Transidentité et stérilisation forcée : un revirement de jurisprudence unanime au Japon ?
Par Hugo Collin Hardy, Élève de l’École normale supérieure de Rennes, en master 2 droit constitutionnel et droits fondamentaux à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
« Je ne veux pas, en vérité. Mais il le faut, puisque c’est exigé pour se marier au Japon. Je me sens obligé de me faire opérer — c’est affreux. »[1] C’est ainsi que s’exprimait un homme transgenre rencontré par l’antenne japonaise de l’ONG Human Rights Watch en 2018 pour la rédaction d’un rapport sur « le processus abusif de reconnaissance juridique des personnes transgenres au Japon »[2].
Le 25 octobre 2023, la Cour suprême du Japon a rendu un arrêt historique pour la protection des droits fondamentaux des personnes transgenres[3]. Les quinze juges, réunis en formation plénière, ont déclaré à l’unanimité que l’exigence de stérilisation pour changer de genre sur les registres d’état civil était contraire à la Constitution de 1946.
Saluée par les ONG[4], la décision a fait l’objet d’une importante médiatisation en France[5] comme dans le monde[6]. Quatre ans auparavant, pourtant, dans une décision du 23 janvier 2019, la Cour avait déclaré l’exigence légale de stérilisation conforme à la Constitution. Comment expliquer, alors, ce revirement de jurisprudence rapide et unanime ?
Cela peut sembler d’autant plus surprenant que c’est la douzième fois seulement depuis l’adoption de la Constitution, il y a près de quatre-vingts ans, que la Cour japonaise prononce la non-conformité d’une loi au texte suprême[7], alors même que le juge japonais est souvent présenté par la doctrine comme un juge « passif », « conservateur » et « docile »[8].
Ce revirement s’explique par la fragilité de la jurisprudence de 2019 (I) et n’est unanime qu’en apparence, certains souhaitant aller plus loin pour interroger la constitutionnalité d’autres dispositions (II).
I. Un arrêt unanime contre la stérilisation forcée pour changer de genre
L’arrêt du 25 octobre 2023 censure le régime légal de changement de genre en vigueur depuis 2004 (A) et renverse la jurisprudence précédemment établie dans une décision du 23 janvier 2019 (B).
A. Une obligation légale contraire aux droits humains depuis 2004
En 2003, le parlement japonais (la « Diète ») avait adopté une loi[9] permettant aux personnes ayant la « conviction psychologique persistante [d’être] d’un genre[10] différent et l’intention de se conformer physiquement et socialement à [ce] genre » de faire modifier la mention correspondante sur le registre d’état civil[11]. La loi était présentée comme un progrès social, car, auparavant, la possibilité de changement de genre ouverte par l’article 113 de la loi sur le registre familial n’offrait qu’une « échappatoire (…) fort limitée »[12].
Les conditions pour changer de genre à l’état civil sont toutefois plutôt strictes[13]. Outre l’exigence de diagnostic médical de « trouble de l’identité de genre » (« gender identity disorder », en anglais), il est notamment imposé aux personnes souhaitant changer de genre[14] d’être stérile, en ce que la loi exige de « ne pas avoir de glandes reproductrices ou d’avoir des glandes qui ont définitivement perdu leur fonction ». Ces personnes doivent également avoir des organes génitaux externes qui « ressemblent » à ceux du sexe opposé. Ces deux conditions sont en cause dans l’affaire évoquée. Elles constituent des pratiques de stérilisation forcée et contrainte, globalement dénoncées par différents organismes et institutions internationales comme des atteintes à l’intégrité physique et morale ainsi qu’à la dignité humaine[15].
La « Constitution d’après-guerre » (戦後憲法, « Sengo kenpō » en japonais) ou « Constitution pacifiste » (平和憲法, « Heiwa-Kenpō »), adoptée en 1946 sous l’occupation américaine[16] « en guise de repentir pour les torts commis pendant la Seconde Guerre mondiale », vise expressément la garantie des droits fondamentaux, notamment par le principe du pacifisme éternel, matérialisé par la renonciation expresse à la guerre (art. 9)[17]. Le Japon a également adhéré à différents traités relatifs aux droits de l’homme, avec quelques réserves parfois ou sans ratifier les protocoles additionnel. Le texte constitutionnel précise que ces traités ainsi que le droit international doivent être « scrupuleusement observés » (art. 98, al. 2). Leur application reste toutefois subordonnée au respect de la Constitution. Ainsi, le Statut de Rome de la Cour pénale internationale, ratifié par le Japon en 1998, considère la stérilisation forcée comme un crime contre l’humanité (art. 7, I, g), au même titre que d’autres violences sexuelles, comme le viol, l’esclavage sexuel, la prostitution forcée ou la grossesse forcée.
À titre de comparaison, en France, jusqu’en 2016, le régime jurisprudentiel construit par la Cour de cassation exigeait une opération de réassignation sexuelle qui conduisait, de facto, à la stérilisation forcée[18]. Il n’y avait alors ni régime législatif ni régime réglementaire en matière de changement de sexe[19]. La jurisprudence de 1992 imposait cinq conditions cumulatives pour la modification de la mention du sexe inscrit sur l’acte de naissance : 1o, présenter le syndrome de transsexualisme ; 2o, avoir subi un traitement médico-chirurgical dans un but thérapeutique ; 3o, n’avoir plus tous les caractères de son sexe d’origine ; 4o, avoir pris une apparence physique proche de l’autre sexe ; 5o, avoir adopté le comportement social correspondant à ce dernier. Le régime français était alors très proche du régime japonais.
Toutefois, en 2010, après la publication d’un rapport de la Haute Autorité de Santé[20] et l’adoption d’une résolution du Conseil de l’Europe appelant les États membres à supprimer les obligations de stérilisation[21], une circulaire de la direction des Affaires civiles et du Sceau (DACS) était intervenue pour inciter les juridictions du fond à harmoniser et à assouplir leur jurisprudence en n’exigeant plus l’ablation des organes génitaux d’origine, forme de chirurgie de « réassignation sexuelle »[22]. Néanmoins, la preuve de l’irréversibilité de l’apparence physique, toujours exigée par la circulaire de 2010 et la jurisprudence postérieure[23], impliquait encore une forme d’obligation de stérilisation, notamment par des traitements hormonaux (hormonosubstitution)[24].
À l’inverse, la Cour suprême du Japon, en 2019, avait déclaré la loi sur le changement de genre conforme à la Constitution, laissant ainsi cours à la stérilisation forcée.
B. Une confirmation jurisprudentielle fragile en 2019
L’arrêt du 23 janvier 2019[25], rendu par la deuxième chambre[26] de la Cour suprême japonaise, avait déclaré l’exigence légale de stérilisation conforme à la Constitution, malgré les doutes présentés par deux des cinq juges dans une opinion complémentaire. La décision reconnaissait toutefois que la disposition litigieuse limite la liberté de certaines personnes de ne pas subir d’interventions corporelles non désirées. Elle précisait que, si la condition de stérilité n’impose pas d’opération médico-chirurgicale de réassignation sexuelle à toute personne transgenre, elle l’impose néanmoins à toute personne transgenre souhaitant obtenir la reconnaissance de son changement de genre sur ses documents officiels. Elle justifiait néanmoins cette obligation comme visant à prévenir que des personnes transgenres suivent une opération de réassignation sexuelle après avoir eu un enfant, ce qui engendrerait, pour les juges, une « confusion sociale » dans les relations parents-enfants, avec des mères devenues hommes et des pères devenus femmes. La juridiction affirmait ainsi défendre la préservation de la stabilité, dans un contexte où le statut de genre est, depuis longtemps, défini en fonction du statut biologique.
Les juges avaient d’ailleurs pu, par de précédents arrêts aux motivations similaires, déclarer constitutionnelles d’autres conditions imposées par la loi de 2003 pour changer de genre à l’état civil. Ainsi, le 19 octobre 2007, la Cour avait déclaré l’exigence de ne pas avoir d’enfants, mineurs comme majeurs, conforme à la Constitution[27]. Le législateur avait toutefois supprimé la condition d’absence d’enfants majeurs l’année suivante. En 2021, la Cour avait alors repris ce même raisonnement pour réaffirmer la constitutionnalité de l’exigence d’absence d’enfants mineurs[28]. Par des motifs semblables, elle avait également que l’« exigence de célibat », ou plutôt l’absence de mariage en cours, était conforme à la Constitution[29], conduisant certaines personnes à divorcer pour pouvoir changer de genre à l’état civil. Cette exigence de célibat est justifiée par l’interdiction du mariage homosexuel, laquelle vient toutefois d’être déclarée inconstitutionnelle par les deux hautes cours de Sapporo et Tokyo[30] en mars et octobre 2024.
L’arrêt du 23 janvier 2019 n’était toutefois pas véritablement unanime. Deux des cinq juges de la deuxième chambre[31] avaient émis une opinion complémentaire conjointe, reprise et développée ensuite par l’arrêt du 25 octobre 2023. Cette opinion soutient que la loi de 2003 doit être interprétée comme visant à atténuer la souffrance associée à la dysphorie de genre et à résoudre les obstacles sociaux auxquels font face les personnes transgenres. S’appuyant sur les lignes directrices de la Société japonaise de psychiatrie et de neurologie, il affirme que l’opération chirurgicale de stérilisation n’est plus considérée, en 2019, comme la dernière étape du traitement de la dysphorie de genre, mais plutôt comme l’une des options disponibles, à la discrétion du patient et en fonction de ses symptômes.
Les deux juges insistaient sur le fait que la stérilisation constitue une grave intrusion dans le corps humain, présentant des risques pour la vie et le corps, avec des conséquences irréversibles sur la perte des fonctions reproductives. La décision de subir une telle opération devrait être donc être laissée au libre arbitre de l’individu, conformément à « la liberté de ne pas subir d’invasions corporelles non désirées », déduite de l’article 13 de la Constitution japonaise.
L’opinion note également que la nécessité d’une telle disposition légale s’était vue réduite par l’évolution des circonstances. Il cite en ce sens la révision législative de 2008, laquelle a permis d’assouplir la condition de n’avoir aucun enfant en n’exigeant plus que l’absence d’enfants mineurs pour changer de genre, malgré une décision de conformité rendue l’année précédente. Ils soulignent également que la société japonaise a fait des progrès significatifs concernant la sensibilisation aux problématiques de transidentité et l’acceptation des personnes transgenres, ce qui justifie, à leurs yeux, une compréhension plus approfondie de leur individualité.
L’opinion arrêtait ainsi que « nul ne peut aller jusqu’à conclure que la disposition est en violation de l’article 13 de la Constitution du Japon, mais il est indéniable que des doutes se posent sur l’existence d’une telle violation ». S’appuyant sur la position conjointe de l’Organisation mondiale de la santé (OMS) et d’autres organisations internationales[32], un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) rendu en 2017[33] ainsi que les évolutions législatives récentes dans un nombre croissant d’autres États[34], l’opinion invitait la société et le législateur japonais[35] à faire preuve de « compréhension approfondie » face à la détresse des personnes transgenres, afin de respecter leur personnalité et leur individualité.
En 2017, la Cour européenne des droits de l’homme, dans l’affaire « A.P., Garçon et Nicot c. France », avait déclaré que la condition d’irréversibilité de la transformation de l’apparence imposée par la jurisprudence française de 1992 violait le droit au respect de la vie privée tel que garanti par l’article 8 de la Convention[36]. La condition de réalité du syndrome transsexuel et l’obligation de subir un examen médical n’ont toutefois pas été déclarées contraires à l’article 8. Un an auparavant, motivée notamment par un avis rendu par la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) en 2013[37], la France a adopté un régime de changement de sexe plus souple, par une loi de 2016[38], jugée conforme à la Constitution[39]. Désormais, « toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue peut en obtenir la modification »[40]. La preuve peut être rapportée « par tous moyens »[41] et il est expressément interdit au juge d’exiger « des traitements médicaux, une opération chirurgicale ou une stérilisation » pour faire droit à la demande[42].
Quatre ans après la décision de la deuxième chambre, l’arrêt du 25 octobre 2023 entérine le raisonnement des juges minoritaires par une décision de non-conformité rendue à l’unanimité en assemblée plénière.
II. Un arrêt aux motivations divergentes pour la protection des droits des personnes transgenres
Cet important revirement de jurisprudence reprend partiellement l’argumentation de l’opinion complémentaire de 2019 et procède à une forme de contrôle de proportionnalité (A). Au-delà du consensus sur la censure de cette disposition, trois opinions complémentaires séparées appellent à déclarer également inconstitutionnel le critère d’apparence sexuelle, voire à une meilleure considération des droits des personnes transgenres en général (B).
A. Un arrêt édifié sur l’opinion complémentaire de 2019
Dans une décision fouillée[43], la Cour japonaise commence par indiquer que l’« identité légale de genre », ou « sexe légal », est basée sur le sexe biologique, ce qui peut être source d’« inconvénients sociaux » pour les personnes transgenres. Elles peuvent se voir forcées de révéler leur « trouble de l’identité de genre » dans certaines situations comme la recherche d’emploi et ne pas être traitées dans leur vie sociale conformément à leur identité de genre. La Cour, reprenant le vocable de la loi de 2003, continue donc d’employer l’expression médicale de « trouble » (障害, « shôgai »), ce qui traduirait selon certains militants une vision pathologique de la transidentité[44]. Elle s’appuie pourtant ensuite sur la Classification internationale des maladies de l’OMS (ICD-11), laquelle a « exclu la dysphorie de genre des maladies mentales pour la requalifier d’incongruence de genre » en mai 2019[45]. En France, un décret du 8 février 2010 a supprimé les « troubles précoces de l’identité de genre » de la définition des « affections psychiatriques de longue durée »[46].
Les juges évoquent ensuite la liberté de chacun de ne pas subir de lésions corporelles contre son gré, laquelle serait une composante du droit à la vie, garanti par l’article 13 de la Constitution japonaise de 1946[47]. Ils précisent que la gonadectomie (opération chirurgicale de stérilisation) est « une invasion grave du corps avec des conséquences irréversibles » et que, si la loi de 2003 n’oblige pas toute personne transgenre à subir une telle opération, elle y contraint néanmoins toute personne souhaitant voir modifier son genre sur le registre d’état civil, ce qui constitue une « grave restriction » à la liberté susmentionnée.
Effectuant un contrôle de proportionnalité dans le cadre d’un recours formé par un particulier près de vingt ans après l’entrée en vigueur de la loi[48], les juges affirment que la nécessité d’une telle restriction s’est vue réduite par l’évolution des circonstances depuis l’adoption de la loi en 2003. Reprenant et développant l’opinion complémentaire de 2019, ils s’appuient sur différents éléments japonais et internationaux, tels que la loi nippone de 2023 visant à améliorer la compréhension publique de la diversité dans l’orientation sexuelle et l’identité de genre, la recommandation conjointe de l’OMS et d’autres organisations internationales, publiée en 2014[49], l’ICD-11 et l’arrêt susmentionné de la CEDH de 2017.
Précisant qu’une telle opération n’est pas nécessaire au bien-être de toute personne transgenre, la Cour affirme que l’opération de stérilisation doit avant tout relever d’un choix personnel. Elle précise que cette opération n’est plus considérée aujourd’hui comme la dernière étape d’un traitement médical, mais comme une forme de traitement parmi d’autres, lequel qui doit être adapté à chaque patient. L’exigence de stérilisation n’est plus médicalement pertinente selon la Cour, laquelle affirme également qu’il n’a pas été prouvé que l’existence de « père féminin » ou de « mère masculine » provoquerait des confusions dans la société. La restriction lui semble excessive en ce que les personnes transgenres se voient contraintes de choisir entre renoncer à leur liberté de ne pas subir de lésions corporelles afin de pouvoir prétendre au changement officiel de genre et abandonner « l’important bénéfice légal » que peut leur apporter ce changement de genre. La restriction n’est donc ni nécessaire ni « raisonnable »[50] aux yeux de l’assemblée, laquelle conclut à la violation du droit au respect de l’intégrité physique tel que garanti par l’article 13 de la Constitution.
La décision ne se fonde pas sur le principe d’égalité devant la loi et d’interdiction des discriminations garanti par l’article 14 de la Constitution japonaise[51], mais sur le droit au respect de l’intégrité physique, composante du droit à la vie garanti par l’article 13.
Les juges ne condamnent pas néanmoins l’exigence d’avoir des organes génitaux qui « ressemblent » à ceux du sexe opposé, mais seulement celle de stérilisation forcée. Les différentes opinions complémentaires vont toutefois plus loin, en affirmant également inconstitutionnel le critère d’apparence sexuelle externe au genre opposé et en invitant le législateur japonais à une révision d’ensemble de la loi de 2003.
B. Des opinions complémentaires à l’arrêt de 2023 pour la protection des droits des personnes transgenres et contre la stérilisation forcée
Soutenant l’inconstitutionnalité de la stérilisation forcée, trois opinions complémentaires, émises par différents juges[52], soutiennent que l’apparence sexuelle externe exigée par ailleurs par la loi de 2003 serait également inconstitutionnelle. Selon le juge Koichi Kusano, l’intérêt protégé par ce critère serait celui, pour autrui, de ne pas voir les organes génitaux du sexe opposé contre sa volonté. Tout en affirmant justifiée la protection de cet intérêt, les juges considèrent que celui-ci est déjà protégé par le délit d’atteinte à la pudeur[53] et le respect, par les personnes transgenres, d’ailleurs très peu nombreuses, de « l’ordre traditionnel japonais ». Par conséquent, le risque que se présente une telle situation paraît très faible aux yeux de ces juges, quand bien même le critère susmentionné serait également déclaré inconstitutionnel.
En outre, une opinion complémentaire émise par le juge Masaaki Oka appelle le législateur japonais à revoir l’ensemble de la loi de 2003 afin d’améliorer les droits des personnes transgenres. Approuvant le sens de la décision de la Cour, il « tient à préciser » que la disposition litigieuse a pu sévèrement affecter un nombre relativement important de personnes et que, dans l’affaire d’espèce, la requérante devrait voir sa demande accueillie. Le juge appelle également le pouvoir législatif à exercer son pouvoir discrétionnaire « de manière raisonnable » quant à l’éventuelle introduction de nouvelles exigences moins restrictives pour changer de genre.
Cela pose question : qui, du juge ou du législateur, doit faire progresser les droits de l’homme ? Une certaine conception de l’État de droit pourrait plaider en faveur du premier, garant des droits et libertés, tandis que la légitimité démocratique du second semble plus affirmée face au sempiternel risque de gouvernement des juges[54].
De manière plus générale, cet arrêt semble s’inscrire dans un mouvement mondial vers une meilleure protection judiciaire des droits des personnes transgenres. Quelques mois auparavant, la Cour suprême du Japon avait déclaré illégale l’interdiction faite par un employeur public à une femme transgenre d’utiliser les mêmes toilettes que ses collègues[55]. De nombreux autres pays ont également connu des évolutions récentes relatives à la reconnaissance du genre,[56], tant par la voie judiciaire[57] que par la voie législative ou réglementaire[58]. Faire valoir ses droits reste toutefois, pour les personnes transgenres, un combat quotidien partout dans le monde. Au Japon, les exigences de diagnostic médical, d’organes génitaux à « l’apparence » de l’autre sexe, de célibat, de majorité et d’absence d’enfants majeurs restent en vigueur, même si elles peuvent être questionnées à l’égard de ce nouvel arrêt de la Cour suprême.
Par ailleurs, la stérilisation forcée, au Japon comme ailleurs, n’est pas pratiquée uniquement sur les personnes transgenres. Ainsi, dans un arrêt du 3 juillet 2024, la Cour suprême du Japon a également déclaré inconstitutionnelle la « loi de protection eugénique » (優生保護法, « yūsei hogo hō »), entrée en vigueur en 1948 et abrogée en 1996, autorisant les médecins à stériliser les personnes atteintes d’une déficience intellectuelle héréditaire, afin « d’empêcher la génération d’une descendance de mauvaise qualité ». Le gouvernement japonais reconnaît qu’environ 16 500 personnes auraient subi une stérilisation forcée en vertu de cette loi, tandis que 8 500 personnes supplémentaires auraient accepté la stérilisation, probablement face aux pressions du corps médical[59].
[1] « I don’t want to [have surgery], to be honest. However, I have to just because it is a requirement for marrying in Japan. I feel pressured to be operated on—so terrible. » Entretien avec un homme transgenre à Tokyo en août 2018.
[2] Human Rights Watch, « “A Really High Hurdle” : Japan’s Abusive Transgender Legal Recognition Process », rapport du 19 mars 2019, 94 p., spéc. p. 17. L’ONG a réalisé quarante-huit entretiens avec des personnes transgenres vivant au Japon.
[3] Cour suprême du Japon, ass., 25 oct. 2023, arrêt no 2020 (Ku) 993 [en japonais ; URL : https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/446/092446_hanrei.pdf].
[4] Amnesty International, « Japon. Les droits des personnes transgenres progressent avec une décision de justice statuant que la chirurgie n’est pas requise pour changer de genre à l’état civil », communiqué de presse, 25 oct. 2023 [URL : https://www.amnesty.org/fr/latest/news/2023/10/japan-ruling-gender-surgery-lgbti-rights/] ; Human Rights Watch, « Victory for Transgender Rights in Japan », 25 oct. 2023 [URL : https://www.hrw.org/news/2023/10/25/victory-transgender-rights-japan] ; ILGA Asia, « Japan: Supreme Court Strikes Forced Sterilization Requirement for Gender Recognition in Landmark Victory for Transgender Rights », communiqué de presse, 10 nov. 2023 [URL : https://www.ilgaasia.org/news/2023/11/10/japan-supreme-court-strikes-forced-sterilization-requirement-for-gender-recognition-in-landmark-victory-for-transgender-rights].
[5] NODINOT Axel, « Japon : la stérilisation des transgenres jugée inconstitutionnelle », L’Humanité, 26 oct. 2023 ; « Japon : décision de justice très attendue sur le changement d’état civil des personnes transgenres », La Croix, 25 oct. 2023 ; « Japon : la Cour suprême juge “inconstitutionnelle” l’obligation de stérilisation pour officialiser un changement de sexe », Challenges, 25 oct. 2023 ; « Le Japon juge “inconstitutionnelle” l’obligation de stérilisation des personnes transgenres », 20 Minutes, 25 oct. 2023 ; « Au Japon, l’obligation de stérilisation pour les personnes transgenres jugée “inconstitutionnelle” », Libération, 25 oct. ; « Japon : la Cour suprême juge “inconstitutionnelle” l’obligation de stérilisation pour officialiser un changement d’état civil », France TV Info, 25 oct.… à la suite d’une dépêche de l’Agence France-Presse (AFP).
[6] SMITH Nicola, « Forcing people to be sterilised to change gender is unlawful, Japan’s Supreme Court rules », The Telegraph, 25 oct. 2023 [URL : https://www.telegraph.co.uk/world-news/2023/10/25/transgender-people-do-not-have-to-be-sterilised-japan/] ; YEUNG, Jessie, et, ANNIO, Francesca, « Japan court rules it is ‘unconstitutional’ to require transgender sterilization in landmark case », CNN, 26 oct. 2023 [URL : https://edition.cnn.com/2023/10/26/asia/japan-transgender-sterilization-ruling-lgbtq-intl-hnk/index.html].
[7] Les décisions d’inconstitutionnalité précédentes ont été prononcées le 4 avril 1973, le 30 avril 1975, le 14 avril 1976, le 17 juillet 1985, le 22 avril 1987, le 11 septembre 2002, le 14 septembre 2005, le 4 juin 2008, le 4 septembre 2013, le 16 décembre 2015 et le 25 mai 2022.
[8] BERIDOT Nathan, « Le contrôle de constitutionnalité des lois par la Cour suprême japonaise », Revue internationale de droit comparé, no 4, 2020, p. 975-998 ; MATSUI Shigenori, « Why is the Japanese Supreme Court so Conservative? », Washington University Law Review, 2011, vol. 88, no 6, p. 1375-1423 ; LAW David S., « The Anatomy of a Conservative Court: Judicial Review in Japan », Texas Law Review, vol. 87, p. 1545-1594 ; RAMSEYER J. Mark et RASMUSEN Eric B., « Why Are Japanese Judges so Conservative in Politically Charged Cases? », The American Political Science Review, vol. 95, no 2, p. 331-344.
[9] Act on Special Cases in Handling Gender for People with Gender Identity Disorder, Act No. 111 of July 16, 2003, art. 2 and 3 (1) [Traduction en anglais par le ministère de la Justice japonais, disponible sur le site web Japanese Law Translation ; URL : https://www.japaneselawtranslation.go.jp/en/laws/view/2542/en%20 ;%20consult%C3%A9%20le%2026/10/2023].
[10] La langue japonaise ne différencie pas le sexe du genre : le terme « 性別 » (seibetsu) peut signifier l’un ou l’autre, selon le contexte. Les choix de traduction ici opérés sont ceux de l’auteur.
[11] Il est généralement admis par la sociologie que le genre, « sexe social », désignerait un ensemble de caractéristiques socialement attribuées à des groupes supposés distincts, que sont généralement les hommes et les femmes, et s’opposerait en ce sens au sexe biologique (Camille MORIO, « Genre », dans Dictionnaire d’administration publique, 2014, p. 242-244).
[12] SEIZELET, Eric « Transidentité et droit au Japon », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 2023, no 5, p. 1337-1365, spéc. p. 1339.
[13] Seuls peuvent changer de genre les célibataires sans enfant mineur, de plus vingt ans, s’identifiant de manière permanente au genre opposé, étant diagnostiqué comme « souffrant de dysphorie de genre » par au moins deux médecins différents, ayant des organes génitaux externes qui « ressemblent » à ceux du sexe opposé et étant stérile (art. 2 et 3, § 1).
[14] Pour ce qui est de la procédure, la demande de changement de genre doit être présentée au tribunal des affaires familiales, accompagnée d’un certificat médical, dont le contenu est précisé par le ministère de la Santé. Le certificat doit notamment indiquer « le progrès et les résultats du traitement médical » (art. 3, § 2).
[15] L’ONUSIDA, la Communauté internationale des femmes vivant avec le VIH, Global Action for Trans Equality, le Centre pour le droit et la transformation sociale et le Programme d’action pour l’égalité et l’inclusion sociale ont ainsi appelé à l’élimination de la stérilisation forcée et contrainte des femmes et des personnes transsexuelles devant la Commission sur le statut de la femme (CSW) réunie à New York, aux États-Unis le 19 mars 2015, rappelant l’existence de la déclaration inter-agences des Nations Unies de 2014 sur l’élimination de la stérilisation forcée, contrainte et de toute autre forme de stérilisation non volontaire (OHCHR, UN Women, UNAIDS, UNDP, UNFPA, UNICEF and WHO. World Health Organization, « Eliminating forced, coercive and otherwise involuntary sterilization. An inter-agency statement », 3 mai 2014, 28 p. [URL : https://www.who.int/publications/i/item/9789241507325 ; consulté le 4 novembre 2023]).
[16] Votée le 3 novembre 1946, elle entre en vigueur le 3 mai 1947.
[17] UENO, Mamiko, Constitution, justice et droits fondamentaux au Japon, thèse de doctorat en droit public soutenue en 2006 à l’université Aix-Marseille 3 sous la dir. de Thierry SERGE RENOUX, publiée en mars 2010 par LGDJ, 260 p. ; sur le principe de pacifisme éternel, v. UENO, Mamiko, « Guerre et Constitution : le cas du Japon », paper hébergé par l’université d’Aix-Marseille, 20 p. [URL : https://dice.univ-amu.fr/sites/dice.univ-amu.fr/files/article/guerre_et_constitution_japon.pdf]
[18] C. cass., ass., 11 décembre 1992, nos 91-11.900 et 91-12373, publié au Bulletin : « lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son État civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence » ; « le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification ». Pour un arrêt ayant condamné la France au motif justement que la requérante avait subi une opération chirurgicale de conversion sexuelle ayant « entraîné l’abandon irréversible des marques extérieures du sexe d’origine », v. CEDH, plén., 25 mars 1992, B. contre France (req. no 13343/87).
[19] Contrairement au japonais, le français distingue « sexe » et « genre ». La loi française se référant exclusivement au « sexe » pour les dispositions relatives à l’état civil, cette terminologie sera ici conservée pour décrire le système français.
[20] Haute Autorité de Santé, « situation actuelle et perspectives d’évolution de la prise en charge médicale du transsexualisme en France », rapport, novembre 2009. En ligne [URL : https://www.has-sante.fr/jcms/c_894315/fr/situation-actuelle-et-perspectives-d-evolution-de-la-prise-en-charge-medicale-du-transsexualisme-en-france]. Le rapport de la HAS indiquait notamment que la chirurgie de réassignation sexuelle, « quatrième étape » après l’hormonosubstitution n’était pas désirée par tous les « patients », lesquels peuvent présenter des contre-indications médicales aux interventions ou estimer que la chirurgie n’est pas nécessaire ou trop lourde (difficulté technique et effets secondaires).
[21] Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, résolution no 1728 du 29 avril 2010, « Discrimination sur la base de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre » : « l’Assemblée appelle les États membres (…) à garantir dans la législation et la pratique les droits [des personnes transgenres] (…) à des documents officiels reflétant l’identité de genre choisie, sans obligation préalable de subir une stérilisation ou d’autres procédures médicales, comme une opération de conversion sexuelle ou une thérapie hormonale » (al. 16.11.2).
[22] Circ. 14 mai 2010, DACS no CIV/07/10, relative aux demandes de changement de sexe à l’état civil : « vous pourrez donner un avis favorable à la demande de changement d’état civil dès lors que les traitements hormonaux ayant pour effet une transformation physique ou physiologique définitive, associés, le cas échéant, à des opérations de chirurgie plastique (prothèses ou ablation des glandes mammaires, chirurgie esthétique du visage…), ont entraîné un changement de sexe irréversible, sans exiger pour autant l’ablation des organes génitaux ».
[23] C. cass., 1re civ., 13 févr. 2013 (no 11-14.515).
[24] En réponse à une question écrite au Sénat, la ministre de la Justice et des Libertés avait indiqué : « La notion de changement de sexe irréversible (…) est d’ordre médical et non juridique et, selon certains spécialistes, le caractère irréversible peut résulter de l’hormonosubstitution, ce traitement gommant certains aspects physiologiques, notamment la fécondité, qui peut être irréversible » (Question écrite no 14524, JO Sénat, 22 juillet 2010, p. 1904 ; JO Sénat, 30 décembre 2010, p. 3373).
[25] Cour suprême du Japon, 13 janv. 2019, arrêt no 2018 (Ku) 269 [traduction non officielle en langue anglaise sur le site de la Cour].
[26] Les trois « petits bancs » désignent les formations restreintes de la juridiction, composées chacune de cinq juges, ce qui correspondrait, en France, aux chambres de la Cour de cassation ou à la section du contentieux du Conseil d’État. Par opposition, le « grand banc » est la formation plénière. Les appellations « chambre » et « assemblée plénière » semblent également en usage (DANDO, Shigemitsu, « La Cour suprême du Japon », Revue internationale de droit comparé, 1978, vol. 30, no 1, p. 155-170).
[27] Cour suprême du Japon, arrêt no 2007 (c) 759 du 19 octobre 2007.
[28] Cour suprême du Japon, 3e ch., arrêt no 2020 (Ku) 638 du 30 novembre 2021 [en japonais].
[29] Cour suprême du Japon, 2e ch., arrêt no 2027 (k) 791 du 11 mars 2020 [en japonais].
[30] Pour le jugement de la Haute Cour de Sapporo, 14 mars 2024, v. MAO, Frances, et SHIRAISHI, Sakiko, « Japan same-sex marriage ban ruled unconstitutional again by courts », BBC, 14 mars 2024 [URL : https://www.bbc.com/news/world-asia-68561968] ; pour celui de la Haute Cour de Tokyo, 30 octobre 2024, v. YAMAGUCHI, Mari, « A second high court rules that Japan’s ban on same-sex marriage is unconstitutional », Associated Press, 30 octobre 2024 [URL : https://apnews.com/article/japan-same-sex-marriage-court-ruling-6005ae890fdc7fd176ce72b57a1f7d99].
[31] Kaoru ONIMARU et Mamoru MIURA.
[32] OHCHR, UN Women, UNAIDS, UNDP, UNFPA, UNICEF and WHO, “Eliminating forced, coercive and otherwise involountary sterilization – An interagency statement”, Geneva, 2014.
[33] CEDH, 5e sec., 6 avr. 2017, A.P., Garçon et Nicot c. France (req. nos 79885/12, 52471/13 et 52596/13).
[34] Ont supprimé l’exigence de stérilisation pour changer de sexe (liste non exhaustive) : l’Argentine en 2012, la Suède en 2013, le Danemark et les Pays-Bas en 2014, l’Irlande et la Colombie en 2015, la Norvège et la France en 2016.
[35] Arrêt précité, dernier paragraphe.
[36] CEDH, 5e sec., 6 avr. 2017, A.P., Garçon et Nicot c. France (req. nos 79885/12, 52471/13 et 52596/13).
[37] CNCDH, ass. plén., avis du 27 juin 2013 sur l’identité de genre et sur le changement de la mention de sexe à l’état civil (NOR : CDHX1320077V ; JORF no 0176 du 31 juillet 2013) : « la CNCDH demande que soit mis fin à toute demande de réassignation sexuelle, que celle-ci passe par un traitement hormonal entraînant la stérilité ou qu’elle signifie le recours à des opérations chirurgicales ».
[38] Loi no 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, art. 56.
[39] Cons. const., déc. no 2016-739 DC du 17 nov. 2016, Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (§ 59 à 68, en particulier § 67).
[40] C. civ., art. 61-5.
[41] La loi consacre néanmoins trois motifs légitimes : la « présentation publique » comme appartenant au sexe revendiqué, la connaissance par l’entourage familial, amical ou professionnel sous ce même sexe, et l’obtention préalable d’un changement de prénom pour qu’il corresponde au sexe demandé (C. civ., art. 61-5). Le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.
[42] C. civ., art. 61-6.
[43] 36 pages, en japonais. Précisons que le modèle organisationnel de la justice constitutionnelle japonaise est plutôt d’inspiration étasunienne, avec une Cour suprême, mais que la rédaction des arrêts est plutôt de culture européenne, assez proche de la rédaction de la CEDH ou du Tribunal constitutionnel espagnol, par exemple, plus que du style narratif étasunien.
[44] MITSUHASI, J., « Seibetsu o koete ikirukoto wa byô na no ka ? » (Vivre au-delà de la distinction des genres est-il une maladie ?), Jôkyô, déc. 2003, vol. 4, n° 11, p. 206-211, cité par SEIZELET, Eric, « Transidentité et droit au Japon », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 2023, no 5, p. 1337-1365.
[45] SEIZELET, Eric, « Transidentité et droit au Japon », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 2023, no 5, p. 1337-1365 ; OMS, Onzième révision de la Classification internationale des maladies, 2022.
[46] Décret o 2010-125 du 8 février 2010 ; annexe à l’art. D. 322-1 du Code de la Sécurité sociale
[47] « All of the people shall be respected as individuals. Their right to life, liberty, and the pursuit of happiness shall, to the extent that it does not interfere with the public welfare, be the supreme consideration in legislation and in other governmental affairs. » [traduction par le cabinet du Premier ministre japonais ; URL : https://japan.kantei.go.jp/constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html]
[48] Le contrôle de proportionnalité est issu entendu comme étant la vérification par la juridiction que l’atteinte que porte l’application de la règle de droit interne (ici, la disposition litigieuse de la loi de 2003) à un droit fondamental garanti par une convention internationale ou par une norme nationale (le droit à la vie garanti par l’article 13 de la Constitution japonaise) n’est pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi par cette règle. Ce contrôle, effectué par la Cour suprême japonaise, est comparable à celui d’autres juridictions comme la CEDH, le Conseil constitutionnel français ou le Tribunal constitutionnel espagnol, mais comporte néanmoins certaines spécificités (UENO, Mamiko, Constitution, justice et droits fondamentaux au Japon, thèse de doctorat en droit public soutenue en 2006 à l’université Aix-Marseille 3 sous la dir. de Thierry SERGE RENOUX, publiée en mars 2010 par LGDJ, 260 p.).
[49] OHCHR, UN Women, UNAIDS, UNDP, UNFPA, UNICEF and WHO, “Eliminating forced, coercive and otherwise involountary sterilization – An interagency statement”, Geneva, 2014.
[50] La traduction est nôtre et peut se révéler inexacte : en japonais comme en anglais, le raisonnable et le rationnel peuvent se confondre.
[51] « All of the people are equal under the law and there shall be no discrimination in political, economic or social relations because of race, creed, sex, social status or family origin. » [idem]
[52] Mamoru MIURA, Koichi KUSANO et Katsuya UGA.
[53] Code pénal japonais, art. 174.
[54] Pour une illustration des nombreuses critiques de la CEDH à ce propos, v. CONAN Eric, « La CEDH, ce machin qui nous juge », Marianne, le 5 juillet 2014 ; pour un article universitaire récent et de qualité sur la place du juge dans la démocratie, v. LE POURHIET Anne-Marie, « Gouvernement des juges et post-démocratie », Constructif, 2022, vol. 1, no 61, p. 45-49.
[55] Cour suprême du Japon, ass., arrêt no 285 du 11 juillet 2023 [en japonais].
[56] ILGA World : Zhan Chiam, Sandra Duffy, Matilda González Gil, Lara Goodwin et Nigel Timothy Mpemba Patel, Trans Legal Mapping Report. Recognition before the law, 3e édition, 30 septembre 2020 [en anglais].
[57] Sur un autre continent, v., p. ex., les décisions récentes de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (12 mars 2020, Azul Rojas Marín y otra vs Perú ; 26 mars 2021, Vicky Hernández y otras vs Honduras) ou de la Cour suprême du Chili (reconnaissance du droit de changer de nom et de sexe sans opération chirurgicale en 2018 : nos anonymisés, 29 mai 2018 et 27 novembre 2018 ; de la discrimination transgenre à l’égard d’un enfant en 2020 : no 426-2020, 31 juillet 2020, Reyes Calderón, Carolina y otros con Municipalidad de San Esteban, ou encore — entre autres — remboursements médicaux liés à la dysphorie de genre par le système d’assurance santé privé dit « Isapre » : no anonymisé, 8 mars 2020 et nos 166099-2020 et 166377-2020, 10 novembre 2020).
[58] Par exemple, le ministre de l’Éducation nationale français a émis, le 29 septembre 2021, une circulaire « pour une meilleure prise en compte des questions relatives à l’identité de genre en milieu scolaire » (NOR : MENE2128373C) permettant, entre autres, l’utilisation d’un prénom d’usage à l’école.
[59] « Au Japon, victoire majeure des victimes de stérilisation forcée après une décision de la Cour suprême », Le Monde, 3 juillet 2024.