L’adaptation du droit répressif à l’épidémie de Covid-19 : histoire et enjeux d’une quête redoutable

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Chronique classée dans Dossier, Droit pénal
Appartient au dossier : "[Colloque virtuel] Droit et Coronavirus. Le droit face aux circonstances sanitaires exceptionnelles"
RDLF 2020 chron. n°35

 

David Riccardi, Docteur en droit, Chargé de cours

 

La survenue brutale de l’épidémie de Covid-19 à travers la planète a obligé nombre de pays (sinon tous) à adapter leurs systèmes juridiques à ces circonstances extraordinaires et pour le moins inattendues. La France n’a pas fait exception en adoptant dans l’urgence une loi instaurant « l’Etat d’urgence sanitaire »[1] et habilitant dans le même temps le gouvernement à adopter des mesures par voie d’ordonnance dans les domaines les plus étendus du droit[2]. Pour ce qui concerne la procédure pénale, une ordonnance a ainsi été prise qui adapte les délais, les règles relatives à la tenue et à la composition des audiences, celles relatives à la garde à vue, ou à la détention provisoire, à l’affectation des détenus, à l’application des peines ou encore aux mineurs[3]. Assurément, ces sujets, en particulier ceux touchant à la prorogation des mesures de détention provisoire sans contrôle du juge des libertés et de la détention, ne manqueront pas de poser d’épineuses questions.

C’est pourtant sur un autre sujet, tout aussi délicat, que la présente contribution se penche. Celle de l’adaptation, dans l’urgence, du droit pénal substantiel, à ces circonstances sanitaires exceptionnelles. Nul juriste ne doute vraiment que pour être efficace, une règle bien pensée doit être assortie d’une sanction adaptée. Et le droit pénal étant souvent présenté comme le bras armé des autres matières, il n’y a rien de surprenant à observer que les dispositifs spéciaux mis en œuvre dans le cadre des régimes de crise, soient assortis de sanctions pénales. Ainsi par exemple, le régime de l’état d’urgence issu de la loi du 3 avril 1955 prévoit des délits en cas de méconnaissance des mesures mises en œuvre dans son cadre[4]. Néanmoins, pour le cas des crises sanitaires, rien n’était prévu ou presque avant l’adoption de la toute récente loi sur l’état d’urgence sanitaire. Cela peut s’expliquer par le fait que les dernières grandes épidémies qui ont frappé le pays, la grippe de Hong-Kong en 1969 (étonnamment fort méconnue[5]) et la grippe espagnole en 1918, n’avaient donné lieu à aucune mesure d’ampleur. Sans doute, les circonstances troublées propres à ces deux périodes, la sortie de la crise de mai 1968 et la fin de la première guerre mondiale, peuvent l’expliquer.

Quelles qu’en sont les raisons, aucun dispositif juridique vraiment adapté n’existait donc au moment de la survenue sur le territoire français de l’épidémie de Covid-19, pour y faire face. Seul existait l’article L.3131-1 du Code de la santé publique, lui-même relativement nouveau puisqu’il avait été créé en 2007[6] en prévention d’une épidémie de grippe aviaire de souche H1N1 et avant, donc, la pandémie de 2009. Il s’agit d’une disposition très large qui confie un pouvoir de police spéciale au ministre de la santé et qui l’autorise en cas de menace sanitaire grave à prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir et limiter les risques[7]. Sur le plan de la répression, aucune sanction spécifique n’était prévue pour répondre à la violation des mesures prises en application de ces pouvoirs, de sorte que la seule applicable était celle prévue à l’article R.610-5 du Code pénal qui incrimine de façon générale la méconnaissance des décrets et arrêtés de police. Il s’agit d’une contravention de la 1ère classe – équivalente à celle prévue pour les infractions routières les moins graves – punie par une amende de 38 euros. La procédure de l’amende forfaitaire n’y étant pas applicable[8], la condamnation doit être prononcée par le Tribunal de police.

 De crainte qu’une telle sanction manque de force dissuasive, le gouvernement a entendu l’alourdir et, peut-être, la légèreté avec laquelle ont pu être accueillies les premières mesures a-t-elle rendu cette nécessité plus impérieuse et plus pressante. Quoi qu’il en soit, les sanctions ont vite été aggravées, avant même l’adoption du régime de l’état d’urgence sanitaire. Or, si l’adaptation paraissait nécessaire, elle était aussi périlleuse puisque dans un délai très contraint et pour une période ayant vocation à être relativement courte, il fallait trouver un équilibre, entre, d’un côté, l’efficacité du dispositif répressif, et de l’autre, la protection des garanties dues aux personnes mises en cause. Un équilibre a bien été trouvé. Mais cela s’est fait au prix de tâtonnements politiques (I) et de fragilités juridiques (II) dont les remèdes s’avèreraient utopiques (III).

 

I. Des tâtonnements politiques

L’organisation de la répression des manquements aux mesures prises pour faire face à la survenue de l’épidémie s’est faite en plusieurs temps qui témoignent de l’impréparation du gouvernement (impréparation que l’on peut excuser à moins de reprocher aussi un sérieux défaut d’anticipation depuis décembre 2019), de ses hésitations et peut-être de sa volonté d’adapter les réponses pénales aux premières applications des mesures.

Le premier temps se caractérise par l’absence de sanction spécifique, comme il a été dit. En effet, les premières mesures prises l’ont été sur le fondement du pouvoir de police spéciale du ministre de la santé prévu par l’article L.3131-1 du Code de la santé publique[9], lequel, une fois encore, n’était assorti d’aucune sanction, en dehors de la contravention générale de la première classe réprimant la violation des arrêtés et décrets de police[10]. En dehors de tout régime légal mais sur le fondement de la théorie des circonstances exceptionnelles[11], le premier ministre a ensuite ordonné par décret du 16 mars 2020, le confinement, accompagné d’une série de mesures accessoires[12], dont la méconnaissance ne fut alors, elle aussi, punie qu’au titre de cette contravention de la première classe. Mais pressentant bien qu’une simple amende de 38 euros n’aurait d’effets dissuasifs que très relatifs, le gouvernement a communiqué rapidement sur une amende de 135 euros ; non d’ailleurs sans maladresse et confusion, puisqu’il a évoqué sans plus de précision « une amende de 38 euros, puis 135 ».

Dans un deuxième temps, le premier ministre, par décret du 17 mars 2020, a créé une incrimination spécifique pour réprimer, par la peine applicable aux contraventions de la quatrième classe avec application de la procédure de l’amende forfaitaire, la violation des mesures de confinement[13]. A ce stade, la loi instaurant l’état d’urgence sanitaire n’avait pas été adoptée, et les mesures de confinement trouvaient donc toujours leur fondement dans le décret du premier ministre de la veille (16 mars 2020). L’amende est donc bien passée à 135 euros et 375 en cas de majoration[14]. Selon les articles 529-1 et 529-2, le contrevenant dispose d’un délai de 45 jours pour payer cette amende, après quoi il doit s’acquitter de l’amende majorée qui peut être recouvrée au profit du Trésor public en vertu d’un titre rendu exécutoire par le ministère public. Compte tenu des délais contraints dans lesquels doit s’exercer la répression, le recours à cette procédure n’est pas critiquable en soi.

Le troisième temps est celui de la discussion de la loi instaurant l’état d’urgence sanitaire, qui offre donc un cadre légal à l’action gouvernementale qui jusque-là ne se fondait que sur la théorie prétorienne des circonstances exceptionnelles. Or, lorsque le projet de loi a été déposé, il reprenait la contravention de quatrième classe (art. 5) sans autre précision, pas même celle relative à la procédure forfaitaire, dont il est vrai que le recours relève normalement d’une liste fixée par décret en Conseil d’Etat (art. 529 du Code pénal). Mais lors de la lecture à l’Assemblée nationale (saisie après le Sénat), le gouvernement a déposé un amendement[15] pour renforcer cette sanction. Dans sa version initiale, cet amendement proposait de transformer en délit la récidive des manquements, de sorte que la deuxième infraction serait punie d’une peine d’emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 3.750 euros, outre des peines complémentaires dont la suspension du permis de conduire pendant un an. Cet amendement a suscité de vives contestations sur les autres bancs de l’Assemblée qui lui reprochaient sa sévérité, son inapplicabilité et l’effet d’annonce qu’il entendrait surtout emporter. Finalement, la rapporteure du texte (majorité), comme le gouvernement, ont décidé d’une suspension de séance pour que soit trouvée en concertation un régime de sanction progressif et équilibré. C’est ainsi que la sanction fut construite et finalement votée à l’unanimité[16] puis adoptée définitivement. Elle consiste à sanctionner une première infraction, toujours par l’amende de 135 euros (375 euros majorés) prévue pour les contraventions de la quatrième classe soumises à la procédure de l’amende forfaitaire, puis « si la violation est constatée à nouveau dans le délai de quinze jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe », soit 1.500 euros pour le régime de droit commun. A ce stade et jusqu’à l’adoption de la loi, la procédure de l’amende forfaitaire avait été prévue pour la première infraction, mais pas pour la deuxième[17]. Enfin, si ces « violations » sont « verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours », alors l’infraction devient délictuelle et sanctionnable de 3.750 euros d’amende et de 6 mois d’emprisonnement, outre les peines complémentaires de travail d’intérêt général et de suspension du permis de conduire pour une durée de trois ans au plus lorsque l’infraction a été commise à l’aide d’un véhicule. La peine de 6 mois d’emprisonnement a été choisie pour permettre le jugement en comparution immédiate à l’issue de la gare à vue, conformément à l’article 395 du Code de procédure pénale. A noter que les notions de « constatation », de « violation » et de « verbalisation » sont importantes. L’on y reviendra.

Le quatrième et dernier temps est un ajustement lié à l’application de la procédure de l’amende forfaitaire à la contravention de cinquième classe caractérisée, donc, par le second manquement en quinze jours. Jusque-là, aucune contravention de cinquième classe n’était en effet soumise à cette procédure simplifiée, mais le décret du 28 mars 2020 l’a alors appliquée à cette infraction[18] en complétant l’article L.48-1 du Code de procédure pénale. Cette modification a eu un effet favorable aux contrevenants puisque les amendes forfaitaires étant moins onéreuses que celles qui peuvent être prononcées par le Tribunal de police, elle est passée de 1.500 euros (au plus) à 200 euros[19] et 450 euros (fixes) en cas de majoration[20]. Tel est donc l’état du droit après ces atermoiements : une contravention de la quatrième classe punie de 135 euros d’amende (375 majorée) pour le premier manquement, une contravention punie de 200 euros d’amende (450 majorée) pour la deuxième constatation dans le délai de quinze jours, puis un délit puni de 3.750 euros d’amende et de 6 mois d’emprisonnement au plus au-delà de la troisième verbalisation en trente jours. Les sanctions sont toutes soumises à des procédures simplifiées : l’amende forfaitaire pour les deux premières contraventions, puis la comparution immédiate pour le délit.

Il faut préciser que la seule répression qui est ici évoquée est celle de la violation des mesures prévues aux articles L.3131-15 à L.3131-17 du Code de la santé publique dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire et celles prises par le ministre de la santé dans le cadre du pouvoir de police spéciale qu’il tient de l’article L.3131-1[21]. En effet, la répression en quatre temps qui vient d’être décrite a été étendue aux mesures prises dans le cadre de ce pouvoir de police spéciale. Comme cela est souvent redouté avec l’instauration des législations d’exception, il en restera donc quelque chose dans le droit commun.

Enfin, pour être complet, il faut signaler que d’autres infractions existent néanmoins qui peuvent être poursuivies[22], qu’elles soient spécifiques à la situation sanitaire (méconnaissance des obligations liées aux réquisitions[23]) ou plus générales mais trouvant à s’appliquer dans ce cadre spécifique (par ex. empoisonnement en cas de contamination volontaire, mise en danger en cas d’imprudences caractérisées à l’égard des tiers, escroquerie en cas de fausse mise en vente de gels hydroalcooliques, vols de masques etc…). Toutefois, la répression de ces infractions nous semblant moins problématique sur le plan juridique, nous n’en traiterons pas davantage. Seules sont donc concernées par la suite : la violation des obligations de confinement, des interdictions de circulation, des mises en quarantaine, des mesures de placement ou de maintien à l’isolement, des fermetures d’établissements et restrictions à la liberté d’entreprendre, des interdictions de rassemblements et de réunion, des mesures de contrôle des prix, les mesures permettant la mise à dispositions de médicaments, ainsi que celles relatives à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé. Cela, que ces mesures soient prises par le premier ministre, le ministre de la santé ou le représentant de l’Etat. En revanche, faute d’élément légal, les manquements aux mesures que les maires, dotées du pouvoir de police générale, peuvent continuer de prendre, principalement au regard des circonstances locales[24] sont exclues et ne restent donc sanctionnables qu’au titre de la contravention de première classe punie de l’amende de 38 euros et pour laquelle la procédure de l’amende forfaitaire n’est pas prévue.

 

II. Des fragilités juridiques

Assurément la sanction des manquements aux obligations de confinement était un impératif. Sans doute, l’idée d’une gradation de la réponse pénale à ces manquements était intéressante. Il semble toutefois que le dispositif, tel qu’il a été prévu, se heurte à d’importantes fragilités juridiques, tant sur le plan du droit criminel (A) que sur celui des libertés fondamentales (B).

 

A. Des dérogations au droit pénal

Une première étrangeté tient aux éléments constitutifs du délit. Ce dernier est en effet consommé par la « verbalisation » à plus de trois reprises des manquements aux obligations de confinement en l’espace de trente jours, ce qui en fait un délit purement matériel qui, à ce titre, ne suppose pas d’élément moral ou d’intention coupable. Or, cela est une contrariété à la règle posée par l’article 121-3 al. 1er du Code pénal selon lequel « il n’y a point de crime ou de délit sans intention d’en commettre ». Au terme du deuxième alinéa de ce même article, une exception est admise « lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité ». C’est par exemple l’hypothèse des délits d’homicide involontaire (art. 221-6 du Code pénal) ou de mise en danger (art. 223-1 du Code pénal). En revanche, en matière contraventionnelle, l’intention n’est pas requise[25]. De la sorte, par exemple, le conducteur qui ne marque pas l’arrêt à « un stop » est verbalisable[26], peu important le fait que son comportement soit délibéré ou non. Dès lors, si la seule constatation de manquements à des obligations de confinement peut, par hypothèse, justifier une contravention, cela ne devrait pas être permis pour la caractérisation du délit, ce qui est pourtant bien le cas ici. Pareille situation s’avère d’autant plus gênante si plusieurs verbalisations interviennent au cours d’une même sortie puisque le délit peut se trouver caractérisé par la pluralité de constatations matérielles d’une seule sortie injustifiée, alors que l’intention coupable, élément constitutif à part entière des délits, n’a été présente qu’une fois.

La seconde étrangeté tient au système de gradation des sanctions qui parait inédit, même si les techniques permettant de prévoir ou d’aggraver les peines au fur et à mesure des manquements sont bien connues du droit pénal. Tout d’abord, le mécanisme peut faire songer à celui de la récidive légale dont les auteurs s’accordent à dire qu’elle a pour objet d’aggraver la peine après une première sanction, puisqu’elle n’aura pas eu l’effet de corriger le comportement du mis en cause[27]. Toutefois, la répression de la récidive est entourée de garanties qui font ici défaut. Il ne peut en effet y avoir récidive si le premier manquement « constaté » ou « verbalisé», pour reprendre les termes du texte d’incrimination, n’a pas été condamné définitivement[28]. C’est d’ailleurs très exactement la raison pour laquelle l’article 529 du Code de procédure pénale écarte expressément le régime de la récidive aux contraventions dont la répression passe par la procédure de l’amende forfaitaire. Pour bien le comprendre, il faut voir que le paiement d’une amende forfaitaire n’équivaut pas à une condamnation et ne saurait valoir décision de justice. Ce même article 529 dispose en effet « l’action publique est éteinte par le paiement d’une amende forfaitaire ». De même, le paiement de l’amende ne saurait-il valoir reconnaissance de l’infraction. Ce mécanisme de reconnaissance implicite n’existe en effet qu’en matière d’infractions routières, à l’article L.223-1 al. 3 du Code de la route[29], pour les seules d’entre elles qui entrainent un retrait de point sur le permis de conduire. Et quand bien même le paiement vaudrait-il reconnaissance de l’infraction et par hypothèse, condamnation définitive, en matière d’amendes forfaitaires, le contrevenant dispose au minimum de 45 jours pour payer l’infraction et en réalité même plus que cela puisqu’il peut contester la contravention dans ce délai voire même dépasser le délai et s’exposer à l’amende majorée[30]. Cela à plus forte raison encore que tous les délais de recours ont été doublés dans le cadre de la crise sanitaire actuelle[31], ce qui passe concrètement le délai de contestation à 90 jours. La garantie tenant au premier manquement condamné en matière de récidive fait donc défaut. Enfin, il faut souligner que le Code pénal ne prévoit le régime de la récidive qu’à partir des contraventions de la cinquième classe, excluant donc celles de la quatrième[32], ce qui témoigne de ce que, là-encore, le régime en cause fait exception.

Le mécanisme pourrait aussi faire songer à celui des infractions d’habitude mais là encore, son fonctionnement n’en est pas comparable. L’infraction d’habitude suppose en effet que la matérialité définie par le texte d’incrimination soit commise plusieurs fois, de sorte qu’elle n’est punissable que si elle est répétée[33]. C’est par exemple le cas de l’exercice illégal de la médecine[34], ou pour un ministre des cultes, le fait de célébrer un mariage sans que la cérémonie n’ait été précédée, de l’acte d’état civil[35]. Le premier manquement n’est donc pas punissable. Il est vrai néanmoins que le Code des transports prévoit une infraction d’habitude qui s’appuie sur de premiers manquements punis. L’article L.2242-6 de ce code dispose : Est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende le fait de voyager, de manière habituelle, dans tout moyen de transport public de personnes payant sans être muni d’un titre de transport valable. / L’habitude est caractérisée dès lors que la personne concernée a fait l’objet, sur une période inférieure ou égale à douze mois, de plus de cinq contraventions pour avoir voyagé sans titre de transport ou munie d’un titre de transport non valable ou non complété, qui n’ont pas donné lieu à une transaction en application de l’article 529-3 du code de procédure pénale. » Mais dans cette hypothèse, comme en matière de récidive, la répression accrue des nouveaux manquements, n’est possible que si les premiers ont donné lieu à une condamnation définitive. En effet, d’une part, le texte prend bien le soin de préciser que les manquements ayant donné lieu à une transaction ne peuvent être comptabilisés au titre des infractions commises, ce qui est normal, puisque la transaction éteint l’action publique[36]. D’autre part, en cette matière, la procédure de l’amende forfaitaire n’est pas applicable de sorte que le manquement donne lieu à un jugement qui peut aboutir à une condamnation définitive. Enfin et d’une façon plus générale, la Cour de cassation considère qu’en application de la règle non bis in idem, une condamnation ne peut être retenue à la fois comme élément constitutif d’une infraction d’habitude et comme le premier terme de la récidive de cette même infraction[37]. En tout état de cause, donc, le droit pénal veille à ce que la peine aggravée, à un titre ou à un autre, qui est attachée à un ou plusieurs nouveaux manquements, ne survienne que si ces premiers manquements ont d’ores et déjà été sanctionnés. Ces conditions font défaut avec le nouveau délit dont la matérialité est constituée par de simples verbalisations ou constatations préalables.

Ce mécanisme est également étranger à celui de la réitération d’infractions et à celui du concours d’infractions. Comme la récidive, le premier suppose en effet une condamnation définitive au titre d’une précédente infraction, mais sans que toutes les conditions de la récidive ne soient réunies. En pareille hypothèse, conformément à l’article 132-16-7 du Code pénale, les peines relatives à chaque infraction peuvent se cumuler. Mais dans tous les autres cas où la matérialité de l’infraction est consommée deux fois ou plus, il y a concours d’infraction et le régime applicable est celui de la confusion des peines. Selon l’article 132-3 du Code pénal, la peine la plus lourde, absorbe toutes les autres[38]. Il est vrai cependant qu’en matière contraventionnelle, le régime de la confusion des peines ne s’applique pas, de sorte que les sanctions se cumulent toujours ainsi qu’avec celles encourues ou prononcées pour les crimes ou délits en concours[39].

Au regard de ces régimes bien connus du droit pénal, la nouvelle infraction apparaît donc bien étrange puisqu’elle vient aggraver la nouvelle commission des manquements incriminés, sans que ceux-ci n’aient fait et n’aient pu faire l’objet d’une condamnation définitive. Au regard des règles générales habituellement applicables en droit pénal, seul le cumul des peines réprimant chaque infraction commise pouvait être envisagé, pour une contravention de la quatrième, voire de la cinquième classe directement, puisque la confusion des peines en matière de concours de contraventions ne s’applique pas. Certes, cette nouvelle infraction pourrait se prévaloir d’un régime spécial dérogeant aux règles générales, puisque la loi qui l’a adoptée peut parfaitement déroger aux dispositions législatives contenues dans le Code pénal qui régissent la récidive, la réitération et le concours d’infraction. Encore aurait-il cependant fallu qu’elles respectent les garanties constitutionnelles et conventionnelles, ce qui n’est pas le cas.

 

B. Des atteintes aux libertés

Le dispositif instauré pour réprimer les manquements aux obligations de confinement, outre leur caractère inédit, méconnait trois garanties fondamentales pourtant intangibles : le principe de la légalité des délits, la présomption d’innocence et la règle non bis in idem en matière pénale.

Le principe de la légalité des délits postule que seul le législateur est compétent pour créer des délits (ainsi que des crimes et à l’exclusion donc des contraventions dont l’article 34 de la constitution ne prévoit pas la compétence du législateur[40]). Conçue comme garantie fondamentale et non pas comme simple règle de répartition des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir règlementaire, il peut être invoqué à l’appui d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC)[41] et a pour corollaire la règle d’interprétation stricte des incriminations pénales ; ces deux règles ayant pour effet d’obliger le législateur à définir très précisément la matérialité des infractions[42]. En application de cette règle, le Conseil constitutionnel exige ainsi du législateur, qu’il fixe lui-même la matérialité de l’infraction, même lorsqu’il procède par renvoi. S’il peut en effet prévoir une infraction pour sanctionner pénalement une obligation définie par le pouvoir règlementaire, il lui appartient dans ce cas de décrire précisément la matérialité du manquement[43]. Or, au cas précis, l’infraction pêche au moins par trois fois. En premier lieu, le texte d’incrimination (art. L.3136-1 du Code de la santé publique) ne prévoit rien de précis, puisqu’il se borne à renvoyer aux violations des mesures prises en application des articles L.3131-15 à L.3131-17 du même code qui, eux-mêmes, renvoient aux mesures prises par le premier ministre et les préfets dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire. Et en l’occurrence, toutes les obligations précédemment décrites relatives au confinement sont bien prévues par décret. En deuxième lieu, le décret est lui-même imprécis lorsqu’il convoque les notions de « déplacements professionnels insusceptibles d’être différés », « d’achats de première nécessité », de « consultations [médicales] et soins pouvant être assurés à distance », de « motif familial impérieux », ou encore de « missions d’intérêt général sur demande de l’autorité administrative et dans les conditions qu’elle précise », lesquelles sont parfaitement équivoques. C’est d’ailleurs bien le sens de l’injonction faite par le Conseil d’Etat au gouvernement d’apporter des précisions à ses mesures, même si la haute juridiction n’était pas saisie de la question de la conformité du dispositif au principe de la légalité des délits[44]. En troisième lieu, l’aggravation de la peine est fonction de nouvelles « constatations » ou « verbalisations ». Or, ces notions peuvent conduire, contre la volonté du législateur qui entendait incontestablement sanctionner les sorties injustifiées[45], à punir une seule et même sortie (qui serait par hypothèse constatée ou verbalisée plusieurs fois), par la contravention de la cinquième classe, voire par le délit. Au total, l’on ne sait pas bien ce qu’est une constatation ou une verbalisation et cela à plus forte raison que les discussions parlementaires faisaient sans cesse référence à la notion de « récidive »[46] et que la circulaire présentant le dispositif convoque pour sa part celle de « réitération »[47] ; notions dont on a vu qu’elles avaient une signification propre et précise impliquant l’existence d’une précédente condamnation définitive. Il importe enfin de relever que l’obligation de se munir de l’attestation établie par le ministère de l’intérieur n’est prévue et sanctionnée par aucun texte. Si le décret du premier ministre du 23 mars 2020 fait bien référence à des documents « justifiant » que le déplacement est autorisé (art. 3 II), tel n’est pas l’objet de l’attestation en cause qui est purement déclarative et ne justifie rien. La répression du défaut d’attestation paraît donc purement et simplement impossible, faute d’élément légal.

Le principe de la présomption d’innocence est lui aussi malmené puisque de nouvelles constatations ou verbalisations peuvent conduire à la contravention de cinquième classe ou au délit alors même qu’il n’est pas établi que les précédentes aient véritablement révélé le manquement proscrit. Comme cela a déjà été dit, le paiement de l’amende forfaitaire éteint les poursuites ; et le paiement lui-même, qui rappelons-le ne vaut pas reconnaissance de l’infraction, peut intervenir dans les 90 jours (au lieu de 45 en temps normal), soit bien au-delà des délais de quinze ou trente jours prévus pour aggraver la peine en cas de nouveau manquement. Or, s’il est vrai que le Conseil constitutionnel peut admettre les régimes de présomption de culpabilité, c’est à des conditions très strictes qui ne sont pas ici réunies. Il faut notamment que la présomption ne revête pas un caractère irréfragable[48], et en matière de délit, que la culpabilité ne résulte pas de la seule imputabilité matérielle d’actes sanctionnés[49]. Tel est pourtant bien le cas ici : la seule verbalisation ou constatation de l’infraction suffit à exposer à sanction et la culpabilité résulte de la seule imputabilité matérielle de ces constats ou verbalisations.

La contravention de cinquième classe et le délit laissent également perplexe au regard de la règle non bis in idem. Il est vrai que son statut constitutionnel est incertain bien qu’elle réunisse l’ensemble des conditions de reconnaissance des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République[50]. Le Conseil constitutionnel rattache en effet cette règle aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines en imposant que si plusieurs sanctions sont encourues à raison des mêmes faits, seule peut être prononcée la plus lourde[51]. Quoi qu’il en soit, l’interdiction de poursuivre et de condamner une personne plusieurs fois pour les mêmes faits est posée par l’article 50 de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne, par l’article 14 du pacte international des droits civils et politiques et par l’article 4 du protocole 7 additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. S’il est vrai que la France a émis une réserve lors de la ratification de cet instrument, ce n’est que pour pouvoir cumuler avec des sanctions pénales, des sanctions administratives ou disciplinaires. Mais le cumul de sanctions pénales est bien prohibé. Or, en l’occurrence, le mécanisme conduit bien à condamner plusieurs fois les mêmes faits : la contravention de cinquième classe sanctionne deux manquements alors que le premier l’est également ; le délit sanctionne quatre manquements alors que les trois premiers le sont aussi, indépendamment. Il importe de préciser que la situation est bien différente de celle de la récidive. Même si la question s’est peu posée, cette dernière n’est en effet pas jugée contraire à la règle non bis in idem, précisément parce qu’elle s’appuie sur une première infraction déjà définitivement condamnée. Le fait que l’infraction ait déjà été punie autorise en effet l’aggravation des manquements suivants, mais à défaut de cette condamnation préalable qui fait figure d’avertissement, la gradation des peines revient bien à sanctionner plusieurs fois un même manquement[52].

 

III. Des alternatives utopiques

Sans doute, les précédents développements sont-ils très critiques à l’adresse du gouvernement. Sans doute aussi, doivent-ils l’être, si l’on veut bien considérer que l’Etat de droit ne peut transiger avec les libertés fondamentales qu’il reconnaît, même en période de crise et en dehors des dérogations prévues pour y faire face. Pour autant, la critique peut souffrir d’un procès en illégitimité de la part de ceux qui ont la charge de la gestion de cette crise sanitaire et à qui incombe l’incommensurable responsabilité de sauver le plus de vies possible. De ce point de vue, la mise en place d’un système répressif gradué était intéressante puisqu’elle assurait une dissuasion que l’on peut penser à la fois équilibrée et efficace : pas d’emblée trop sévère, tout en faisant probablement assez peur pour dominer ou au moins réguler les comportements. Même si cela ne ressort pas des travaux parlementaires, le mécanisme présente aussi l’avantage de dépasser l’inégalité devant la peine qu’occasionne nécessairement les deux premières contraventions. Le montant des peines forfaitaires dont les contrevenants ont à s’acquitter n’a en effet pas le même effet suivant la situation de fortune des personnes que les contraventions frappent. Il en va différemment de la perspective d’une peine d’emprisonnement et de ses préalables : la garde à vue, éventuellement le placement en détention provisoire et le jugement en comparution immédiate, qui peuvent être redoutés par tous. Alors, comment s’expliquent les difficultés et réserves précédemment évoquées et que pouvait faire le gouvernement pour y faire face ?

Tout d’abord, les tâtonnements qui ont précédé le choix définitif peut s’expliquer par la lourdeur des sujétions imposées et le caractère relativement discutable de la stratégie du confinement. Il peut en effet être difficile de sanctionner trop ferment des déplacements, dans un état où la liberté d’aller et venir est un acquis des moins discutés, d’autant qu’il faut garder à l’esprit que le droit pénal a une forte dimension rétributive et sanctionne normalement des fautes inacceptables socialement. Or, s’il peut paraître à ce point inacceptable de méconnaître le confinement au risque de mettre en danger autrui, il n’est pas certain que ce sentiment soit unanimement partagé. La communauté scientifique – qu’il faut distinguer des soignants qui cherchent avant tout à réduire la tension que subit le système de soin pour permettre de guérir le plus de patients possible – n’est d’ailleurs pas à l’unisson sur la pertinence de la stratégie du confinement pour endiguer la pandémie. Au moment où sonnera l’heure des comptes, il pourrait alors être difficile pour le gouvernement d’avoir sanctionné trop rudement les manquements à des mesures dont le bien-fondé serait remis en cause (par exemple, si le nombre de morts n’était pas moins élevés que dans les Etats où le dépistage – voire le pistage – et le port du masque ont été pratiqués). La comparaison avec les sanctions attachées à la méconnaissance des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence (celui de la loi du 3 avril 1955) est intéressante. En l’occurrence il s’agit de délits dès les premiers manquements mais ces manquements peuvent paraître plus inadmissibles puisqu’ils concernent en pratique des individus susceptibles de représenter un danger avéré ; de potentiels terroristes dans la récente application de ce régime.

Concernant la problématique posée par le principe de la légalité des délits – et par hypothèse par celui de la lourdeur de la sanction attachée au délit – elle aurait pu être résolue par la mise en œuvre du régime plus souple, qu’est la répression administrative. D’abord en effet, ces sanctions excluent les peines privatives de liberté[53]. Ensuite, le principe de la légalité des délits y est d’application moins rigoureuse. Pour être satisfait, il suffit que l’incrimination renvoie aux manquements à une règlementation ou législation existante[54]. Enfin, en conséquence de cette souplesse, certains régimes de sanction, tels ceux applicables aux autorités de régulation, supposent une mise en demeure préalable qui fixe précisément l’obligation et qui peut à ce titre être déférée au juge de l’excès de pouvoir[55]. Une fois le comportement réitéré, il peut alors être sanctionné. Tel régime garantirait les droits des mis en cause, mais il faut admettre qu’il est excessivement lourd sur un plan procédural et cela d’une manière telle qu’il serait incompatible avec les contraintes de délai dans lequel doit s’inscrire la répression. De plus, si le recours aux sanctions administratives est largement admis, il n’en constitue pas moins une atteinte à la séparation des pouvoirs et en temps de crise, il est bon de se souvenir que son développement a, pour beaucoup, été le fait des régimes autoritaires[56].

Le temps et l’urgence de la situation constituent assurément le vecteur essentiel de difficulté dans la recherche de l’équilibre à trouver dans la détermination du régime répressif. Le confinement et l’épidémie n’ont en effet pas vocation à durer longtemps, de sorte qu’il convient de dissuader vite et fort pour garantir l’amélioration de la situation sanitaire. Or, le temps de la dissuasion n’est pas celui des procédures. Et si l’idée d’une gradation des peines avec potentiellement une sanction lourde à la clé pouvait s’avérer gage d’efficacité de ce point de vue, les garanties qui s’imposent ne peuvent pas, on le voit, être mises en œuvre, dans la période. Le gouvernement en a sûrement conscience mais il a été contraint de s’adapter. Lors des débats, le député et président de l’Union des Démocrates Indépendants (UDI), Jean-Christophe Lagarde, l’a accusé, à travers son amendement, de vouloir procéder « par effet d’annonce » pour « faire du Buzz sur BFM TV »[57]. Peut-être qu’ici, la dissuasion doit passer par là, quitte à ce que la fragilité du dispositif soit ultérieurement révélée. Peut-être le gouvernement escompte-t-il sur le fait qu’en dépit de ces fragilités, au moment où il aura été mis en œuvre, le dispositif aura porté ses fruits.

Sur un plan théorique, deux palliatifs pourraient être envisagés pour dépasser ces difficultés mais ils s’avéreraient, à l’usage, pires que le mal. Le premier consisterait à admettre l’existence d’une théorie des circonstances exceptionnelles en droit pénal, à l’instar de celle que connaît le droit administratif. Mais elle reviendrait en réalité à déroger à des principes fondamentaux essentiels et intangibles, ce qui ne serait pas admissible. Le recours à la notion de « circonstances particulières » qui a permis au Conseil constitutionnel de ne pas sanctionner le vice de procédure affectant la loi organique[58] adoptée pour suspendre les délais de traitement des QPC pendant la crise sanitaire a déjà ouvert cette brèche[59]. Plus que jamais apparaît-il impérieux de ne pas aller plus loin dans cette permissivité constitutionnelle. Le deuxième palliatif consisterait à renoncer à des sanctions lourdes au profit de sanctions légères mais systématiques qui pourraient être tout aussi dissuasives. Cette alternative constitue une constante des politiques pénales. Néanmoins, le systématisme de la sanction (même légère) implique un système de surveillance généralisée qui constitue en lui-même une atteinte lourde aux libertés. Une telle alternative apparait d’autant plus dangereuse à une époque dans laquelle la question du traçage des malades se fait de plus en plus présente et où chaque téléphone a les attributs du bracelet électronique. Les utopies ont souvent été le creuset des discours et idéologies totalitaires[60]. Il faut donc les accueillir avec la plus grande circonspection.

 

En guise de conclusion, l’on peut rejoindre Jean-Jacques Rousseau pour qui « tout Etat libre, où les grandes crises n’ont pas été prévues, est à chaque orage en danger de péril »[61]. A travers cet axiome, chacun reste libre de blâmer ou d’excuser le gouvernement en considérant que s’il a mis en péril certaines libertés au profit de la sécurité sanitaire, il a aussi fait face à une situation cruellement imprévue au plan juridique.

 

 

 

[1] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

[2] Ibid. art. 11

[3] Ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

[4] Art. 13 : « Les infractions aux articles 5, 8 et 9 sont punies de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende. / Les infractions au premier alinéa de l’article 6 sont punies de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende. /Les infractions au deuxième et aux sixième à dixième alinéas du même article 6 sont punies d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. »

[5] C. Hannoun, « Histoire naturelle de la grippe », La Revue du Praticien, vol. 58, no 15,‎ 15 octobre 2008, pp. 1645-1651

[6] Art. 1er de la loi n° 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces sanitaires de grande ampleur

[7] Art. L.3131-1 al. 1er : « En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population. Le ministre peut également prendre de telles mesures après la fin de l’état d’urgence sanitaire prévu au chapitre Ier bis du présent titre, afin d’assurer la disparition durable de la situation de crise sanitaire. »

[8] Art. 48-1 du Code de procédure pénale

[9] V. par ex. le premier arrêté pris le 30 janvier 2020 pour organiser les mises en quarantaine : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=9B31ED710C7C7885CB27B20B1ECCFBDF.tplgfr37s_2?cidTexte=JORFTEXT000041505448&dateTexte=20200305 , ainsi que celui du 14 mars 2020 ordonnant la fermeture des établissements dont l’activité n’est pas indispensable à la vie de la nation : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041722917&fastPos=22&fastReqId=1546330168&categorieLien=id&navigator=navigatornaturetexte&modifier=ARRETE&fastPos=22&fastReqId=1546330168&oldAction=rechTexte

[10] Art. R. 610-5 du Code pénal

[11] CE, 28 juin 1918, Heyriès, Rec. p. 651 ; CE, 28 février 1919, Dames Dol et Laurent, Rec. p. 208

[12] Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19

[13] Décret n° 2020-264 du 17 mars 2020 portant création d’une contravention réprimant la violation des mesures destinées à prévenir et limiter les conséquences des menaces sanitaires graves sur la santé de la population

[14] Art. R.49-7 du Code de procédure pénale

[15] Amendement n° 256

[16] V. le compte rendu des débats de la deuxième séance du samedi 21 mars 2020 : http://www.assemblee-nationale.fr/15/cri/2019-2020/20200186.asp#P2063878

[17] Art. L.3136-1 al. 3 et 4 du Code de la santé publique

[18] Décret n° 2020-357 du 28 mars 2020 relatif à la forfaitisation de la contravention de la 5e classe réprimant la violation des mesures édictées en cas de menace sanitaire grave et de déclaration de l’état d’urgence sanitaire

[19] Art. R. 49 du Code de procédure pénale

[20] R.49-7 du Code de procédure pénale

[21] V. Infra.

[22] Pour une vue synthétique d’ensemble v la présentation du Pr. J.-B. Perrier : https://youtu.be/LYMaEqIBOuU

[23] Art. L.3136-1 al. 1 et 2 du Code de la santé publique

[24] CE, ord. 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n° 440057

[25] Sur ces questions, v. nota. J.-Y. Maréchal « Elément moral de l’infraction » in JurisClasseur Pénal Code, art. 121-3, fasc. 20 ; sur le cas des contraventions, Ibid. n° 16

[26] Art. R.415-6 du Code de la route

[27] V. par ex. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, éd. Cujas, 1967, p. 580 et s. ; D. Thomas « Récidive et réitération » in JurisClasseur Droit pénal, fasc. 20, n°35

[28] Art. 132-8 et s. du Code pénal

[29] « La réalité d’une infraction entraînant retrait de points est établie par le paiement d’une amende forfaitaire ou l’émission du titre exécutoire de l’amende forfaitaire majorée, l’exécution d’une composition pénale ou par une condamnation définitive. »

[30] Art. 529-1 et 529-2 du Code de procédure pénale

[31] Art. 4 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

[32] Art. 132-11 du Code pénal

[33] R. Merle et A Vitu, Op. Cit. p. 349, n° 361

[34] Art. L. 4161-1 du Code de la santé publique

[35] Art. 433-21 du Code pénal

[36] At. 6 du Code de procédure pénale

[37] Crim., 21 octobre 2008, n° 08-82.436 ; D. 2009, p. 46, obs. P. Chaumont

[38] Sur ces notions, v. nota. M. Herzog-Evans « Récidive », in Répertoire Dalloz de droit pénal et de procédure pénale, n° 7 et s.

[39] Art. 132-7 du Code pénal

[40] CE, 12 février 1960, Société Eky, n° 46922, Rec. p. 101

[41] V. par ex. décision n° 2011-204 QPC du 9 décembre 2011, cons. 32

[42] V. par ex. décision n°2006-540 DC, 27 juillet 2006, § 54, 56 et 57 jugeant trop imprécise la notion de « travail collaboratif », décision n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011, cons. n° 3 et 4 jugeant trop imprécise la notion de « d’agissements incestueux »

[43] V. par ex. décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998, § 5 et 7 ; n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016, § 22 et 36 ; n° 2016-608 QPC du 24 janvier 2017, cons. 1, 5 et 6

[44] CE, 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n° 439674

[45] V. travaux préparatoires précités

[46] Ibid.

[47] Circulaire du 25 mars 2020 NOR : JUSD 2008353 C, CRIM – 2020 – 10/H3 créant la NATINF n° 33482

[48] Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999, § 5 et 6

[49] Décision n° 2011-164 QPC, 16 septembre 2011, cons. 3 et 7

[50] Pour être reconnu comme tel, le principe doit provenir d’un texte législatif antérieur à 1946 (décision n° 86-224 du 23 janvier 1987) ; il doit avoir été pris par un régime républicain ou ne pas avoir été remis en cause par un tel régime républicain (décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 ; il doit avoir été d’application continue (décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987) ; être de portée générale et non contingente et revêtir une importance suffisante (décision n° 98-407 du 14 janvier 1999, cons. n° 9) ; enfin, il doit concerner, soit l’organisation des pouvoirs publics, soit la souveraineté nationale, soit des droits et libertés fondamentaux (décision n° 2013-669 DC, 17 mai 2013, cons. 21). Or, si la règle non bis in idem a vu le jour en 1808, sous l’Empire, avec l’article 360 du Code de l’instruction criminelle, cette disposition n’a jamais été remise en cause, notamment sous les deuxième, troisième et quatrième République. Et lorsque le Code de procédure pénale l’a remplacé en 1959, au début de la cinquième République, il l’a reprise à l’article 368 qui est toujours en vigueur. Le principe est de portée générale puisqu’il concerne toutes les incriminations pénales et toute personne sans distinction. Il est enfin d’une importance capitale et à trait aux libertés fondamentales, ainsi qu’en témoigne le fait qu’il soit consacré au plan international par de nombreux instruments de protection des droits de l’homme.

[51] V. par ex. décisions n° 2012-266 QPC du 20 juillet 2012, cons. 8 à 10 ; n° 2013-341 QPC du 27 septembre 2013, cons. n°8 ; n° 2018-745 QPC, 23 novembre 2018, cons. 22

[52] V. CJUE, 17 mai 2011, Arkema France / Commission, T-343/08, points 80-84

[53] Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, cons. 37

[54] Ibid.

[55] V. par ex, CE 14 juin 1991, Association radio solidarité, n° 107365 107859 110270 114646, Rec. p. 232 ; CE, 31 décembre 2019, BFM TV, n° 431164, Rec. T.

[56] V. sur le sujet, J.-M. Sauvé « Les sanctions administratives en droit public français » AJDA numéro spécial, 20 octobre 2001, p. 16 ; H. Pauliat, « l’émergence du concept de sanction administrative », JCP-A, n°11, 11 mars 2013, p. 15

[57] V. débats parlementaires précités

[58] Loi organique n° 2020-365 du 30 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

[59] Décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020

[60] F. Rouvillois, L’utopie (textes choisis et présentés), Flammarion, Coll. GF Corpus, 2013 ; F. Rouvillois, Crime et utopie, Flammarion, hors collection, 2014 ; F. Bussy « l’utopie ou la nécessité des écarts entre l’idéal et la réalité », le Philosophoire, 2015/2, n°44, PP. 55 à 68

[61] J.-J. Rousseau, Considération sur le gouvernement de Pologne, et sur sa réformation projetée, in collections complètes œuvres, Genève 1780-1789, vol. 1, in-4°, p. 480

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