La tentation de la soft law en période d’urgence sanitaire ou le tour de passe-passe des mesures de confinement au Royaume-Uni

Pour limiter la propagation du Covid-19 et instaurer des mesures générales de distanciation sociale restreignant les droits et libertés des individus, le Royaume-Uni a initialement recouru à la soft law. Cet instrument juridique non contraignant et non obligatoire présente de nombreux avantages en période d’urgence sanitaire du fait de sa flexibilité. Cependant, son utilisation dans ce cas précis soulève de nombreuses interrogations pour la cohérence de l’ordre juridique britannique et le respect des droits fondamentaux.

Charlotte Piveteau est doctorante en droit public à l’Université Grenoble-Alpes (CRJ)

Lundi 23 mars 2020, le premier Ministre du Royaume-Uni annonçait publiquement un confinement de la population britannique, à l’instar des nombreux pays touchés par la crise sanitaire du Coronavirus, après avoir demandé aux bars, pubs et restaurant le vendredi précédent de ne plus ouvrir leurs portes[1]. Restriction des sorties autorisées, fermeture de la plupart des commerces et interdiction des rassemblements publics ; rien de surprenant ni d’original au regard du contexte général, malgré les restrictions que cela peut représenter du point de vue du droit au respect de la vie privée et familiale, de la liberté de religion et d’association[2]. De nombreux médias se sont d’ailleurs félicités de ces mesures après avoir critiqué les discours considérés trop laxistes tenus par le Premier ministre jusqu’à lors.

Pourtant, que le juriste ne se méprenne pas, les apparences sont parfois bien trompeuses. Celui qui s’intéresse plus spécifiquement à la base juridique du début du confinement britannique et de ces mesures restrictives des droits et libertés devra rapidement se rendre à l’évidence : l’acte juridique qui en est à l’origine n’est ni une loi adoptée par le pouvoir législatif, ni un statutory instrument pris par le gouvernement[3]. Il s’agit de la guidance du 23 mars 2020 intitulée « Rester chez soi et loin des autres (distanciation sociale) »[4], modifiée à plusieurs reprises par la suite[5], notamment de manière substantielle les 24[6] et 25[7] mars 2020. Loin d’être un objet non identifié[8], la nature de cet acte aux répercussions sérieuses et sévères sur les libertés des britanniques fait partie d’une catégorie spécifique qui n’a pas fini de faire parler d’elle.

Une guidance, que l’on pourrait traduire par instruction, ligne directrice ou recommandation, fait partie de la catégorie des actes de droit souple (la fameuse soft law[9], par opposition à la hard law). Cette dernière, bien connue par la doctrine en droit international public[10] et en droit de l’Union européenne[11], est restée longtemps mystérieuse et controversée au sein de la doctrine française[12], notamment du fait de la difficulté de s’accorder sur une définition précise. Ces textes, pouvant être adoptés selon des procédures très flexibles par des acteurs plus variés que ceux détenant le pouvoir législatif ou réglementaire, sont formellement et substantiellement très hétérogènes. Ils ressemblent parfois comme deux gouttes d’eau à des lois adoptées par le pouvoir législatif ou à des actes administratifs hard[13], alors même qu’ils ne possèdent pas le même degré d’obligatoriété et le même caractère contraignant que ces derniers[14]. Néanmoins, ils proposent bel et bien des normes juridiques, puisqu’ils ont vocation à avoir un effet de droit en orientant le comportement de leurs destinataires[15] et plus largement à ajouter, maintenir ou retirer une disposition à l’ordre juridique donné[16]. Pour s’adapter à ces actes à l’effectivité juridique difficilement contestable, le droit est désormais défini par un pan de la doctrine en source du droit comme un ensemble de normes juridiques obligatoires et sanctionnées (hard law) et de normes juridiques non obligatoires et non sanctionnés (soft law)[17]. Ainsi, le monde juridique, s’il veut se saisir du droit souple, doit accepter de faire un pas de côté pour remodeler la théorie du droit, qui plaçait la procédure légistique au centre de la légitimité du droit et concevait la sanction comme la composante essentielle de la norme.

C’est visiblement ce qu’a fait le Royaume-Uni, en choisissant cet outil pour tenter de limiter la propagation du virus. Néanmoins, lorsque l’on touche aux droits fondamentaux dérogeables, les ingérences doivent être nécessaires, proportionnelles et strictement encadrées par une base légale[18]. Ainsi, de nombreuses questions sont soulevées par l’usage du droit souple et il ne semble pas que le gouvernement britannique ait saisi entièrement les enjeux inhérents à son choix, dans ce domaine si particulier. Dès lors, de nombreux questionnements émergent autour des raisons et des conséquences de cette pratique, qui interroge inévitablement la cohérence de l’ordre juridique du Royaume-Uni et les garanties qui assurent l’effectivité de la protection des droits et liberté. On pourrait penser que cette curiosité juridique n’a duré que trois jours en Angleterre puisque des regulations[19] en bonne et due forme, les Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020, sont entrées en vigueur le 26 mars 2020[20]. D’autres regulations sont entrés en vigueur le 26 et 28 pour le Pays des Galles[21], l’Ecosse[22] et l’Irlande du nord[23]. Cependant la coexistence de la guidance avec ces textes soulève des contradictions manifestes qui persistent encore aujourd’hui.

De surcroît, le recours à ce fonctionnement problématique a été réitéré, le 31 juillet 2020 avec l’adoption d’une guidance s’appliquant dans les zones du Greater Manchester, du Lancashire et du West Yorkshire[24]. Les regulations sur le sujet sont entrées en vigueur le 5 août 2020[25], laissant le nord de l’Angleterre dans une situation juridique relativement floue et incertaine pendant cinq jours, alors même que les mesures de l’espèce constituaient une ingérence très forte aux droits et libertés des populations locales concernées, et plus particulièrement au droit au respect de la vie privée et familiale et à la liberté de manifester sa religion. En effet, ce texte soft comprenait l’interdiction de se retrouver au domicile d’une personne avec qui l’on n’habite pas, même dans son jardin ; ainsi que l’interdiction, quelques heures avant ladite célébration, de retrouver ses proches et amis pour fêter l’Aïd.

Pour comprendre les différents enjeux liés au recours à la soft law dans ces cas d’urgence sanitaire, il est pertinent d’identifier et de traiter indépendamment les étapes de la vie de ces guidances. Ainsi, et plus spécifiquement sur la guidance « Rester chez soi et loin des autres (distanciation sociale) », il est possible d’analyser séparément : sa création, avec un statut ressemblant à celui pré-droit (1), son « entrée en vigueur » le 23 mars (2) et sa mise en œuvre mystérieusement parallèle à des hard law adoptées en bonne et due forme à partir du 26 mars (3).

1. L’adoption de la guidance: le choix d’un acte flexible au statut ambigu

Le choix du Royaume-Uni de recourir à la soft law pour répondre à la crise sanitaire est compréhensible. Avant de prendre des mesures davantage restrictives des droits et libertés, il peut apparaitre raisonnable de commencer par une méthode douce à l’instar de ce que préconise la théorie de la responsive regulation[26]. En outre, la soft law possède un avantage notable : une grande souplesse dans ses règles formelles et procédurales d’adoption. Puisque la théorie des circonstances exceptionnelles n’existe pas au Royaume-Uni et en dehors du droit jurisprudentiel très présent en Common law, l’édiction d’une hard law, loi ou acte règlementaire, requiert forcément l’aval du parlement, d’une manière ou d’une autre, à un moment ou un autre[27]. A l’inverse, édicter du droit souple n’est pas systématiquement soumis à des règles de ce type[28], comme dans le cas de l’espèce. Dès lors, le pouvoir exécutif peut produire très rapidement une guidance, sans avoir besoin de se conformer aux procédures classiques qui se révèlent parfois fastidieuses dans une situation de crise qui représente un danger immédiat pour la santé de ses ressortissants. Dans ces cas, la soft law pourrait se présenter comme l’outil idéal pour proposer une réponse rapide aux individus, notamment dans le cadre des obligations positives de l’Etat de protéger sa population. Dans l’urgence, l’action doit être rapide, et l’on pourrait argumenter que la survie de la nation devient plus importante qu’une accumulation de règles procédurales qui ne font sens que lorsqu’on peut prendre le temps de bien les appliquer. Le droit des droits de l’homme doit s’adapter, devenir réactif, résilient[29], il doit être capable de faire face à la catastrophe, de proposer en quelques heures une réponse cohérente à une situation brulante. Lorsque le gouvernement a publié cette guidance, l’on peut penser que c’est cet objectif de rapidité et de réactivité qui était poursuivi.

Pourtant, si cette absence de formalisme procédural autour de l’adoption de mesures souples est un très gros avantage pour permettre l’édiction rapide de normes sans passer par l’entièreté de la procédure législative ou de la delegated legislation classique, elle constitue également un très gros défaut lorsqu’elle est utilisée uniquement pour cette raison. En effet, on pourrait facilement argumenter que ce choix est justement fait pour contourner les procédures prévues ou pour ne pas se préoccuper de l’assentiment des représentants du peuple. Pour le dire autrement, l’on pourrait avoir peur de voir derrière cela un certain opportunisme politique de la part du pouvoir exécutif, d’autant plus lorsque la soft law n’est pas utilisée pour tirer profit de sa seconde caractéristique majeure : son absence de caractère contraignant ou obligatoire.

En effet, en plus de sa flexibilité procédurale, le droit souple possède une autre caractéristique essentielle : celle de n’être ni obligatoire pour son destinataire, ni sanctionné directement par la force coercitive légitime lors de son non-respect[30]. Il relèverait plus de la lex ferenda (dans le sens de ce qui devrait être) que de la lex lata (ce qui doit être). Pour cette raison, Alexandre Fluckïger regroupe l’ensemble des instruments de droit souple sous l’appellation de « recommandation », au sens général du terme[31]. La soft law soumet une proposition, invite à une conduite, oriente vers un idéal ; elle recommande un comportement sans l’imposer brutalement. De surcroît, lorsqu’elle est adoptée par les acteurs légitimes du droit (tels que des autorités administratives), elle a vocation à s’inscrire dans l’ordre juridique donné et à produire les effets attendus[32], ce qui la distingue de la norme morale ou éthique. En ce sens, elle est bel et bien une norme juridique[33], puisqu’elle établit un référentiel qui permettra d’évaluer une conduite, en possédant la finalité ultime d’avoir un effet de droit, malgré son degré de juridicité inférieure à celui du droit hard. Son effectivité sous cet angle n’est d’ailleurs plus à prouver, de nombreuses soft law ayant démontré une grande efficacité et un respect important de la part du destinataire. Malgré l’absence de la menace de la sanction, la bonne soft law réussi à changer un comportement. C’est justement là tout son intérêt, sa spécificité et ce qui la distingue essentiellement de la hard law.

Prenant la suite des guidances antérieures sur d’autres sujets[34], celle du 23 mars semble avoir été prise dans cette finalité, puisqu’elle met en place trois nouvelles mesures fortement restrictives du point de vue des droits de l’homme : confinement chez soi, fermeture des commerces non essentiels, interdiction des rassemblements de plus de deux personnes dans l’espace public. Elle n’est alors pas sanctionnée bien qu’elle indique que la police et les autorités pertinentes seront prochainement en charge de faire appliquer ces mesures, notamment par des amendes[35] et grâce à l’adoption d’une hard law ultérieure qui sera la base légale de ces sanctions. Bien que le vocabulaire soit celui de l’injonction[36], c’est bel et bien un texte souple qui pourrait s’apparenter à du pré-droit.

Le lundi 23 mars 2020, de la delegated legislation, c’est-à-dire une loi au sens matériel du terme, est déjà en préparation devant le Parlement pour lutter contre le Coronavirus. En outre, la guidance elle-même parle du fait que des amendes seront prochainement instaurées, ce qui implique l’adoption future d’une base légale contraignante. Ces éléments en main, le juriste peut sincèrement se demander quelle est la finalité de la guidance. Une simple annonce de règles futures ? un pré-droit ? un travail préparatoire ? les possibilités sont multiples et les réponses inexistantes. Pour une grande partie de la doctrine, la soft law est souvent envisagée comme une forme de droit en devenir (de droit vert), dans le sens où son contenu sera utilisé pour guider l’élaboration de la hard law. Le droit souple se définit alors comme « des textes ou des dispositions juridiques n’ayant pas par eux-mêmes d’effets contraignants mais susceptibles de contribuer, dans certaines conditions, à la formation de nouvelles règles juridiquement contraignantes »[37]. C’est peut-être l’idée de cette guidance : préparer la méthode contraignante, en suivant le chemin soft qui avait été utilisé jusqu’à lors. A moins que ce ne soit l’inverse : le contenu de la guidance est la finalité substantielle normative et le hard law qui suivra viendra juste légitimer les mesures prises par un « vrai » moyen légal.

Cette approche pourrait se confirmer avec l’adoption de la guidance du 31 juillet 2020 à propos des restrictions locales pour le nord-ouest de l’Angleterre, qui indiquait également dès sa sortie que le gouvernement allait prendre prochainement des mesures hard pour rendre contraignante l’interdiction de retrouver des personnes dans les espaces privés et autoriser la police à émettre des amendes[38]. Cinq jours plus tard, lors de l’entrée en vigueur des regulations sur le sujet[39], le contenu de l’interdiction est similaire et le montant des amendes identiques à celui indiqué dans la guidance. Cette dernière s’amende alors le 6 août 2020 pour préciser que le gouvernement a passé une nouvelle regulation contraignante sur le sujet et que la police est désormais en mesure d’émettre des amendes[40]. Il s’agirait ainsi de produire, grâce à l’outil soft, des mesures qui relèvent normalement (et finalement) du domaine hard, sans prendre le temps de faire la procédure adéquate correctement. Ce fonctionnement et ce brouillage des frontières entre l’utilisation du hard et du soft, interroge inévitablement le principe de sécurité juridique, notamment parce que ces textes ont une accessibilité bien plus réduite que les regulations[41]. En outre, entre le 31 juillet et le 6 août, l’insécurité a été amplifiée par l’absence d’informations claires sur la date à laquelle les sanctions seront effectives. En pratique, les individus ne peuvent que se sentir obligés de suivre la guidance, dans l’éventualité où les sanctions auraient déjà été instaurées[42]. La finalité de l’outil soft est complétement détournée et le système juridique perd en cohérence.

Alors, si à l’instar de Montesquieu, l’on pourrait être tenté d’argumenter que dans l’urgence, un « voile sur la liberté » peut être temporairement instauré, justifiant une large marge d’appréciation laissée aux Etats pour agir efficacement, il faut toutefois rappeler qu’il n’existe pas la possibilité de mettre de côté les garanties en matière de droits et libertés[43]. C’est bel et bien le droit des droits de l’homme qui prévoit et encadre les ingérences qu’il peut subir. Les restrictions aux droits fondamentaux doivent se faire strictement dans le respect des procédures prévues à cette effet, qui impliquent notamment l’existence d’une base légale de qualité. Quelle que soit la situation, les droits de l’homme restent le principe, l’État étant soumis à leur respect, même lorsqu’il décide de les limiter. Lors de la crise, certains droits se laissent modeler différemment temporairement, mais toujours sous le contrôle des conditions prévues par ces mêmes droits de l’homme, qui requièrent notamment l’existence d’une base légale claire et précise, sans incohérences ni ambiguïté de statut[44].

De surcroît, l’interrogation sur le statut de ces soft law britanniques spécifiques est amplifié par l’« entrée en vigueur » le lundi 23 mars 2020 de la guidance « Rester chez soi et loin des autres (distanciation sociale) », rendant toujours plus floue les motivations du recours à la soft law pour de telles mesures liberticides.

2. Le durcissement de la guidance par son « entrée en vigueur » : le point culminant de la perplexité

Pendant quelques jours, entre le 23 mars et l’adoption des regulations les 26 et 28 mars, la guidance est le seul texte encadrant le confinement au Royaume-Uni, malgré son statut hybride et son caractère restrictif des droits fondamentaux. En effet, le lundi 23 mars, la guidance « comes into effect »[45], puisque les trois mesures qu’elle contient s’appliquent immédiatement selon la lettre du texte. Les versions suivantes confirment qu’elle a pris effet ce jour-là[46], ce qui confirme sa particularité, comparativement aux autres guidances qui préexistaient déjà sur le sujet et à celles qui seront prises par la suite, le Royaume Uni recourant régulièrement à l’utilisation de cet outil soft. Antérieurement au 23 mars, on peut par exemple recenser la guidance sur l’utilisation des tests rapides trouvés en pharmacie[47], celle à propos de l’industrie des transports de marchandises[48], ou plus curieusement celle du 16 mars intitulée « Recommandations de distanciation sociale destinées à l’ensemble de la population du Royaume-Uni et de protection des personnes âgées et des adultes vulnérables » qui contenait déjà des mesures de distanciation sociale[49]. L’ensemble de ces guidances sont explicitement des recommandations, qui n’ont ni date d’entrée en vigueur, ni mention des éventuelles amendes qui interviendraient prochainement. Ainsi, elles correspondent à la définition et à l’utilisation classique de la soft law, en n’ayant pas de prétention obligatoire ou contraignante, actuelle ou future. Elles gardent uniquement une fonction de recommandation et une finalité non coercitive qui fait la spécifié et l’avantage de la soft law.

Néanmoins, et c’est son originalité, la guidance du 23 mars se démarque de ces textes explicitement soft en prétendant être « plus dure » que les autres et en se présentant comme obligatoire, avec cette applicabilité immédiate et on annonce des sanctions futures par le truchement d’une hard law[50]. Cette spécificité se confirme lorsque l’on écoute les discours du Premier ministre, les réactions des médias et la réception par le population : pour la plupart le Royaume-Uni était confiné, au même titre que la France à la suite de l’entrée en vigueur du décret du 16 mars 2020.

L’on arrive alors à un paradoxe surprenant : si cette guidance présente l’une des caractéristiques de la soft law, celle d’avoir été adoptée avec une grande flexibilité procédurale, elle ne possède pas la seconde encore plus essentielle de n’être ni obligatoire ni contraignante dans sa finalité. On pourrait alors tenter de requalifier la nature juridique du texte. Cependant, ce n’est pas chose aisée : si la guidance semble posséder l’une des caractéristiques d’une hard law traditionnelle, à savoir celle de chercher l’obligatoriété, elle ne possède pas la seconde encore plus essentielle d’avoir respecté les exigences procédurales législatives ou règlementaires. Elle présente dès lors un statut hybride, entre soft law et hard law. Les interrogations peuvent alors se multiplier sans que le juriste soit capable de mettre des mots sur le problème exact de droit, ni sur la conclusion à tirer. Doit-on comprendre que ce droit souple est en fait un droit dur sans sanction, pris sans respecter les procédures à cet effet prévues par le droit ? Pourtant, la police n’a toujours pas de nouveaux pouvoirs pour sanctionner leur non-respect et la delegated legislation est toujours en préparation. Du lundi 23 au jeudi 26 mars (adoption des Health Protection Regulations), le confinement au Royaume-Uni[51] et les restrictions en termes de droits fondamentaux que cela entraîne avaient donc uniquement pour base légale une guidance « entrée en vigueur » par on ne sait pas trop quelle procédure. La pyramide des normes de Kelsen est complètement bouleversée (voire dynamitée) par le droit souple dans cette situation qui soulève plus de questions qu’elle ne donne de réponses.

Dans tous les cas, il est légitime de se demander ce qui a motivé le gouvernement à produire une telle guidance et lui donner une applicabilité immédiate expresse. S’agissait-il simplement de contourner le Parlement en proposant une pseudo loi au sens matériel du terme ? De copier le fonctionnement des États européens qui permettent à l’exécutif d’agir tout seul dans ces moments-là, alors même qu’une telle pratique est contraire à la tradition britannique qui place le Parlement au centre de l’adoption de tous les actes juridiques ? Rapidement après son adoption, Lord Sumption, ancien juge de la Cour suprême, a indiqué que même si texte contenait bien évidemment des conseils, cet acte ne pouvait avoir aucun effet de droit d’après la Constitution britannique sans avoir le statut de loi[52]. A l’instar de plusieurs avocats qui se sont alarmés sur Twitter[53], Lord Sumption écrit le mercredi 25 mars au matin qu’il est confus de savoir quel pouvoir le Premier ministre pensait exercer en édictant cette guidance[54].

Pourtant, malgré cette curiosité juridique, le débat autour des implications de l’utilisation du droit souple n’a été que très peu mentionné dans les médias ou par la doctrine[55], ce qui illustre le manque de connaissance de la soft law. Bien que l’usage des guidances soient une pratique courante au Royaume-Uni, l’usage qui en a été fait dans cette situation sanitaire particulière ne peut qu’interroger, notamment du fait de l’érosion qu’elle entraine entre le hard et le soft. Le fait que des regulations aient été rapidement adoptées par la suite ne vient pas diminuer l’argument selon lequel la base légale des premières mesures de confinement était contestable, les garanties de l’Etat de droit ne s’effaçant pas avec l’urgence[56], a fortiori dans le domaine des droits fondamentaux.

En outre, si cette utilisation de la guidance pendant ces quelques jours questionne la cohérence juridique du système, elle peut également soulever des interrogations spécifiques quant à la légalité de la base légale des restrictions qu’elle entraîne de fait sur les droits fondamentaux des individus. Certes, ce propos peut sembler très théorique, il ne nous semble pas qu’il y ait eu le déclanchement d’un recours devant le juge national à la suite d’une violation des droits fondamentaux du fait de la guidance entre le 23 et le 26 mars 2020. Néanmoins, la brièveté de la période et l’absence de l’existence d’un recours ne retire pas au questionnement sa pertinence du point de vue juridique, ni sa particularité à la situation.

De surcroît, cette situation n’est pas uniquement un cas d’école, puisque la High Court de la Nouvelle-Zélande, a jugé le 19 août 2020 que les neuf premiers jours de confinement dans ledit pays (du 26 mars au 3 avril 2020) étaient illégaux, notamment parce que la base légale n’était pas hard, alors même que les droits des individus étaient fortement restreints[57]. En effet, les discours et annonces de sanctions donnaient l’impression forte que les mesures de confinement étaient contraignantes, alors que ce n’était nullement le cas. Puisque ces normes ont été interprétées comme telles par la population qui a adapté son comportement en fonction, la Cour conclu que cette situation a affecté sans base légale les droits et libertés des individus[58]. Dès lors, ces mesures auraient dû être prises par de la hard law et la Nouvelle-Zélande est condamnée[59]. L’incertitude autour du statut de la soft law ne peut servir de fondement pour imposer de facto des mesures liberticides qui devraient être strictement encadrées par les garanties procédurales et juridictionnelles entourant la hard law.

3. La guidance depuis l’adoption des Health Protection Regulations: une résolution partielle du problème

Le jeudi 26 mars à 13 heures, les Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020, sont entrées en vigueur[60], prévoyant de manière plus précise l’obligation de fermeture des commerces, les interdictions de déplacement et de rassemblement et les modalités de contravention, suivies par celles du 26 et 28 pour le Pays des Galles[61], l’Ecosse[62] et l’Irlande du nord[63].

Au-delà du questionnement sur la légalité des regulations en elles-mêmes du point de vue du droit des droits de l’homme[64], une nouvelle curiosité juridique apparaît : la guidance n’est pas supprimée. Elle est toujours « en vigueur », avec cette fois, dans sa nouvelle version du jeudi 26 mars, l’annonce dans le corps du texte des sanctions pénales prévues par les regulations. La guidance nouvelle énonce que « chaque personne du Royaume-Uni doit se conformer à ces nouvelles mesures, qui sont entrées en vigueur le lundi 23 Mars. Les autorités pertinentes, telles que la police, ont été habilitées à les faire appliquer, notamment en donnant des amendes et en dispersant les rassemblements »[65]. Le texte précise d’ailleurs que l’amende s’élèverait à £60 et double à chaque cas de récidive. En cas de non-paiement, un juge pourra prendre des peines plus sévères. Il s’agit d’une contravention qui, à l’instar de toute mesure pénale, est strictement soumise au respect du principe de légalité des délits et des peines, en vertu de l’article 7 du Human Rights Act. Dès lors, la base légale de la contravention doit être précise afin que les individus sachent clairement quel est le comportement sanctionné pénalement. De surcroît, les restrictions au droit à la vie privée et familiale, à la liberté de religion et d’association prises pour protéger la santé publique doivent être prises en vertu d’une base légale possédant les caractéristiques qualitatives d’une loi, à savoir être claire et accessible[66].

Pourtant, le flou persiste toujours sur la nature, le statut juridique et la portée de la guidance. Elle coexiste visiblement avec les mesures instaurées par les regulations, en étant toutefois plus restrictive que ces dernières sur certains points en matière de droits et libertés. Par exemple, si toutes les regulations, exceptée celle qui s’applique au Pays des Galles, prévoient simplement que l’individu peut sortir pour « faire de l’exercice seul ou avec les autres membres de son foyer » sans plus de précisions[67], la guidance du 23 mars indique que cette activité sportive ne peut avoir lieu qu’une seule fois par jour[68]. Le site officiel du Gouvernement, quant à lui, a retenu la version de la guidance, puisqu’il parle également du « une fois par jour maximum »[69]. En outre, la regulation anglaise spécifie bien que seul un adulte peut recevoir une contravention[70], tandis que la guidance est floue sur le sujet, ce qui a pu entraîner la contestation judiciaire de certaines amendes[71]. Ces incohérences soulèvent d’importantes questions au regard de la qualification de l’élément matériel des infractions et pourraient conduire à une interrogation sur la qualité de la base légale en cas de recours devant le juge interne, et éventuellement devant la Cour européenne des droits de l’homme. Dans le domaine des droits fondamentaux, la précision, la prévisibilité et la cohérence de la base légale sont des éléments sur lesquels ont ne peu transiger, puisqu’ils visent à garantir la sécurité juridique et limiter l’arbitraire des pouvoirs publics[72].

Un acte de droit souple peut bien évidemment avoir pour objectif d’améliorer la sécurité juridique en précisant une hard law encadrant les droits fondamentaux. C’est d’ailleurs souvent le rôle qui lui revient lorsqu’elle est péri-législative[73] : éclairer le droit dur en indiquant la conduite qu’il faudrait tenir dans l’idéal. Et c’est justement parce qu’elle vise uniquement à recommander un comportement qu’elle peut se permettre d’aller plus loin, d’être plus restrictive ou plus protectrice. Le droit souple peut réduire les incertitudes sur le sens du droit dur en étant rédigé de manière pédagogique et largement diffusé auprès des populations[74]. Cette fonction interprétative ou de précision du droit dur est alors une réelle plus-value pour la sécurité juridique dans le domaine des droits fondamentaux, puisque « la soft law, en ce qu’elle participe à la connaissance de l’état du droit, donne des repères aux acteurs juridiques, justiciables ou organes d’application du droit, sur ce qui est interdit, ce qui est permis, ou encore ce qui est souhaitable »[75]. C’est cette fonction interprétative qui justifie l’usage de la soft law en parallèle d’une hard law établie, comme c’est par exemple le cas avec le document qui peut être classé dans la catégorie soft intitulé « What constitutes a reasonable excuse to leave the place where you live » émis par le College of Policing et le National Police Chiefs’ Council en Angleterre[76].

 

Pourtant, il ressort clairement de la pratique britannique que la guidance n’a pas vocation à proposer une conduite idéale à suivre ou une manière d’interpréter la regulation, mais bien à compléter ce que la hard law ne dit pas expressément, comme si elle était une autre ramification de celle-ci. Elle vise directement à restreindre les droits fondamentaux des individus. Dès lors, on peut se demander s’il n’y a pas un risque, amplifié par la confusion générale et persistante entre les deux textes, que certaines sanctions soient fondées sur les mesures précisées par la guidance plutôt qu’en vertu de la stricte regulation. La police peut conseiller la population sur la meilleure conduite à adopter d’après la guidance, mais doit être claire sur ce qu’elle pourra légalement sanctionner au regard de la regulation. Cette confusion semble indiquer que la qualité de la base légale peut être interrogée du point de vue des exigences précitées en matière de droits fondamentaux et il est difficile de soutenir que l’encadrement des libertés par la regulation et la guidance soit cohérent, clair et sans ambigüité.

A la suite de ce manque de clarté, soulevé par différents acteurs dans les médias, le National Police Chiefs’ Council a publié le 31 mars, soit cinq jours après l’entrée en vigueur des mesures, un document pédagogique visant à informer la population sur le contenu substantiel de la regulation (et donc celui qui peut être appliqué et sanctionné) et a annoncé les procédures qui seront mises en œuvre[77]. Sans surprise, la restriction de l’exercice physique à une fois par jour maximum n’apparaît pas dans ce document, puisqu’il n’apparaît pas non plus dans la loi au sens matériel, c’est-à-dire dans la regulation. Toutefois, le risque de confusion peut continuer de persister pour les individus malgré cette clarification, d’autant plus qu’elle semble être également (et peut être principalement) intervenue en réponse à la crainte générale de l’instauration d’un Etat de police arbitraire, qui fait trembler le Royaume-Uni depuis des siècles[78]. Lord Sumption craignait en effet que cette situation tende vers la mise en place d’un Etat de police, au sein duquel le gouvernement pourrait donner des ordres sans base légale, qui seraient appliquées par la police[79]. Cette clarification n’est pas intervenue à la suite d’un débat sur les incertitudes relatives à la nature et au statut juridique de la guidance, ni après un questionnement théorique sur la fonction du droit souple ou à la suite d’une réflexion sur les instruments juridiques permettant de restreindre droits et libertés. Si l’on salue cette initiative du point de vue de la sécurité juridique, l’on constate toutefois une méconnaissance persistante autour du statut et de l’usage du droit souple dans le domaine des droits fondamentaux, qui pourrait également avec des conséquences lors d’un recours devant le juge.

Dans les cas d’excès de pouvoir ou de contravention illégale, notamment en droit des droits de l’homme, les juridictions du Royaume-Uni doivent s’assurer que la réparation est possible pour les individus concernés, par exemple lorsque ces derniers sont convaincus d’avoir respecté la loi, mais qu’ils se voient sanctionnés au regard des précisions contenues dans la guidance. Toutefois, on peut légitimement se demander quel judicial review ou recours est envisageable envers un acte qui n’est pas considéré comme une loi au sens matériel du terme. Si en France le contrôle juridictionnel du droit souple en est encore à ses balbutiements, commençant doucement à se dessiner[80], la pratique au Royaume-Uni est plus installée puisqu’il est possible de faire un judicial review pour illégalité d’une guidance dans certains cas. En effet, ce recours est possible à l’encontre d’une décision, d’une action ou d’un manquement en lien avec l’exercice d’une fonction publique, prise notamment sous la forme d’une recommandation ou d’un avis[81]. C’est d’ailleurs ce que deux cabinets d’avocats Bindmans et 39 Essex Chambers ont menacé de faire, en soutenant que la condition de « une fois par jour maximum » pour les sorties devait être reconsidérée puisqu’elle interférait trop lourdement avec les droits des individus ayant une maladie mentale, telle que l’autisme. Le gouvernement leur a donné raison et a fait évoluer ses recommandations[82]. Cependant, de manière générale, encore faut-il avoir su démontrer la violation de la hard law par celle-ci et a fortiori, que les tribunaux soient encore actifs pour la contrôler[83].

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Dans un domaine aussi important que celui des droits fondamentaux, le droit ne peut se permettre d’avoir des incertitudes ou des incohérences. Le problème du statut de cette guidance survenu dès son adoption s’est amplifié au fur et à mesure de la lutte contre le virus par le gouvernement, et il serait opportun de régler son statut au plus vite. L’adoption de la guidance a mis en lumière le problème du droit souple : celui d’être encore trop peu connu et encadré, ce qui entraîne inévitablement des utilisations dangereuses pour la légitimité de l’ordre juridique, la sécurité juridique et la protection des droits fondamentaux des individus, sans qu’il soit possible de nommer précisément le problème ou la solution. Elle révèle également la difficulté à créer du droit en période d’urgence sanitaire, puisque même si la soft law est perçue comme une solution optimale pour ses caractéristiques flexibles, elle présente toutefois des dangers à ne pas négliger. Un risque similaire a déjà été observé par Marie-Laure Basilien Gainche en matière de gestion européenne de la crise migratoire, où la soft law semblerait être utilisée pour contourner les procédures habituelles et proposer des normes problématiques au regard des droits fondamentaux des migrants, sans qu’un contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne soit possible[84]. La soft law, après avoir questionné le rapport à la sanction et à la norme, interpelle aujourd’hui la flexibilité des juristes pour s’adapter rapidement à une pratique qui ne cesse de se multiplier et d’interroger la sécurité juridique fondamentale dans un État de droit. Tant que le droit ne viendra pas répondre plus précisément aux nouvelles questions soulevées par le recours à la soft law, il faudra encore s’attendre à des utilisations controversées de cet instrument aux dangers incontestables, mais aussi aux qualités indéniables. Face à l’urgence sanitaire, la soft law bien balisée et correctement utilisée peut se présenter comme un outil opportun pour s’adapter rapidement et efficacement, en proposant un référentiel de normes pédagogiques et vulgarisée dans le domaine des droits fondamentaux.

[1] L’auteure remercie particulièrement Niall Coghlan, avocat au Royaume-Uni et doctorant à l’Institut universitaire de Florence pour sa contribution au présent article.

[2] Respectivement protégés par les articles 8, 9 et 11 du Human Rights Act.

[3] Ce fut par exemple le cas en France avec le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19, entré en vigueur de 17 mars et adopté à la suite des annonces du gouvernement du 16 mars. Il faut noter que le Royaume-Uni avait adopté dès le 10 février 2020 des regulations qui permettaient d’imposer des mesures de quarantaine ou d’isolement à des individus spécifiques et selon une procédure particulière. Il ne s’agissait néanmoins pas d’instaurer des mesures de distanciations sociales générales. Pour l’Angleterre, voir The Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020, S.I. 2020/129.

[4] Guidance on staying at home and away from others (social distancing), 23 mars 2020, Cabinet Office.

[5] Les différentes versions de la Guidance on staying at home and away from others (social distancing) du lundi 23 au jeudi 26 peuvent être consultées sur le site http://web.archive.org puisque seule la version amendée est consultable sur le site officiel du gouvernement https://www.gov.uk.

[6] Le mercredi 25 mars, la guidance a été complétée par la section « going to work », qui concerne notamment la mise en œuvre du télétravail comme moyen privilégié d’activité professionnelle

[7] Le jeudi 26 mars, la partie de la guidance sur « delivering these new mesures » a été complétée afin de présenter les sanctions auxquelles les personnes font face dans le cas du non-respect des regulations (et indirectement de la guidance) présentées en note 11, 12, 13 et 14.

[8] Le Conseil d’Etat a notamment consacré une étude à ce sujet. Voir Conseil d’État, Étude annuelle 2013 : le droit souple, La Documentation française, Paris, 2013, 297 p.

[9] Les deux termes sont utilisés comme synonymes, conformément à la traduction retenue par Commission de terminologie et de néologie en matière juridique. Voir vocabulaire des affaires étrangères (liste de termes, expressions et définitions adoptés), JORF n°0245 du 19 octobre 2008, p. 16049, texte n° 36.

[10] P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP, 1982, p. 7 ; G. Abi-Saab, « Éloge du “droit assourdi”. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 61 ; R. Baxter, « International Law in Her Infinite Variety », International and Comparative Law Quarterly, 1980, p. 549 ; T. Gruchalla-Wesierski, « Framework for Understanding Soft Law », McGill Law Journal, 1984, p. 39 ; C. Chinkin, « The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law », International and Comparative Law Quarterly, 1989, p. 18 ; J. Klabbers, « The Undesirability of Soft Law », Nordic Journal of International Law, 1998, p. 382.

[11] L. Senden, Soft law in European Community Law, Hart Publishers, Oxford, 2004, 533 p.

[12] M. Ailincai, « Propos introductif » in Soft law et droits fondamentaux, actes du colloque organisé par le « Groupe de recherche sur les droits et libertés fondamentaux » (GRDLF) du Centre de recherches juridiques (CRJ), Grenoble, 4-5 février 2016, Pédone, Paris, 2017, p. 18 ; C. Thibierge, « Le droit souple, Réflexion sur les textures du droit », Revue trimestrielle de droit civil, 2003, p. 4 ; Conseil d’Etat, Le droit souple, Etude annuelle 2013, op. cit., p. 189.

[13] Le sens de loi étant ici entendu dans son acception matérielle. Sur le fait que la soft law soit law-like, voir A. Guzman, cité par J. Cazala, « Le Soft law international entre inspiration et aspiration », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2011, p. 43.

[14] Au Royaume-Uni, certains actes de droit souple peuvent être invoqués devant le juge, notamment lorsqu’ils font naître des legitimate expectations. Néanmoins, ce n’est pas le cas de toutes les guidances qui sont plus généralement utilisées à des fins interprétatives de la hard law ou comme des actes à prendre en considération dans le processus décisionnel. Voir Mandalia v. Secretary of State for the Home Department, 2015, UKSC 59, §§ 29-31.

[15] Voir not. C. Thibierge, « Le droit souple, Réflexion sur les textures du droit », op. cit., p.599 et s. ; B. Lavergne, « Le droit souple devant le juge administratif français », in T. Hochmann, D. Jouve, et P. Pailler (dir.), Le contrôle juridictionnel du droit souple, Reims, EPURE, 2017, pp. 25-44 ; B. Spanier, « In Course of Change: Soft law, Elder Rights, and the European Court of Human Rights », Law and Inequality: A Journal of Theory and Practice, 2016, pp. 55-86 ; I. Duplessis, « Le vertige et la soft law : Réactions doctrinales en droit international », Revue québécoise de droit international, 2007, p. 249 ; I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de « source du droit », « force normative » et « soft law » », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2010, pp. 44-47 ; A. Flückiger, « Pourquoi respectons-nous la soft law ? », Revue européenne des sciences sociales [En ligne] ; A. Ailincai, « Le Contrôleur général des lieux de privation de liberté comme producteur de normes juridiques », in E. Gallardo, M. Giacopelli (dir.), L’élaboration d’un droit de la privation de liberté, Paris, LexisNexis, 2020, pp. 45-68.

[16] J. Mouchette, La magistrature d’influence des autorités administratives indépendantes, Paris, LGDJ, 2019, p. 336.

[17] Le droit comprend « non seulement des normes juridiques obligatoires et contraignantes, mais aussi de normes juridiques qui, sans être dotées d’une force juridique obligatoire ab initio, n’en sont pas moins revêtues d’une certaine force, au sens d’une capacité à fournir référence, c’est-à dire à modeler les comportements, à réguler l’action, à guider l’interprétation des juges, à orienter la création du droit par le législateur, voire à inspirer la pensée de la doctrine et, plus largement encore, les représentations sociales du droit », C. Thibierge, « Conclusion le concept de “force normative” » in C. Thibierge, La Force normative, Naissance d’un concept, Paris-Bruxelles, LGDJ / Bruylant, 2009, p. 4 de la conclusion. Voir également F. Ost, F. et M. Van De Kerchove, De la pyramide au réseau : pour une théorie dialectique du droit, Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2010, 598 p ; B. Barraud, Repenser la pyramide des normes à l’ère des réseaux, L’Harmattan, 2012, p. 52 ; D. Mockle, « Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation », Les cahiers du droit, vol. 43, 2002, p. 148.

[18] Joint Committee on Human Rights chair’s briefing paper, The health protection (coronavirus, restrictions) (England) regulations 2020 & the lockdown restrictions, 8 avril 2020.

[19] Les regulations sont des Statutory instruments qui sont la forme la plus courante de delegated legislation au Royaume-Uni, voir : https://www.parliament.uk/site-information/glossary/statutory-instruments-sis/.

[20] The Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020, S.I. 2020/350.

[21] The Health Protection (Coronavirus Restrictions) (Wales) Regulations 2020, S.I. 2020/353 (W.80).

[22] The Health Protection (Coronavirus) (Restrictions) (Scotland) Regulations 2020, S.S.I. 2020/103.

[23] The Health Protection (Coronavirus, Restrictions) Regulations (Northern Ireland) 2020, S.R. 2020/55.

Il est intéressant de noter que seules les regulations écossaires ont été prises sur la base du Coronavirus Act 2020. Les regulations galloises, irlandaise et anglaise ont été adoptés en vertu de lois plus anciennes (le Public Health (Control of Disease) Act 1984 et, en Irlande du nord, le Public Health Act (Northern Ireland) 1967).

[24] Guidance, North West of England: local restrictions – what you can and cannot do, 31 juillet 2020, Department of Health and Social Care

[25] The Health Protection (Coronavirus, Restrictions on Gatherings) (North of England) Regulations 2020, S.I. 2020/828.

[26] Voir not. J. Braithwaite, « Enforced Self-Regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control », Michigan Law Review, 1982, pp. 1466-1507.

[27] Les procédures ne seront pas détaillées ici. Voir A. Antoine, « La lutte contre la pandémie en droit britannique », O. Mamoudy, F. Rolin et S. Slama (dir.), Droit et Coronavirus. Le droit face aux circonstances sanitaires exceptionnelles [Colloque virtuel], 2020 [https://i91h9azrmj.preview.infomaniak.website/dossier/colloque-virtuel-droit-et-coronavirus-le-droit-face-aux-circonstances-sanitaires-exceptionnelles/].

[28] La soft law possède parfois un encadrement procédural au Royaume-Uni. Voir par exemple, l’art. 45 du Freedom of Information Act 2000, 2000 C. 36 à propos des code de conduite sur l’accès à l’information.

[29] N. Hervieu, « Etat d’urgence et CEDH : de la résilience des droits de l’homme », Dalloz actualité, 2015.

[30] « La soft law sera ici comprise comme l’ensemble des instruments normatifs dont la juridicité est incertaine et discutée, parce qu’ils ne sont ni juridiquement obligatoires (ils ne créent pas de droits et obligations ; on parle aussi de « droit mou »), ni juridiquement contraignants (ils ne sont pas assortis de sanctions juridiques ; on parle aussi de « droit doux »), mais qui influent quand même le comportement de leurs destinataires », M. Ailincai, « La soft law est-elle l’avenir des droits fondamentaux ? », RDLF, 2017, chron. n°20, p. 1.

[31] A. Flückiger, (Re)faire la loi, traité de légistique à l’ère du droit souple, Berne, Stämpfli Editions, 2019, 777 p. Voir aussi C. Piveteau, « L’irrationalité du droit », La Vie des idées [En ligne], 12 décembre 2019.

[32] Voir les critères de la norme juridique proposés par Boris Barraud, « L’échelle de juridicité : un outil pour mesurer le droit et fonder une théorie syncrétique (première partie : présentation) », Archives de philosophie du droit, 2013, p. 365 s.

[33] Néanmoins, toutes les normes juridiques n’ont pas la même juridicité. En effet, de la même manière qu’il existe une échelle de normativité, Boris Barraud défend l’existence d’une échelle de juridicité permettant d’identifier le degré de juridicité d’une norme juridique. Par exemple, une circulaire administrative possède un degré de juridicité relativement élevé malgré l’absence de sanction organisée attachée à son non-respect. Voir B.Barraud, « L’échelle de juridicité : un outil pour mesurer le droit et fonder une théorie syncrétique (seconde partie : application) », Archives de philosophie du droit, 2014, p. 503 s.

[34] Depuis le 16 mars 2020, le gouvernement avait publié de nombreuses guidances pour recommander les comportements à adopter. La liste de toutes les recommandations est disponible sur

https://www.gov.uk/government/collections/coronavirus-covid-19-list-of-guidance.

[35] On peut lire dans la version du 23 mars : « The relevant authorities, including the police, will be given the powers to enforce them – including through fines and dispersing gatherings ».

[36] On peut lire dans la version du 23 mars « every citizen is instructed to comply with these new measures ». La manière dont le droit souple est rédigé ne change en rien sa valeur juridique et il est donc souhaitable que les autorités utilisent un vocabulaire « fort » pour tenter d’avoir une plus grande efficacité », voir l’auteure (C. Philippe), « Le juge de Strasbourg, la lettre de la soft law et l’interprétation », RTDH, 2019, p. 597.

[37] Commission de terminologie et de néologie en matière juridique, vocabulaire des affaires étrangères (liste de termes, expressions et définitions adoptés), op. cit.. Voir aussi J. Cerone, « A taxonomy of soft law: stipulating a definition », in S. Lagoutte, T. Gammeltoft-Hanse, J. Cerone, Tracing the role of soft law in Human rights, Oxford University Press, 2016, p. 18 ; J. Salmon (dir.,), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 1039 ; M. Mekki, « Propos introductifs », in Le droit souple, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2009, Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Paris, Dalloz, 2009.

[38] « The government will pass new laws to enforce the changes to meeting people in private homes and gardens. The police will be able to take action against those that break these rules , including asking people to disperse and issuing fixed penalty notices (starting at £100 – halving to £50 if paid in the first 14 days – and doubling for subsequent offences) », Guidance, North West of England: local restrictions – what you can and cannot do, version du 31 juillet 2020, Department of Health and Social Care.

[39] The Health Protection (Coronavirus, Restrictions on Gatherings) (North of England) Regulations 2020, S.I. 2020/828.

[40] Guidance, North West of England: local restrictions – what you can and cannot do, 31 juillet 2020, Department of Health and Social Care, dans sa version modifiée du 6 août 2020.

[41] Les regulations sont répertoriées sur le site www.legislation.gov.uk alors que seules les dernières versions des guidances sont accessibles sur les sites officiels. Pour trouver les différentes versions, il faut chercher sur www.web.archive.org, une plateforme difficile d’utilisation et incertaine dans ses résultats. De plus, les guidances n’indiquent pas quand les sanctions deviendront effectives, ce qui instaure une d’insécurité juridique supplémentaire.

[42] Sur ce point, voir la note 51.

[43] N. Coghlan, « Rights in a time of quarantine – an extended look », 2020, UK Human Rights Blog.

[44] Voir not. art. 8, 9 et 10 du Human Rights Act, ou encore art. 8, 9 et 11 de la Convention EDH, ainsi que la jurisprudence sur le sujet.

[45] L’utilisation de guillemets sert à souligner la curiosité d’un tel procédé pour une guidance. La version du 23 mars indique que les mesures dans la guidance « are effective immediately », celles à partir du 25 qu’elle « came into effect on Monday 23 March », ce qui s’apparente à une entrée en vigueur.

[46] Voir les versions du mercredi 25 et du jeudi 26 mars 2020.

[47] COVID-19: rapid tests for use in community pharmacies or at home, 15 mars 2020, Cabinet Office, https://www.gov.uk/government/publications/covid-19-rapid-tests-for-use-in-community-pharmacies-or-at-home/covid-19-rapid-tests-for-use-in-community-pharmacies-or-at-home.

[48] COVID-19: advice for the freight transport industry, 17 mars 2020, Cabinet Office, https://www.gov.uk/government/publications/covid-19-guidance-on-freight-transport/covid-19-advice-for-the-freight-transport-industry

[49] Guidance on social distancing for everyone in the UK, including children, and protecting older people and vulnerable people, 16 mars 2020, Cabinet Office, https://www.gov.uk/government/publications/covid-19-guidance-on-social-distancing-and-for-vulnerable-people.

[50] Comme explicité précédemment, la Guidance, North West of England: local restrictions – what you can and cannot do du 31 juillet 2020, indiquait également que des sanctions interviendraient prochainement pour mettre en œuvre les mesures énoncées, ce qui la différencie, elle aussi, de l’utilisation classique des guidances et plus généralement de la soft law en droit britannique.

[51] Pour l’Irlande du Nord, cette période a durée jusqu’au 28 mars 2020.

[52] J. Sumption, « There is a difference between the law and official instructions », The Time, 26 mars 2020,

https://www.thetimes.co.uk/article/there-is-a-difference-between-the-law-and-official-instructions-j9tthqnrf.

[53] Voir par exemple, les posts twitter de l’avocat Adam Wagner du 27 mars 2020 :

https://twitter.com/AdamWagner1/status/1243459449139933184 .

[54] J. Sumption, « There is a difference between the law and official instructions », op. cit.

[55] T. Hickman QC, E. Dixon, R. Jones, « Coronavirus and civil liberties in the UK », Blackstone Chambers, 6 avril 2020 [en ligne].

[56] Par exemple, la procédure de dépôt des Statutory instrument devant le Parlement peut être modifiée en cas d’« extreme time pressure », ce qui ne l’empêche pas de rester encadrée, voir Statutory Instrument Practice, 2017, 5th ed. §. 4.9.7.

[57]« Order 1 was made at the beginning of the Level 4 Lockdown. It forbade congregating (…) and required the closure of non-essential businesses. But it did not require people to stay home and in their “bubble”. Those obligations were, instead, conveyed to the public through various public announcements made by the Prime Minister and other officials from 23 March onwards (…) The Court concluded that, reasonably interpreted, the statements conveyed that New Zealanders were required—backed by the threat of enforcement—to stay at home and in their “bubbles” when that was not, in fact, the legal position. So until Order 2 came into effect (on 3 April) those restrictions were not prescribed by law and, accordingly, an unlawful limit on the relevant NZBORA rights and freedoms » (Andrew Borrowdale v Director-General of Health (First Respondent), the Attorney General (Second Respondent) and the New Zealand Law Society (Intervener), CIV-2020-485-194, [2020], NZHC, 2090, communiqué de presse du 19 août 2020).

[58] « It underplays the authority of the Statements, which, in effect, limited New Zealanders’ freedom of movement, assembly and association. People stayed home and, in their bubbles, because they believed they had to. It was the threat of enforcement – not actual enforcement – that gave rise to that belief » ; (Andrew Borrowdale v Director-General of Health (First Respondent), the Attorney General (Second Respondent) and the New Zealand Law Society (Intervener), CIV-2020-485-194, [2020], NZHC, 2090, § 197).

[59] « The situation lasted for nine days. And it occurred when New Zealand was in a state of a national emergency fighting a global pandemic. The Restrictive Measures could have been lawfully imposed had the Director-General’s powers under s 70(1)(f) been exercised sooner – and he would have done so, if he thought it necessary » (Andrew Borrowdale v Director-General of Health (First Respondent), the Attorney General (Second Respondent) and the New Zealand Law Society (Intervener), CIV-2020-485-194, [2020], NZHC, 2090, § 226).

[60] The Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020, S.I. 2020/350.

[61] The Health Protection (Coronavirus Restrictions) (Wales) Regulations 2020, S.I. 2020/353 (W.80).

[62] The Health Protection (Coronavirus) (Restrictions) (Scotland) Regulations 2020, S.S.I. 2020/103.

[63] The Health Protection (Coronavirus, Restrictions) Regulations (Northern Ireland) 2020, S.R. 2020/55.

Il peut être noté que seules les regulations écossaires ont été prises sur la base du Coronavirus Act 2020. Les regulations galloises, irlandaise et anglaise ont été adoptés en vertu de lois plus anciennes (le Public Health (Control of Disease) Act 1984 et, en Irlande du nord, le Public Health Act (Northern Ireland) 1967).

[64] T. Hickman QC, E. Dixon et R. Jones, « Coronavirus and civil liberties in the UK », Blackstone Chambers, 6 avril 2020 [en ligne]; Report of the Joint Committee on Human Rights, The health protection (coronavirus, restrictions) (england) Regulations 2020 & the lockdown restrictions, 8 avril 2020.

[65] Traduction libre de l’auteure. On peut lire dans la version du jeudi 26 mars 2020 « Every person in the UK must comply with these new measures, which came into effect on Monday 23 March. The relevant authorities, including the police, have been given the powers to enforce them –including through fines and dispersing gatherings ».

[66] Art. 8, 9 et 10 du Human Rights Act.

[67] Art. 6 (2)(b), the Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020.

[68] Guidance on staying at home and away from others (social distancing), 23 mars 2020, Cabinet Office.

[69] Voir le site Gov.uk :

https ://www.gov.uk/government/publications/coronavirus-outbreak-faqs-what-you-can-and-cant-do/coronavirus-outbreak-faqs-what-you-can-and-cant-do.

[70] Art. 10 (1)(b), the Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020.

[71] Independant, « Police wrongly fining children under coronavirus law », 16 avril 2020, https://www.independent.co.uk/news/uk/crime/coronavirus-lockdown-uk-children-fine-police-latest-a9466541.html.

[72] Voir not. Cour EDH (plé.), Malone c. Royaume-Uni, 2 août 1984, no. 8691/79, § 67 ; C. Gauthier, S. Platon, D. Szymczak, Droit européen des droits de l’Homme, Dalloz, Paris, 2017, p. 103.

[73] La soft law péri-législative est celle qui se déploie en complément du droit positif en vigueur. Voir I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de ‘source du droit’, ‘force normative’ et ‘soft law’ », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2010, pp. 44-46.

[74] S. Gerry-Vernières, « Soft law et sécurité juridique », in Ailincai, M., (dir.), Soft law et droits fondamentaux, actes du colloque organisé par le « Groupe de recherche sur les droits et libertés fondamentaux » (GRDLF) du Centre de recherches juridiques (CRJ), Grenoble, 4-5 février 2016, Paris, Pédone, 2017, p. 151.

[75] Ibid., p. 154.

[76] Ce document vise à aider l’interprétation des Health Protection (Coronavirus, Restrictions) (England) Regulations 2020, https://www.college.police.uk/What-we-do/COVID-19/Documents/What-constitutes-a-reasonable-excuse.pdf.

[77] National Police Chiefs’ Council, COVID-19- Policing brief in response to Coronavirus Government Legislation, 31 mars 2020.

[78] Voir par exemple les inquiétudes formulées par le Joint Committee on Human Rights chair’s briefing paper, The health protection (coronavirus, restrictions) (England) regulations 2020 & the lockdown restrictions, 8 avril 2020, not. §§ 26-33.

[79] « This is what a police state is like, it is a state in which a government can issue orders or express preferences with no legal authority and the police will enforce ministers’ wishes » Lord Sumption dans un interview à la BBC (voir The Guardian, « Covid-19: ex-supreme court judge lambasts ‘disgraceful’ policing », 30 mars 2020).

[80] Voir not. P. Deumier, « Quand le droit souple rencontre le juge dur », RTDC, 2016, pp. 571 et s ; F. Melleray, « Précisions sur les modalités de contestation d’un acte de droit souple », AJDA, 2016, pp. 2119 et s. ; V. Delval, « Le juge, le droit souple et le régulateur : bilan et prospective », Procédures, n°5, 2017, étude 22, pp. 7 et s ; C. Testard, « Le droit souple, une ‘petite’ source canalisée », AJDA, 2019, p. 934 ; Conseil d’État, Étude annuelle 2013 : le droit souple, op. cit., p. 14 et s.

[81] Par exemple R. v Secretary of State for the Environment Ex p. Tower Hamlets LBC [1993] Q.B. 632, R. v Secretary of State for the Environment Ex p. Lancashire CC [1994] 4 All E.R. 165 et Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] A.C. 11 ; cités par du Vos et al., The White Book Service 2020: Civil Procedure, Sweet & Maxwell, 2020, §54.1.3.

[82] Law Gazette, « Government clarifies outdoor exercise limit following JR threat », 9 avril 2020 (https://www.lawgazette.co.uk/news/government-clarifies-outdoor-exercise-limit-following-jr-threat/5103839.article) ; Bindmans, « Government guidance changed to permit people with specific health needs to exercise outside more than once a day and to travel to do so where necessary », 8 avril 2020, https://www.bindmans.com/news/government-guidance-changed-to-permit-people-with-specific-health-needs-to-exercise-outside-more-than-once-a-day-and-to-travel-to-do-so-where-necessary.

[83] Durant la crise sanitaire, la moitié des juridictions ont été fermées. Law Gazette, « Coronavirus : Over half of court buildings to close » 27 mars 2020, https://www.lawgazette.co.uk/news/coronavirus-over-half-of-court-buildings-to-close/5103669.article ; voir aussi : https://www.gov.uk/guidance/courts-and-tribunals-tracker-list-during-coronavirus-outbreak.

[84] M.-L. Basilien Gainche, « Personnes particulièrement vulnérables – migrants et réfugiés », in Chronique : La soft law dans le domaine des droits fondamentaux (oct. 2017 – oct. 2018), M. Ailincai (dir.), Rev. trim. dr. h., 2018, pp. 439-445. ; M.-L. Basilien-Gainche, « L’emprise de la soft law en droit des migrations en Europe », M. Benlolo-Carabot, L’Europe et les migrations, à paraître (article disponible en ligne sur ReseachGate).