L’arrêt Baldassi de la CEDH : l’interdiction française d’appeler au boycott des produits israéliens viole la liberté d’expression

 

Dans un arrêt du 11 juin 2020, la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après « la Cour » ou « la CEDH ») a constaté une violation par la France de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (ci-après « la Convention » ou « la Conv. EDH »). En effet, selon la Cour, si l’interdiction d’appeler au boycott des produits israéliens telle qu’elle est prévue par la loi pénale française n’entre pas en contradiction avec le principe de légalité pénale (article 7 Conv. EDH), elle ne satisfait pas aux conditions de restriction de la liberté d’expression prévues par l’article 10 § 2 de la Convention. La liberté d’expression de militants associatifs ayant appelé en 2009 et 2010, dans des supermarchés, au boycott des produits israéliens a donc été violée.

 

Par Antoine Quéré, diplômé du Master 2 (recherche) de droit pénal fondamental et comparé franco-allemand de l’Université de Strasbourg

 

 

1 – L’arrêt Baldassi du 11 juin 2020 n’a rien d’équivoque. Certes, le débat sur l’existence en droit pénal français d’une loi réprimant clairement l’appel au boycott de produits en fonction de leur origine géographique n’est toujours pas définitivement réglé. Mais la pénalisation d’un tel appel constituerait assurément une atteinte injustifiée à la liberté d’expression. Les faits de l’affaire Baldassi doivent d’abord être rappelés pour bien comprendre la portée de l’arrêt rendu.

2 – Cette affaire a pour cadre les actions d’une large campagne militante lancée par la société civile palestinienne en 2005, appelée « Boycott-Désinvestissements-Sanctions » ou « BDS ». Les objectifs de cette campagne sont les suivants : la fin de l’occupation israélienne de 1967, la fin de la colonisation et le démantèlement du mur de séparation, la reconnaissance de l’égalité des citoyens arabo-palestiniens d’Israël avec les citoyens juifs d’Israël, et le droit au retour et à l’indemnisation des réfugiés palestiniens. Les organisations palestiniennes prônent pour ce faire le recours à trois moyens qui constituent le nom du mouvement : un boycott d’Israël dans de larges domaines, des désinvestissements économiques et des sanctions juridiques et politiques à son encontre[1]. Ces organisations appellent la société civile internationale à relayer leurs objectifs et les actions de boycotts, désinvestissements et sanctions tant qu’Israël ne respectera pas le droit international.

3 – En France, la campagne BDS n’est relayée par des associations militantes qu’à partir de mars 2009, en réponse à l’opération Plomb durci dans la Bande de Gaza[2]. Dans son rapport de politique pénale de 2009, le procureur général près la cour d’appel de Paris suggère que « les faits de boycott ou de provocation au boycott peuvent s’analyser, selon les espèces, soit en une provocation à la discrimination, soit en une discrimination ayant pour effet d’entraver l’exercice d’une activité économique »[3]. Le 12 février 2010, en réponse à des actions militantes, une circulaire est prise par la Garde des Sceaux de l’époque, Mme Michèle Alliot-Marie. Cette circulaire[4] vise à généraliser la solution retenue par un jugement du tribunal correctionnel de Bordeaux datant de l’avant-veille qui déclare une militante BDS, ayant appelé au boycott des produits israéliens dans un supermarché, coupable de l’infraction de provocation à la discrimination fondée sur la nationalité à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de son appartenance à une nation[5]. Elle demande aux parquets « d’assurer une réponse cohérente et ferme à ces agissements » et de « porter à la connaissance » du Ministère tous les faits d’appel au boycott dont ils sont saisis. La circulaire précise que « si certaines procédures ont déjà fait l’objet de classement sans suite », il appartient aux parquets « d’exposer de manière détaillée les faits et de préciser les éléments d’analyse ayant conduit à ces décisions ». Le 15 mai 2012, le jour même de la passation de pouvoir à la Présidence de la République entre M. Nicolas Sarkozy et M. François Hollande, le Garde des Sceaux, M. Michel Mercier, sur le point de quitter ses fonctions, prend une seconde circulaire[6] visant à préciser le raisonnement juridique que les parquets doivent appliquer lors de leurs poursuites à l’encontre des auteurs d’appels au boycott de produits. Seul le boycott envers les produits israéliens est envisagé. Cette circulaire prétend s’inscrire dans le sillage d’une dépêche antérieure de la Direction des Affaires Criminelles et des Grâces visant à lutter contre le racisme et l’antisémitisme[7]. Deux Gardes des Sceaux ultérieurs, Mme Christiane Taubira et M. Jean-Jacques Urvoas ont critiqué ces circulaires[8] mais ne les ont jamais abrogées.

4 – Depuis 2010, plus d’une centaine de personnes ont fait l’objet d’une procédure de police pour avoir appelé au boycott des produits israéliens et le parquet a décidé pour la majorité des dossiers de classer sans suite ou de procéder à un rappel à la loi. Cependant, un peu plus de quarante personnes ont fait l’objet d’une poursuite devant un tribunal correctionnel[9]. Les poursuites sont exercées par le ministère public, le plus souvent à la suite de plaintes d’associations de défense des intérêts israéliens.

5 – L’affaire Baldassi (du nom d’un des militants impliqués) débute le 26 septembre 2009, quelques mois avant la circulaire « Alliot-Marie ». Dans le cadre de la campagne BDS, cinq militants prennent part à une manifestation dans un magasin Carrefour à Illzach, près de Mulhouse dans le Haut-Rhin. Les militants appellent au boycott des produits en provenance d’Israël, en portant des tee-shirts avec le slogan « Palestine vivra – Boycott d’Israël » ou en distribuant des tracts aux clients sur lesquels est écrit : « Acheter les produits importés d’Israël, c’est légitimer les crimes à Gaza, c’est approuver la politique menée par le gouvernement israélien. » D’autres tracts listent les produits visés et une pétition circule auprès des clients. Les militants remplissent des chariots de produits importés d’Israël et les replacent dans les rayons par la suite. Aucun acte de violence ou de dégradation n’est commis. Aucun propos à caractère raciste n’est prononcé. Le 22 mai 2010, neuf militants de la campagne BDS (dont deux qui avaient participé à l’action du 26 septembre 2009) réitèrent l’action dans le même magasin et selon les mêmes modalités. Les douze militants sont visés par une plainte de Carrefour, puis celle-ci est retirée. Mais des associations de défense des intérêts israéliens se constituent parties civiles : le Bureau National de Vigilance Contre l’Antisémitisme (BNVCA), la Ligue Internationale contre le Racisme et l’Antisémitisme (LICRA), la Chambre de Commerce France-Israël et l’association Avocat Sans Frontière (ASF)[10].

6 – Par deux jugements du 15 décembre 2011, le tribunal correctionnel de Mulhouse, saisi pour des faits de provocation à la discrimination raciale, nationale ou religieuse (article 24, alinéa 8 de la loi sur la Presse du 29 juillet 1881), prononce la relaxe de l’ensemble des militants[11]. Le tribunal considère que l’article 24, alinéa 8 de la loi sur la Presse, qui ne renvoie pas à l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique, ne constitue pas un fondement juridique adapté à la répression d’appels visant à inciter les consommateurs à ne pas acheter de produits israéliens. Puis, la Cour d’appel de Colmar, par deux arrêts du 27 novembre 2013[12], infirme les jugement précédents : les douze militants sont condamnés pour provocation à la discrimination raciale, nationale ou religieuse, à chacun 1 000 euros d’amende avec sursis. Ils doivent également dédommager solidairement les parties civiles à hauteur de 28 000 euros. La chambre criminelle de la Cour de cassation rejette les pourvois des requérants par deux arrêts du 20 octobre 2015[13]. Les militants condamnés déposent alors une requête au greffe de la Cour européenne des droits de l’Homme pour dénoncer une violation de l’article 7 (pas de peine sans loi) et de l’article 10 (liberté d’expression) de la Convention européenne des droits de l’Homme[14]. La Cinquième section de la CEDH rend son arrêt le 11 juin 2020[15].

7 – Si l’interdiction généralisée de l’appel au boycott des produits en provenance d’un pays est unanimement jugée incompatible avec l’article 10 de la Conv. EDH qui protège la liberté d’expression, les juges de Strasbourg ont à la majorité constaté la non violation du principe de légalité pénale (article 7 Conv. EDH) : le mystère de la prévisibilité du droit pénal français relatif aux appels au boycott reste non élucidé.

 

I – Une interdiction généralisée de l’appel au boycott des produits israéliens incompatible avec la liberté d’expression (article 10 Conv. EDH)

8 – A l’unanimité de ses juges, la CEDH condamne l’ « attentat juridique »[16] que constitue en France la répression pénale des appels au boycott des produits israéliens. L’article 10 de la Convention protège la liberté d’expression sauf exceptions et le cas d’espèce n’entre pas, selon la Cour, dans ces dernières.

9 – En effet, la condamnation des militants BDS par les autorités judiciaires françaises constitue une ingérence dans l’exercice de leur liberté d’expression puisque le « boycott est avant tout une modalité d’expression d’opinions protestataires »[17] : cela n’a pas prêté à controverse entre les parties. La question était de savoir si cette ingérence est prévue par la loi, dirigée vers un ou des buts légitimes (énoncés au § 2 de l’article 10) et nécessaire dans une société démocratique pour les atteindre[18]. Si la Cour admet que l’ingérence est prévue par la loi[19], elle passe rapidement sur la légitimité des buts visés.

10 –Selon la Cour de cassation, les deux buts visés par l’ingérence étaient la « défense de l’ordre » et la « protection des droits d’autrui ». La Cour européenne s’abstient de tout développement concernant ces notions. Elle considère que l’ingérence litigieuse, qui vise au respect du droit des producteurs ou des fournisseurs israéliens d’accéder à un marché (ici le marché français), a bien pour but la protection des « droits d’autrui » au sens du second paragraphe de l’article 10[20]. Cette absence de tout contrôle par les juges de Strasbourg de la réalité du but visé par l’ingérence est regrettable, car elle aboutit à vider la notion de son contenu. En revanche, la Cour s’attarde sur l’analyse du caractère nécessaire de cette ingérence, en reprenant notamment la clef de lecture de l’article 10 issue de son arrêt de Grande Chambre Perinçek du 15 octobre 2015[21]. En effet, la protection de la liberté d’expression concerne avant tout les opinions qui heurtent, choquent ou inquiètent : « ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique » »[22]. Cependant, l’appel au boycott constitue une « modalité particulière d’exercice de la liberté d’expression en ce qu’il combine l’expression d’une opinion protestataire et l’incitation à un traitement différencié de sorte que, selon les circonstances qui le caractérisent, il est susceptible de constituer un appel à la discrimination d’autrui »[23]. Un appel à la discrimination[24] d’autrui relevant de l’appel à l’intolérance est la ligne rouge à ne pas dépasser. A-t-elle été dépassée en l’espèce ?

11 – Avant de répondre à cette question la Cour prend la peine d’écarter l’application par analogie des conclusions de l’arrêt Willem c. France de 2009[25]. C’est une clarification bienvenue des fondements du raisonnement ayant conduit au constat de non-violation de l’article 10 de la Convention pour la condamnation du maire de Seclin qui avait annoncé en conseil municipal le boycott de produits israéliens. La CEDH admet que cette confirmation repose « pour beaucoup »[26], si ce n’est exclusivement, sur la qualité d’élu local du maire condamné et sur l’absence de débat démocratique avant la déclaration de boycott. En effet, le maire était tenu par son devoir de réserve et une certaine neutralité, et l’annonce du boycott faite en conseil municipal n’avait été précédée d’aucun vote ni débat. Cette interprétation que livre la Cour européenne le 11 juin 2020 a déjà été anticipée par la Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles en 2018 : la Haute juridiction britannique n’a pas censuré, au nom de la liberté d’expression, une délibération du conseil municipal de Leicester qui appelait au boycott des produits israéliens. Il y avait eu un débat démocratique au sein du conseil municipal et la commune ne faisait qu’appeler au boycott sans le pratiquer elle-même[27]. En revanche, les critiques portées à l’encontre de l’arrêt Willem restent les mêmes, s’agissant de l’arrêt Baldassi : la Cour européenne n’explique pas en quoi un maire – un responsable politique local – est tenu à un devoir de réserve et de neutralité. Il est difficile de comprendre pourquoi un élu local, qui doit participer aux débats politiques, disposerait d’une liberté d’expression moins large que celle d’un militant associatif[28]. En tout état de cause, l’affaire Willem n’a pas grand-chose à voir avec l’affaire Baldassi puisque les requérants sont de simples citoyens sans mandat électoral ni pouvoir d’influence notoire sur les consommateurs et leur action militante visait justement à stimuler le débat démocratique[29].

12 – La CEDH est ensuite d’avis que dans le cas qui lui est soumis, la limite de l’appel à l’intolérance, à la haine ou à la violence n’a pas été franchi et que c’est à tort que les juridictions françaises ont restreint la liberté d’expression des militants. Ni propos raciste, ni violence, ni dégât matériel n’ont été constaté[30]. Aucun désordre public n’a été observé[31].

13 – Or, telle que la condamnation des militants le démontre, « le droit français interdit tout appel au boycott de produits à raison de leur origine géographique, quels que soient la teneur de cet appel, ses motifs et les circonstances dans lequel il s’inscrit »[32]. C’est cette interdiction généralisée qui pose logiquement problème à la Cour : il en aurait été autrement si la loi française prévoyait une interdiction de l’appel au boycott motivé par des considérations racistes par exemple. Interdire a priori l’appel au boycott, c’est méconnaître la tradition historique et démocratique liée à cet instrument politique : l’appel au boycott des produits sud-africains a par exemple impacté les milieux d’affaires du pays qui, affectés économiquement, ont joué un rôle important dans la décision du gouvernement sud-africain d’engager de vraies négociations avec le Congrès National Africain (ANC). Concernant encore la lutte contre la ségrégation raciale, dans une décision de 1982 qui n’a jamais été remise en question, la Cour suprême des États-Unis a déclaré légal l’appel au boycott de commerces refusant d’embaucher du personnel noir, appel couvert par le premier amendement de la Constitution étasunienne qui garantit notamment la liberté d’expression et d’association[33].

14 – Ainsi la « mise en balance » des droits et intérêts en présence est rendue impossible par cette généralisation de la répression qui semble exclure automatiquement l’application de la Convention. Cette généralisation a eu pour conséquence fâcheuse que la Cour d’appel de Colmar a pu croire qu’elle n’avait pas à expliquer en quoi, au regard des circonstances de l’affaire, la condamnation des militants associatifs était nécessaire dans une société démocratique[34]. Or, une motivation circonstanciée était d’autant plus essentielle que le thème abordé par leurs actions et leurs propos portait sur un sujet d’intérêt général (« celui du respect du droit international public par l’État d’Israël et de la situation des droits de l’homme dans les territoires palestiniens occupés »[35]) et relevant de l’expression politique et militante[36]. La France a ainsi violé l’article 10 de la Convention qui protégeait la liberté d’expression des militants.

15 – Si la Cour d’appel de Colmar et la Cour de cassation semblent assurément s’être trompées à la fois de méthode et de solution, tel n’a pas été le cas du tribunal de grande instance de Paris. Dans une décision de relaxe d’une militante BDS prononcée en 2011, il a considéré que l’importance du conflit israélo-palestinien et l’impasse dans lequel il se trouve justifient, pour ce sujet d’intérêt général, une protection particulière de la liberté d’expression :

« Une telle confrontation des points de vue est précisément de nature à convaincre que l’appel pacifique et sans contrainte au boycott des produits israéliens est indissociable du débat d’opinion que suscitent partout dans le monde les préoccupations liées au règlement d’un conflit endémique depuis plus de 60 ans »[37].

En 2012, la Cour d’appel de Paris a confirmé cette décision en précisant que l’appel d’un citoyen au boycott des produits d’un État constitue une forme de « critique pacifique de la politique d’un État relevant du libre jeu du débat politique, qui se trouve, aux termes de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, au cœur même de la notion de société démocratique »[38]. L’arrêt Baldassi consacre en quelque sorte la position des juges parisiens.

 

II – Le constat de non-violation du principe de légalité pénale (article 7 Conv. EDH) : un mystère non élucidé

16 – Si juridiquement l’arrêt Baldassi est d’une grande importance puisqu’il consacre la liberté d’expression des militants dont les actions sont exemptes de propos haineux, racistes ou intolérants, il présente également un intérêt dans ses aspects plus techniques qui ont trait au principe de légalité pénale. A l’unanimité moins une voix, la CEDH aboutit à un constat de non-violation de l’article 7 de la Convention. La voix dissidente est celle de la présidente de la formation de jugement.

17 – Le principe de légalité pénale (Nullum crimen sine lege – Pas de crime sans loi) énoncé à l’article 7 de la Convention et consacré par l’arrêt Vasiliauskas c. Lituanie de 2015[39] implique ceux de clarté et de prévisibilité du texte d’incrimination : la répression de l’appel au boycott des produits en provenance d’Israël devait être prévue par la loi pénale française et les militants devaient savoir au moment des manifestations dans le Carrefour d’Illzach qu’ils risquaient de se faire condamner à ce titre. De tels principes sont reconnus au niveau interne par le Conseil constitutionnel pour « exclure l’arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d’infractions »[40].

18 – Une clarification s’impose, quant à l’incrimination retenue contre les militants BDS par les juridictions françaises. Ils ont été condamnés au titre de l’article 24, alinéa 8 de la loi du 29 juillet 1881 pour provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence envers un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une race, une religion ou une nation déterminée. Selon la Cour d’appel de Colmar, ce groupe de personnes était en l’occurrence constitué des producteurs et fournisseurs israéliens. Mais si la prévention ne visait pas la discrimination économique, cette dernière forme de discrimination était au cœur des débats devant les juridictions du fond (qui n’ont pas pu requalifier[41]) et dans les conclusions des parties devant la CEDH. La Cour de Strasbourg raisonne ainsi essentiellement à partir de cette incrimination de discrimination économique[42]. Le problème est le suivant : la discrimination économique est réprimée par les articles 225-1 et 225-2, 2° du Code pénal. Or, l’article 24 de la loi de 1881 condamne la provocation à la discrimination. Mais à quelle discrimination ? Si l’article 24, alinéa 9 renvoie explicitement aux articles précités du Code pénal et réprime ainsi la provocation à la discrimination économique sur fondement du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap d’une personne, l’article 24, alinéa 8 (sur le fondement duquel les militants BDS ont été condamnés) qui réprime la provocation à la discrimination à raison de l’origine ethnique, raciale, religieuse ou nationale d’une personne, ne renvoie pas à ces articles du Code pénal.

19 – S’il n’est pas clair dans le texte que l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 renvoie à la discrimination économique, la Cour européenne admet selon une jurisprudence constante que la notion de « droit » au cœur du principe de légalité pénale englobe le droit écrit comme non écrit[43] : les tribunaux nationaux peuvent préciser le texte pénal et celui-ci sera considéré comme clair si la jurisprudence est unanime sur son interprétation. En l’espèce, la Cour constate qu’ « en l’état de la jurisprudence à l’époque des faits de leur cause, les requérants pouvaient savoir qu’ils risquaient d’être condamnés sur le fondement de l’article 24, alinéa 8, de la loi du 29 juillet 1881 en raison de l’appel au boycott des produits importés d’Israël qu’ils ont proféré »[44]. La CEDH se fonde sur un arrêt du 28 septembre 2004 de la Cour de cassation qui entérinait dans l’affaire Willem l’arrêt de la Cour d’appel de Douai du 11 septembre 2003 : il y était affirmé que l’article 24 renvoyait implicitement aux dispositions des articles 225-1 et 225-2 du Code pénal. En 2009 et 2010, au cours desquelles les actions des militants BDS ont eu lieu, il existait ainsi un précédent jurisprudentiel, rendant prévisible une condamnation pénale. L’article 7 de la Convention n’a donc pas été violé, selon la Cour.

20 – L’opinion partiellement dissidente de la présidente de la formation de jugement, Mme Siofra O’ Leary, offre des développements intéressants sur cette question de légalité pénale. Bien placée pour parler de boycott[45], la juge O’ Leary « regrette » de ne pouvoir se rallier au constat de non-violation de l’article 7 de la Convention[46]. Pour elle, la CEDH et la Cour de cassation française persistent depuis de nombreuses années à ignorer la question de la prévisibilité et de la clarté du droit pénal français relatif à l’appel au boycott[47].

21 – Ainsi la CEDH valide l’interprétation « inventive et peu habituelle »[48] d’un texte pénal proposée par les autorités françaises. En effet, même si l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 ne vise pas explicitement la discrimination économique, référence y serait faite dans les travaux préparatoires ayant précédé l’adoption de cet article. Les débats parlementaires font référence à la « Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale » qui, dans son article premier, énonce que l’expression « discrimination raciale » renvoie notamment au domaine économique. C’est une interprétation téléologique trop extensive de la loi pénale française réalisée au détriment des militants BDS et cela entre, selon la juge irlandaise, en contradiction avec le principe de légalité pénale et l’impératif d’accessibilité et de prévisibilité de la loi pénale[49]. Le juge français aurait dû interpréter strictement le texte répressif[50] qui ne concerne pas explicitement les appels au boycott de produits. L’objection avancée rejoint largement les critiques déjà formulées par certains auteurs à l’encontre d’une législation à tiroir et peu explicite, interprétée de manière trop extensive par la Cour de cassation[51].

22 – L’ambivalence du raisonnement de la CEDH ressort ensuite de ce que la Cour ne se prononce pas sur l’interprétation faite par les juridictions françaises dans l’affaire Willem : elle affirme que c’est « au premier chef aux autorités nationales, notamment aux tribunaux, qu’il incombe d’interpréter et d’appliquer le droit national »[52]. La CEDH dans l’affaire Willem ne répond pas à la question de légalité qui posait problème et « cette carence dans une affaire qui concernait des faits très différents […] vient d’être transposée telle quelle dans la présente affaire »[53]. Un maire avait été condamné dans des circonstances particulières et ni la qualité de maire, ni ces circonstances particulières ne sont observables dans l’affaire Baldassi. Le paradoxe est poussé à son paroxysme puisque la Cour, tout en affirmant qu’une distinction nette doit être faite entre l’affaire Willem et l’affaire Baldassi pour aboutir à un constat de violation de l’article 10, utilise le raisonnement des juridictions françaises dans l’affaire Willem pour constater la non-violation de l’article 7.

23 – Si l’affaire Willem n’est pas pertinente au regard des faits et particularités de l’affaire Baldassi, comment peut-elle servir de référence en matière de prévisibilité de la loi pénale ?Autrement dit, si la jurisprudence Willem est écartée, que reste-t-il pour que les militants BDS aient été capables, au moment des faits, de prévoir qu’ils pouvaient être condamnés ? Rien. Les circulaires « Alliot-Marie et Mercier » sont postérieures à la commission des faits[54] et les décisions antagonistes rendues après 2009 et 2010 montrent « que le droit interne était loin d’être clair »[55]. L’arrêt de la Cour de cassation de 2015 qui, malgré son raisonnement « regrettable »[56], tranche le débat, intervient bien après les faits. Ainsi ni les requérants, ni des professionnels du droit n’auraient pu prévoir à l’époque des faits que ces premiers seraient condamnés[57]. La CEDH ne répond pas sur ce point à l’argumentation développée par la juge irlandaise.

 

Conclusion

24 – En définitive et malgré les critiques formulées par les requérants et les objections soulevées par la juge O’Leary, la CEDH a jugé bon de ne pas sanctionner la France au titre du non-respect du principe de légalité pénale : la « loi » pénale française réprimerait clairement l’appel au boycott des produits israéliens. Mais cette répression vient d’être jugée unanimement inconventionnelle puisque violant sans justification la liberté d’expression des militants de la campagne BDS.

25 – Il doit d’abord être rappelé que les « militants-requérants » sont encore officiellement condamnés par les juridictions françaises. Le sursis accompagnant leur peine est levé depuis longtemps mais leur casier judiciaire en est toujours affecté. Une procédure de réexamen des décisions de condamnation pourra être entreprise sous un an[58] après que la décision de la CEDH du 11 juin ait été rendue définitive.

26 – En effet, l’arrêt Baldassi du 11 juin 2020 est susceptible d’un renvoi devant la Grande Chambre jusqu’au 11 septembre 2020. Seul l’avenir dira si le gouvernement français, sous pression des parties civiles, fera ou non une telle demande. Une confirmation par la Grande Chambre de l’arrêt Baldassi serait susceptible de ternir un peu plus l’image de la France, qui a été condamnée à plusieurs reprises par la Cour en 2020[59]. La jurisprudence de la CEDH en matière de limite à la liberté d’expression semblant avoir été clarifiée et stabilisée depuis l’arrêt Perinçek de 2015, il est de toute façon peu probable qu’un recours du Gouvernement puisse aboutir. Le cas échéant, il serait souhaitable que la Grande Chambre réitère le constat de violation de l’article 10 et en profite pour traiter réellement la question du principe de légalité pénale qui semble être malmené.

27 – Enfin, quand la décision de la CEDH deviendra définitive et au cas où la Grande Chambre constaterait une seconde fois la violation de l’article 10, un recours en annulation contre les circulaires « Alliot-Marie » et « Mercier » pourrait être déposé : la base légale étant solide, il ne s’agira plus de demander l’annulation de ces textes, qui restent des « épées de Damoclès »[60] au-dessus de la tête des militants, mais de l’exiger.

 

 

[1]              Palestinian Civil Society Organisations, « Palestinian Civil Society Call for BDS », 9 juillet 2005, [En ligne : https://bdsmovement.net/call – Consulté le 2 juillet 2020].

[2]              Cette opération dure de décembre 2008 à janvier 2009 et consiste en une réponse militaire israélienne aux tirs de roquettes du Hamas depuis la Bande de Gaza qui visaient les populations israéliennes. Les deux phases de l’opération – bombardements aériens puis raids terrestres – font environ 1 330 morts et plus de 5 200 blessés du côté palestinien contre 13 morts et plus de 200 blessés du côté israélien.

[3]              Ce « Rapport de politique pénale 2009 » n’a pas été rendu public. Il est cité dans HUREL B. « Il est désormais interdit de boycotter », Libération, Tribune, 19 novembre 2010. Son auteur est M. Laurent Le Mesle, qui fut procureur général près la cour d’appel de Paris du 13 septembre 2006 au 25 décembre 2009, date à laquelle il devient Premier avocat général à la Cour de cassation.

[4]              DACG (Direction des Affaires Criminelles et des Grâces), « Procédures faisant suite à des appels au boycott des produits israéliens », Circulaire CRIM-AP n°09-900-A4, 12 février 2010.

[5]              TGI Bordeaux, 10 février 2010, n°09218000215. Le jugement sera confirmé en appel – CA Bordeaux, 22 octobre 2010, n° 10/00286 : Recueil Dalloz 2011, p. 931, note POISSONNIER, G. – puis les deux pourvois en cassation seront rejetés par la chambre criminelle – Cass. Crim., 7 juin 2011, n°10-88315, Bull. crim., 2011 n° 123 et Cass. Crim., 22 mai 2012, n° 10-88.315, Bull. crim., 2012, n° 131 : AJP, 2012, p. 592, note POISSONNIER G. et DUBUISSON F..

[6]              DACG (Direction des Affaires Criminelles et des Grâces), « Poursuites engagées sur le fondement de l’article 24 alinéa 8 de la loi du 29 juillet 1881 en matière de boycott des produits israéliens », Circulaire CRIM-AP n°2012-0034-A 4, 15 mai 2012.

[7]              DACG (Direction des Affaires Criminelles et des Grâces), « Réponses judiciaires face à la recrudescence des actes à caractère raciste, xénophobe ou antisémite », Dépêche n°12-2-A4, 30 mars 2012.

[8]              En ce qui concerne M. Jean-Jacques Urvoas, voir sa lettre à Mme Chritsiane Taubira (Ministre de la Justice à l’époque) et sa lettre à M. Jean-Pierre Jeudy (président de l’Association France-Palestine Solidarité du Centre Bretagne) écrites à Quimper le 20 novembre 2015. En ce qui concerne Mme Christiane Taubira, voir ses propos tenus en réponse au sociologue M. Eric Fassin à ce sujet : Médiapart, « Christiane Taubira face à Médiapart », 18 décembre 2013, Soirée-débat animée par M. Frédéric Bonnaud, [En ligne : https://www.youtube.com/watch?v=xx6Bh10M5bk – Vidéo consultée le 2 avril 2020 – Propos pertinents : de 1h53min00sec à 1h57min06sec].

[9]              POISSONNIER G. et DUHAMEL J.-C, « La tentative de pénalisation des appels au boycott des produits israéliens par les circulaires Alliot-Marie et Mercier », RDLF, 2015, chronique n° 5, p. 2.

[10]            L’association Avocat Sans Frontière (ASF) est distincte de l’association Avocats Sans Frontière France (ASF France). ASF est une association dont l’objet est principalement la défense des intérêts d’Israël et de la population juive, association fondée le 22 août 1983 par l’avocat M. Gilles-William Goldnadel. Cet avocat franco-israélien se positionne dans un courant sioniste néo-conservateur. ASF France est, quant à elle, une association de solidarité internationale fondée le 25 octobre 1998 par François Cantier et dont l’objet est la promotion du respect des droits de l’Homme et des règles de l’état de droit dans le monde.

[11]            POISSONNIER G., « Appel citoyen au boycott des produits d’un Etat : décisions de relaxe », Commentaire de TGI Mulhouse 15 décembre 2011 n°3309-2011 et n° 3310/2011, Recueil Dalloz n°7, p. 439, 16 février 2012.

[12]            CA Colmar, 27 novembre 2013, n° 13-01122 et n° 13-01129 : JCP ed. G 2014, 64, note POISSONNIER G. et DUBUISSON F..

[13]            SERMET L. et POISSONNIER G., « L’appel au boycott des produits israéliens dans tous ses états », Commentaire des arrêts Cass. crim., 20 octobre 2015, n° 14-80020, Bull. Crim., 2016, n° 838, et n° 14-80021 (non publié au Bulletin), Gazette du Palais, n°344, page 7, 10 décembre 2015.

[14]            Deux formulaires sont enregistrés au greffe de la Cour le 17 et 21 mars 2016. Les requêtes sont transmises au gouvernement français le 12 avril 2017 par une décision du 7 avril 2017 (CEDH, Baldassi c/ France et 6 autres affaires, 7 avril 2017, n° 15271/16). Le gouvernement produit ses observations le 24 octobre 2017. Les requérants font une contre-observation et une demande en satisfaction équitable le 29 janvier 2018, que le gouvernement conteste le 3 mars 2018.

[15]            CEDH, Baldassi et autres c. France, requêtes n° 15271/16 et 6 autres, 11 juin 2020.

[16]            Op. cit., HUREL B., 2010.

[17]            § 63 de l’arrêt commenté.

[18]            § 58 de l’arrêt commenté.

[19]            C’est la question de la non-violation du principe de légalité pénale qui sera abordée ultérieurement.

[20]            § 60 de l’arrêt commenté.

[21]            CEDH, (Grande Chambre), Perinçek c. Suisse, 15 octobre 2015, n° 27510/08.

[22]            § 61 de l’arrêt commenté.

[23]            § 64 de l’arrêt commenté.

[24]            Le néologisme « discriminer » vient du latin discriminare signifiant « mettre à part, séparer, distinguer » et n’est pas a priori un terme péjoratif. Il y a seulement des discriminations justifiées et d’autres injustifiées, illégitimes, mais dans les deux cas il pourrait être possible de parler de « discrimination ».

[25]            CEDH, Willem c/ France, 16 juillet 2009, n° 10883/05.

[26]            § 69 de l’arrêt commenté.

[27]            England and Wales Court of Appeal (Civil Division), 3 juillet 2018, Jewish Rights Watch Ltd vs. Leicester City Council, n° C1/2016/2887 ; Voir POISSONNIER G., « Le droit à l’appel au boycott reconnu par la Cour d’appel de l’Angleterre et du pays de Galles », sur le site de l’AURDIP – Association des Universitaires pour le Respect du Droit International en Palestine, 5 novembre 2018.

[28]            FLAUSS, J.-F., « L’appel au boycott économique », AJDA, 2009, p. 1944.

[29]            § 70 de l’arrêt commenté.

[30]            § 71 de l’arrêt commenté.

[31]            DUHAMEL J.-C., « L’appel au boycott des produits israéliens ne relève pas de la liberté d’expression, mais constitue une provocation à la discrimination. Analyse critique d’une jurisprudence française », Commentaire des arrêts Cass. crim. 20 octobre 2015 n° 14-80020, Bull. Crim., 2016, n°838, et n° 14-80021 (non publié au Bulletin), RDLF, Chronique numéro 9, 2016, § 19.

[32]            § 75 de l’arrêt commenté.

[33]            Supreme Court of the United States, National Association for the Advancement of Colored People v. Clairborne Hardware Co, n°81-202, 2 juillet 1982. La NAACP (National Association for the Advancement of Colored People) avait entrepris une campagne de boycott contre certains commerces tenus par des Blancs qui refusaient de servir ou d’embaucher des Noirs. Voir POISSONNIER Ghislain, « Interdiction de l’appel au boycott : que dit la Cour suprême américaine ? »,Tribune/Commentaire sur le site internet de l’AURDIP (Association des Universitaires pour le Respect du Droit International en Palestine), 3 juin 2016.

[34]            §§ 76 et 77 de l’arrêt commenté.

[35]            § 78 de l’arrêt commenté.

[36]            Ibid., citant CEDH, Mamère c. France, n° 12697/03, § 20, 2006.

[37]            T.G.I. Paris, 8 juillet 2011, n° 0918708077, Gaz. Pal., 1^er septembre 2011, p. 15, note POISSONNIER G.

[38]            C.A. Paris, pôle 2, ch. 7, 24 mai 2012, n° 11/6623, Gaz. Pal., 25-26 juillet 2012, p. 20, note POISSONNIER G.

[39]            § 35 de l’arrêt commenté, citant CEDH (Grande Chambre), Vasiliauskas c. Lituanie, 2015, n°35343/05, §§ 153-157 et 160.

[40]            Conseil constitutionnel, Déc. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. n° 10.

[41]            En effet, une telle opération de qualification est interdite en matière d’infraction de presse.

[42]            § 25 de l’arrêt commenté. La Cour dit que « les requérants se plaignent d’avoir été condamnés […] pour incitation à la discrimination économique ».

[43]            § 35 de l’arrêt commenté.

[44]            § 40 de l’arrêt commenté.

[45]            La présidente irlandaise se permet un clin d’œil à la fin de son opinion partiellement dissidente : elle fait référence aux origines du mot « boycott » qui viennent d’un conflit datant de 1880 entre des fermiers et métayers irlandais et Charles Cunningham Boycott, un notable qui leur menait la vie dure. L’opinion est « partiellement » dissidente car elle a voté pour la violation de l’article 10 mais contre le constat de non-violation de l’article 7.

[46]            § 3 de l’opinion partiellement dissidente.

[47]            § 5 de l’opinion partiellement dissidente.

[48]            § 22 de l’opinion partiellement dissidente.

[49]            A titre purement informatif, il est à noter que l’opinion partiellement dissidente fait erreur en indiquant que l’article 225-2 du Code pénal traitant notamment de la discrimination économique (entrave à l’exercice d’une activité économique) fut adopté en 1972 (§ 22 de l’opinion partiellement dissidente). En 1972, c’est l’alinéa 8 de l’article 24 de la loi de 1881 qui fut adopté dans le cadre de la « loi Pleven » du nom du Garde des Sceaux de l’époque. L’article 225-2, 2° sur l’entrave à l’activité économique (discrimination économique) est créé par une loi du 7 juin 1977 visant à empêcher les entreprises françaises de contracter avec des États arabes leur ordonnant de boycotter Israël. L’alinéa 9 de l’article 24 de la loi de 1881 provient, quant à lui, d’une loi adoptée le 30 décembre 2004 pour lutter contre les discriminations sur fondement du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap d’une personne.

[50]            Conseil constitutionnel, Déc. n° 98-399 DC du 5 mai 1998, cons. n° 8. Le Conseil demande au juge d’interpréter strictement les textes d’incrimination.

[51]            MEDARD INGHILTERRA R., « Provocation à la discrimination et appel au boycott de produits étrangers : la Cour de cassation tranche le débat », Commentaire des arrêts Cass. crim. 20 octobre 2015 n° 14-80020, Bull. Crim., 2016, n°838, et n° 14-80021 (non publié au Bulletin), La Revue des droits de l’homme, 8 décembre 2015.

[52]            § 74 de l’arrêt commenté.

[53]            § 23 de l’opinion partiellement dissidente.

[54]            Hormis, en ce qui concerne la circulaire « Alliot-Marie », pour la deuxième action militante du 22 mai 2010. La circulaire fut prise le 12 février 2010.

[55]            § 27 et 28 de l’opinion partiellement dissidente. La juge O’ Leary fait notamment référence aux décisions du T.G.I. de Paris (8 juillet 2011, n° 0918708077) et de la C.A. de Paris (pôle 2, ch. 7, 24 mai 2012, n°11/6623) précitées.

[56]            § 30 de l’opinion partiellement dissidente.

[57]            § 34 de l’opinion partiellement dissidente.

[58]            Article 622-1 du Code de procédure pénale, issu de la loi « Guigou » du 15 juin 2000.

[59]            Voir très récemment : CEDH, J.M.B. et autres c. France, requête n° 9671/15 et 31 autres, 30 janvier 2020 (surpopulation carcérale) et CEDH, Association Innocence en Danger et autres c. France, requête n° 15343/15, 4 juin 2020 (protection de l’enfance).

[60]            POISSONNIER G. et DUHAMEL J.-C., « La tentative de pénalisation des appels au boycott des produits israéliens par les circulaires Alliot-Marie et Mercier », RDLF, 2015, chronique n° 5, p. 2.