles plongent dans le moment même où le système juridique français s’est acculturé à la doctrine de l’Etat de droit, c’est-à-dire dans la réflexion sur la possibilité de limiter le pouvoir par le droit et sur le rôle du juge dans cette limitation.

Cependant, il est pertinent de distinguer deux types de critique. La première, radicale, vise l’Etat de droit dans son principe : elle dénonce un ordre libéral jugé antidémocratique, où le juge, en s’arrogeant un pouvoir de contrôle, contreviendrait à la séparation des pouvoirs et entraverait le fonctionnement de l’Etat. Cette critique est la plus inquiétante, car elle porte en elle une tentation illibérale, celle d’un retour à un modèle d’Etat légal où la loi, expression de la volonté majoritaire, redeviendrait souveraine sans contrepoids.

La seconde, au contraire, ne conteste pas le modèle, mais en souligne les dysfonctionnements : elle interroge l’impartialité du juge constitutionnel, non pour abolir la justice constitutionnelle, mais pour l’ajuster et la renforcer. C’est à cette critique constructive qu’il faut répondre si l’on veut conjurer les dérives de la première.