La Charte des droits fondamentaux et la « mise en œuvre » nationale du droit de l’Union : précisions de la Cour de justice sur le champ d’application de la Charte

La portée de l’applicabilité aux États membres de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne souffre d’une certaine ambiguïté liée aux termes utilisés à l’article 51, et notamment à la notion de « mise en œuvre » du droit de l’Union par les États membres. Deux arrêts récents, l’arrêt Akerberg Fransson et l’arrêt Melloni, sont venus apporter certaines précisions. Le premier semble confirmer une conception large mais limitée de l’applicabilité de la Charte aux États membres. Le deuxième apporte d’intéressante précisions sur la coexistence des standards européens et nationaux de protection des droits fondamentaux dans le champ d’application de la Charte. Ces deux arrêts apportent d’instructifs éclairages sur la notion de mise en œuvre nationale du droit de l’Union au sens de l’article 51 de la Charte.

Sébastien Platon est Professeur de droit public à Université Montesquieu Bordeaux IV, CRDEI

Le 26 février 2013, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu deux arrêts de grande chambre (CJUE, grande chambre, 26 février 2013, Åklagaren c. Hans Åkerberg Fransson, aff. C‑617/10 ; CJUE, grande chambre, 26 février 2013, Stefano Melloni c. Ministerio Fiscal, aff. C‑399/11)  qui apportent d’intéressantes précisions sur l’applicabilité de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne aux États membres, et notamment sur les contours et les conséquences de la notion de « mise en œuvre » nationale du droit de l’Union qui, en vertu de l’article 51 de la Charte, conditionne cette applicabilité (« Les dispositions de la présente Charte s’adressent aux institutions, organes et organismes de l’Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu’aux États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union »). L’enjeu n’a d’ailleurs pas échappé aux États, qui ont soumis de nombreuses interventions à la Cour.

Les affaires ayant conduit à ces arrêts concernaient toutes les deux les principes posés par la Charte en matière judiciaire et pénale. Au-delà de ce constat, les deux espèces étaient cependant fort distinctes puisque l’une concernait une affaire de fraude fiscale, et l’autre mettait en jeu le mécanisme du mandat européen.

Dans la première affaire, l’affaire Åkerberg Fransson, le sieur Åkerberg Fransson faisait l’objet d’une procédure pénale pour fraude fiscale en matière de TVA. Or, il avait déjà fait l’objet de sanctions fiscales devenues définitives pour les mêmes faits. La Cour de justice de l’Union européenne est alors interrogée, en substance, sur le point de savoir si le principe ne bis in idem, tel qu’il résulte de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, s’oppose à ce que M. Åkerberg Fransson fasse l’objet d’une procédure pénale concernant des faits pour lesquels il a déjà subi une sanction fiscale définitive.

Dans la seconde affaire, l’affaire Melloni, le sieur Melloni avait fait l’objet d’une ordonnance d’extradition prise par la chambre pénale de l’Audiencia Nacional (Espagne) suite à deux mandats d’arrêt européens délivrés par le Tribunale di Ferrara (Italie). Après avoir bénéficié d’une remise en liberté sous caution, M. Melloni a pris la fuite, de sorte qu’il n’a pas pu être remis aux autorités italiennes. Le Tribunale di Ferrara a constaté le défaut de comparution de M. Melloni et a décidé que les notifications seraient désormais signifiées aux avocats ayant reçu sa confiance et désignés par celui-ci. Par un arrêt du Tribunale di Ferrara du 21 juin 2000, qui a par la suite été confirmé par un arrêt de la Corte d’appello di Bologna (Italie) du 14 mars 2003, M. Melloni a été condamné par défaut à une peine de dix ans de prison pour faillite frauduleuse. M. Melloni s’est opposé à sa remise aux autorités italiennes, en faisant valoir, notamment, que le droit procédural italien ne prévoit pas la possibilité de former un recours contre les condamnations rendues par défaut et que l’exécution du mandat d’arrêt européen devrait donc, le cas échéant, être subordonnée à la condition que la République italienne garantisse la possibilité de former un recours contre l’arrêt l’ayant condamné. M. Melloni a introduit, devant le Tribunal Constitucional, un « recurso de amparo » (plainte constitutionnelle) contre l’ordonnance de remise aux autorités italiennes. À l’appui de son recours, il a allégué une violation indirecte des exigences absolues découlant du droit à un procès équitable consacré à l’article 24§2 de la Constitution espagnole. C’est qu’en effet, selon le Tribunal Constitucional, constitue une violation « indirecte » des exigences constitutionnelles du droit à un procès équitable, en portant atteinte au contenu essentiel d’un procès équitable d’une manière qui nuit à la dignité humaine, la décision des juridictions espagnoles d’accepter l’extradition vers des États qui, en cas de délit très grave, autorisent valablement les condamnations par défaut, sans que la remise de la personne condamnée soit subordonnée à la condition que celle-ci puisse contester ces condamnations afin de sauvegarder les droits de la défense. La Cour de justice est interrogée sur la compatibilité de cette situation avec le droit à un recours effectif, à un procès équitable et au respect des droits de la défense.

Outre les problèmes de « fond », les deux espèces soulevaient donc, en ce qui concerne l’applicabilité de la Charte des droits fondamentaux et son articulation avec le droit interne, des problèmes distincts mais se plaçant dans la continuité l’un de l’autre. Dans la première affaire, la question centrale consistait à déterminer si les faits de l’espèce se situaient dans le champ d’application de la Charte. La Cour saisit l’occasion pour s’essayer à une définition du champ d’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (I). Dans la seconde affaire, l’applicabilité de la Charte ne posait pas problème, puisque l’espèce se rattachait clairement à une mise en œuvre de la décision-cadre relative au mandat d’arrêt européen. Ce qui posait problème, c’était alors la différence entre les standards nationaux et les standards européens de protection des droits fondamentaux, la Constitution espagnole étant plus protectrice que le droit de l’Union. Il incombait donc à la Cour de se prononcer sur la concurrence entre standards nationaux et européens de protection des droits fondamentaux dans le champ d’application de la Charte (II). Au terme de l’analyse de ces deux solutions, l’on s’essaiera alors à une synthèse de la notion de « mise en œuvre » nationale du droit de l’Union au sens de l’article 51 de la Charte (III).

I- Le champ d’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : un retour aux « fondamentaux » jurisprudentiels

Dans l’affaire Åkerberg Fransson, le premier problème était celui de la compétence de la Cour et de la recevabilité de la question préjudicielle. L’une comme l’autre étaient tributaires de l’applicabilité de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

C’était là l’occasion pour la Cour de clarifier une question restée en suspens depuis la première rédaction de la Charte, en parallèle au sommet de Nice, et que l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, qui lui donne valeur juridiquement contraignante, ne lui avait pas encore donné l’opportunité de poser clairement. Il s’agit de l’interprétation de l’article 51 de la Charte relatif au champ d’application de celle-ci.

Avant l’entrée en vigueur de la Charte, la jurisprudence de la Cour faisait déjà l’objet d’un flottement quant au champ d’application des principes généraux du droit de l’Union. Dans l’arrêt ERT, la Cour avait estimé que toute réglementation nationale doit être conforme aux principes généraux du droit communautaire « dès lors [qu’elle] entre dans le champ d’application du droit communautaire » (CJCE, 18 juin 1991, Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE (ERT), aff. C-260/89, Rec. p. I-2925, point 42). L’on conçoit ce que cette expression a d’extensif en même temps que d’indéterminé : inclut-elle le champ d’application de l’ensemble des normes juridiques de l’Union, voire l’ensemble du champ de compétence – c’est-à-dire le champ d’application de la compétence (Cf. sur cette expression : Constantinesco V. et Michel V., « Compétences communautaires », Répertoire Dalloz de droit communautaire, n° 140 s. ; Fines F., « Le champ d’application, reflet des compétences communautaires ? », RAE-LEA, 2003-2004, pp. 37 s., spéc. p. 38) – des institutions de l’Union ? En tout cas, l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt ERT illustrait les potentialités de la formule. Dans cette affaire, la réglementation nationale en cause, jugée par la Cour comme étant de nature à entraver l’exercice de la libre prestation des services, avait été soumise aux principes généraux du droit communautaire parce que la Grèce invoquait, pour la justifier, la possibilité de dérogation pour raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique prévue par les articles 56 TCEE (actuel 52 TFUE) et 66 TCEE (actuel 62 TFUE).

Cependant, peu de temps avant, dans l’arrêt Wachauf, la Cour avait semblé manifester une conception plus restrictive du champ d’application des principes généraux du droit communautaire, en affirmant que ceux-ci lient les États « lorsqu’ils mettent en œuvre des réglementations communautaires » (CJCE, 13 juillet 1989, Hubert Wachauf c. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, aff. 5/88, Rec. p. 2609, point 19). Par la suite, la « formule ERT », apparemment plus large puisqu’elle n’implique pas un strict rapport d’exécution du droit de l’UE, semble avoir eu la préférence de la Cour (cf. par ex. CJCE, 29 mai 1997, Kremzow, aff. C‑299/95, Rec. p. I‑2629, point 15 ; CJCE, 22 octobre 2002, Roquette Frères, aff. C‑94/00, Rec. p. I‑9011, point 25 ; CJUE, 15 novembre 2011, Dereci e.a., aff. C‑256/11, non encore publié au Recueil, point 72), bien que la « formule Wachauf » ait parfois été utilisée malgré tout (CJCE, 14 juillet 1994, Graff, aff. C-351/92, Rec. p. I-3361, point 17 ; CJCE, 13 avril 2000, Karlsson, aff. C-292/97, Rec. p. I-2737, point 37) et même dans certains cas en conjonction avec la « formule ERT » (CJCE, 24 mars 1994, Bostock, aff. C-2/92, Rec. p. I-955, point 16).

C’est pourtant une formule très semblable à la « formule Wachauf » que l’on retrouve désormais à l’article 51§1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ce qui pouvait laisser penser à un recul dans le champ d’application de la Charte par rapport au champ d’application des principes généraux du droit.

La Cour a pourtant montré, dans l’arrêt N.S. (CJUE, 21 décembre 2011, N. S. et M. E., aff. jtes C-411/10 et C-493/10, non encore publié au Recueil), que cette formulation apparemment restrictive n’était pas exclusive d’une conception extensive. En effet, dans cet arrêt, et dans une logique tout à fait comparable à celle de la jurisprudence ERT (cf. en ce sens Tinière R., « Application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », Chronique « Droits fondamentaux », Annuaire de droit européen, année 2011, à paraître), la Cour a estimé que le fait, pour l’État, de déroger à la règle de l’État responsable de l’examen des demandes d’asile au sens du règlement « Dublin II », comme ce règlement le permet, était constitutif d’une « mise en œuvre » du droit de l’Union au sens de l’article 51 de la Charte. Par l’arrêt Åkerberg Fransson, la Cour confirme cette conception extensive puisqu’elle estime, en s’appuyant expressément sur ce point sur les « Explications » de la Charte, que la Charte confirme la jurisprudence de la Cour. Or, le premier arrêt qu’elle invoque est précisément l’arrêt ERT, celui-là même que l’on avait pu croire remis en cause par le texte de l’article 51, alors que l’arrêt Wachauf n’est, quant à lui, même pas cité.

Enfin, la Cour relève que « le fait que les réglementations nationales qui servent de fondement auxdites sanctions fiscales et poursuites pénales n’aient pas été adoptées pour transposer la directive 2006/112 ne saurait être de nature à remettre en cause cette conclusion, dès lors que leur application tend à sanctionner une violation des dispositions de ladite directive et vise donc à mettre en œuvre l’obligation imposée par le traité aux États membres de sanctionner de manière effective les comportements attentatoires aux intérêts financiers de l’Union » (point 28). Une telle solution est parfaitement opportune, sauf à faire dépendre le champ d’application de la Charte d’une intention, difficilement prouvable, de l’État de mettre en œuvre le droit de l’Union.

La Cour semble donc retenir une portée ambitieuse du champ d’application de la Charte. Ce qui pourrait d’ailleurs l’exposer à la critique. En effet, la caractéristique fondamentale, pour ne pas dire existentielle, de l’ordre juridique de l’Union européenne est d’être un ordre juridique « de superposition incomplète » (Gautier M. et Melleray F., « Le champ d’application matériel, limite à la primauté du droit communautaire », RAE-LEA, 2003-2004, pp. 27 s., spéc. p. 34) ou « non omniprésent » (« L’ordre communautaire n’a pas un caractère d’omniprésence » : La Pergola A., concl. sur CJCE 29 mai 1997, Kremzow, précité, point 7). Or, cette absence d’omniprésence est une condition nécessaire à la coexistence pacifique entre l’ordre juridique de l’Union européenne et l’ordre juridique national, doté, lui, d’une omniprésence sur le territoire qu’il régit (Gaudin H., « Diversité et évolution des champs d’application en droit communautaire », RAE-LEA, 2003-2004, pp. 7 s., spéc. pp. 11-12) et qui dispose donc d’un espace juridique dénué de la contrainte du droit de l’Union européenne.

Mais pour autant, peut-on réellement déduire de l’arrêt Åkerberg Fransson une portée si ambitieuse du champ d’application de la Charte ? Cela n’est pas certain.

On peut relever, tout d’abord que l’affaire ne donne pas véritablement à la Cour l’occasion de mettre en application une conception ambitieuse du champ d’application de la Charte. C’est qu’en effet, il est difficile de ne pas admettre qu’une poursuite pénale fondée sur une fraude à la TVA est effectivement une forme de mise en œuvre des directives TVA, conformément à la jurisprudence dite « des maïs grecs » (CJCE, 21 septembre 1989, Commission des Communautés européennes c. République hellénique, aff. 68/88, Rec. p. 2965, point 24), en vertu de laquelle les sanctions des violations du droit de l’Union doivent, d’une part, être analogues aux sanctions des violations du droit national d’une importance similaire et, d’autre part, être en tout état de cause effectives, proportionnées et dissuasives, ce qui peut impliquer le recours à la sanction pénale. Plus précisément, en matière de TVA, et comme le relève la Cour, « il découle, d’une part, des articles 2, 250, paragraphe 1, et 273 de la directive 2006/112/CE du Conseil, du 28 novembre 2006, relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (JO L 347, p. 1), qui reprennent notamment les dispositions de l’article 2 de la sixième directive et de l’article 22, paragraphes 4 et 8, de la même directive, dans sa version résultant de l’article 28 nonies de celle-ci, et, d’autre part, de l’article 4, paragraphe 3, TUE que chaque État membre a l’obligation de prendre toutes les mesures législatives et administratives propres à garantir la perception de l’intégralité de la TVA due sur son territoire et à lutter contre la fraude » (point 25).

La Cour, pour asseoir encore davantage sa position – et privilégiant donc la pédagogie sur l’économie de moyens – rattache également la situation en cause à l’article 325 TFUE qui oblige les États membres à lutter contre les activités illicites portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union par des mesures dissuasives et effectives et, en particulier, les oblige à prendre les mêmes mesures pour combattre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union que celles qu’ils prennent pour combattre la fraude portant atteinte à leurs propres intérêts (CJCE, 28 octobre 2010, SGS Belgium e.a., aff. C-367/09, Rec. p. I-10761, points 40 à 42). Or, comme on le sait, et comme la Cour le rappelle, « les ressources propres de l’Union [comprennent] notamment, aux termes de l’article 2, paragraphe 1, de la décision 2007/436/CE, Euratom du Conseil, du 7 juin 2007, relative au système des ressources propres des Communautés européennes (JO L 163, p. 17), les recettes provenant de l’application d’un taux uniforme à l’assiette harmonisée de la TVA déterminée selon les règles de l’Union » (point 26). Un lien direct existe donc entre la perception des recettes provenant de la TVA dans le respect du droit de l’Union applicable et la mise à disposition du budget de l’Union des ressources TVA correspondantes, dès lors que toute lacune dans la perception des premières se trouve potentiellement à l’origine d’une réduction des secondes. Mais encore une fois, ce lien de rattachement entre la situation nationale et le droit de l’Union européenne relève d’un rapport de « mise en œuvre », au sens « wachaufien » – que l’on nous excuse cet abominable néologisme – du terme.

Et surtout, l’esprit général de l’arrêt est celui d’une volonté de fixer les limites du champ d’application de la Charte. La Cour insiste fortement sur ce point : « Lorsque, en revanche, une situation juridique ne relève pas du champ d’application du droit de l’Union, la Cour n’est pas compétente pour en connaître et les dispositions éventuellement invoquées de la Charte ne sauraient, à elles seules, fonder [la] compétence [de la Cour] » (point 22). Il s’agit là, de toute évidence, d’endiguer le flux des questions préjudicielles qui invoquent une violation de la Charte sans que l’affaire au principal ne se rattache à une situation régie par le droit de l’Union. La Charte n’est pas la Convention européenne des droits de l’homme : son but premier est de lier les institutions de l’Union au respect des droits fondamentaux, les États membres n’y sont soumis que par effet réflexe et non pas dans tous les domaines de leur activité.

L’interrogation sur le champ d’application exact de la Charte n’est donc toujours pas complètement levée. Pour autant, et parce qu’il faut bien choisir entre le « verre à moitié plein » et le « verre à moitié vide », on relèvera que l’avocat général P. Cruz Villalón avait conclu, quant à lui, à l’incompétence de la Cour. En effet, selon lui « il ne faut pas oublier que c’est le degré de connexité entre le droit de l’Union «mis en œuvre» en principe et l’exercice de la puissance publique de l’État qui constitue la prémisse de la constatation d’un intérêt de l’Union à garantir le droit fondamental dans cette affaire ». Or, à son avis, « cette connexité est [en l’espèce] extrêmement ténue et, en tout état de cause, insuffisante pour justifier un intérêt clairement identifiable de l’Union à garantir ce droit fondamental particulier au regard de l’Union » (point 57 des conclusions). En ce qu’elle a choisi de se reconnaître compétente, la Cour s’est donc, à tout le moins, positionnée en faveur d’une conception plus large du champ d’application de la Charte que celle de son avocat général…

II- La concurrence entre standards nationaux et standards européens de protection des droits fondamentaux dans le champ d’application de la Charte

Entre autres questions, la juridiction de renvoi dans l’affaire Melloni demandait, en substance, si l’article 53 de la Charte devait être interprété en ce sens qu’il permet à l’État membre d’exécution de subordonner la remise d’une personne condamnée par défaut à la condition que la condamnation puisse être révisée dans l’État membre d’émission, afin d’éviter une atteinte au droit à un procès équitable et aux droits de la défense garantis par sa Constitution.

C’est clairement la question de la différence entre standards nationaux et standards européens de protection des droits fondamentaux qui était en jeu ici. En effet, la juridiction de renvoi estimait que le droit national (constitutionnel) était plus protecteur que le droit de l’Union en ce que le premier impliquait un droit absolu à contester les condamnations par défaut alors que la décision-cadre impose l’exécution du mandat d’arrêt européen même lorsque l’accusé n’était pas présent à l’instance ayant conduit à la décision de remise – sous de très strictes conditions toutefois (article 4 bis  § 1 de la Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil, du 13 juin 2002, relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres, JOUE L 190, p. 1). La Cour de justice avait par ailleurs estimé, dans ses développements précédents du même arrêt Melloni (points 47 à 54), que la décision-cadre était compatible avec la Charte des droits fondamentaux, démontrant bien la différence de standard entre le droit de l’Union et le droit national (espagnol).

La Cour de justice devait donc ici fournir une interprétation du principe contenu dans l’article 53 de la Charte, en vertu duquel « aucune disposition de la présente Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l’homme et libertés fondamentales reconnus, dans leur champ d’application respectif, par le droit de l’Union, le droit international et les conventions internationales auxquelles sont parties l’Union, ou tous les États membres, et notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ainsi que par les constitutions des États membres ». On a pu qualifier ailleurs ce principe de « principe de faveur » (on se permet de renvoyer ici à : Platon S., La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l’ordre juridique français, thèse, Paris, LGDJ, 2008, pp. 145 s.), pour désigner le fait que, lorsque plusieurs sources de droits fondamentaux s’appliquent de manière simultanée, le particulier peut revendiquer l’application du standard de protection le plus élevé. Cette terminologie emprunte, pour partie, au droit du travail, où elle désigne le principe selon lequel, en cas de concours de normes, c’est la norme la plus favorable au travailleur qui s’applique (cf. not. Chalaron Y., « L’application de la disposition la plus favorable », in Les transformations du droit du travail. Études offertes à Gérard Lyon-Caen, Paris, Dalloz, 1989, pp. 243 s. ; Jeammeaud A., « Le principe de faveur. Enquête sur une règle émergente », Dr. soc., 1999, pp. 109 s., spéc. p. 116). Elle emprunte également à la jurisprudence du tribunal fédéral suisse, qui désigne sous l’expression Günstigkeitsprinzip (« principe de faveur ») la solution selon laquelle, en cas de concurrence entre une liberté d’origine fédérale et une liberté d’origine cantonale, sera appliquée celle offrant la protection la plus étendue (BGE, 22 septembre 1982, Ruppl, Pircher et Lamprecht (ATF 108 IA, 55). Cf. not. Hottelier M., Rapport suisse pour la XXIe Table ronde internationale à Aix-en-Provence des 17 et 18 septembre 2004, Justice constitutionnelle, justice ordinaire, justice supranationale : à qui revient la protection des droits fondamentaux en Europe ?, AIJC, 2004, p. 341 s.).

En l’espèce, la juridiction de renvoi soumettait à la Cour de justice une option interprétative de cet article 53 en vertu de laquelle, dans l’hypothèse où le droit constitutionnel national s’avérerait plus protecteur des droits fondamentaux que le droit de l’Union européenne, l’État serait autorisé à ne pas exécuter le mandat d’arrêt européen, alors même que la remise est compatible avec les standards de l’Union européenne. Sans surprise, la Cour de justice rejette cette option, qui serait manifestement contraire à la primauté du droit de l’Union. C’est qu’en effet, la règle contenue à l’article 53 ne permet pas de résoudre les conflits entre droits fondamentaux nationaux et normes de droit de l’Union, et ne pose pas davantage la primauté des droits fondamentaux nationaux sur le droit de l’Union (Platon S., op. cit., p. 163 s. et p. 171 s.).

Néanmoins, la Cour ajoute une précision cruciale au point 60 de son arrêt : « l’article 53 de la Charte confirme que, lorsqu’un acte du droit de l’Union appelle des mesures nationales de mise en œuvre, il reste loisible aux autorités et aux juridictions nationales d’appliquer des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, pourvu que cette application ne compromette pas le niveau de protection prévu par la Charte, telle qu’interprétée par la Cour, ni la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union ».

La Cour mobilise donc à nouveau le concept de « mise en œuvre nationale du droit de l’Union », qui était déjà au centre de l’arrêt Åkerberg Fransson, en opérant une distinction entre les actes de l’Union appelant des mesures nationales de mise en œuvre et ceux n’en appelant pas.

Pour les actes n’appelant pas de mesures nationales de mise en œuvre, les seuls standards qui vaillent sont, fort logiquement, ceux résultant du droit de l’Union. C’est que, dans un tel cas, l’Etat membre n’intervient aucunement, de sorte que les droits fondamentaux nationaux ne peuvent être opposés. Sauf peut-être, comme l’a évoqué de façon très intéressante l’avocat général Y. Bot dans ses conclusions, à invoquer une contrariété entre un acte de l’Union et le principe de respect de l’identité nationale des Etats membres, posé à l’article 4§2 TUE (points 137 s. des conclusions). Mais c’est là une question distincte.

En ce qui concerne les actes appelant des mesures nationales de mise en œuvre, les autorités et juridictions nationales peuvent, en revanche, appliquer aux mesures nationales de mise en œuvre leurs standards nationaux. Il est à noter ici, par conséquent, qu’il y aura en la matière une application cumulative des standards nationaux et des standards européens puisque les droits fondamentaux de l’Union s’appliquent également aux mesures nationales de mise en œuvre du droit de l’Union. Ici donc, le « principe de faveur » trouve un espace pour s’appliquer, et les particuliers pourront mettre en concurrence les standards européens et les standards nationaux pour essayer d’en tirer la meilleure protection possible.

Néanmoins, la Cour de justice pose une limite à cette concurrence, à savoir que l’application du standard national ne doit pas compromettre « le niveau de protection prévu par la Charte, telle qu’interprétée par la Cour, ni la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union ».

La première limite est assez simple à comprendre. Elle signifie que, lorsque le standard le plus protecteur est le standard européen, c’est lui qui doit s’appliquer. Mais c’est là une conséquence assez logique de la concurrence entre standards que permet le « principe de faveur ».

La deuxième limite signifie quant à elle que l’application du standard national ne saurait aller jusqu’à admettre que ce standard permette la violation (primauté) ou l’inexécution (effectivité) de l’acte de l’Union mis en œuvre. Mais ce n’est là, encore une fois, que rappeler que le « principe de faveur » n’est pas une règle de conflit de normes mais une règle de concours entre droits fondamentaux (Platon S., op. cit., p. 171) : le caractère plus protecteur du standard national ne saurait aller jusqu’à autoriser une violation du droit de l’Union – ce qui inclut bien évidemment l’inexécution de ce dernier, laquelle méconnaît le principe de coopération loyale (article 4§3 TUE).

L’applicabilité du standard national plus protecteur dépend donc de la marge de manœuvre laissée aux autorités nationales. Si celle-ci est importante, et donc si l’autorité nationale dispose de plusieurs options pour la mise en œuvre de l’acte de l’Union, le standard national plus protecteur pourra trouver à s’appliquer sans remettre en cause l’acte de droit de l’Union : il se peut alors en effet que seule l’une ou quelques-unes des options de mise en œuvre de cet acte soi(en)t incompatible(s) avec le standard national. En ce cas, il appartient simplement à l’autorité nationale de choisir une option de mise en œuvre compatible avec ses standards nationaux – et, bien sûr, conforme à l’acte de droit de l’Union. En revanche, si la marge de manœuvre pour la mise en œuvre de l’acte de droit de l’Union est faible, le standard national plus protecteur n’aura guère de place pour s’imposer préférentiellement, car il sera difficile de l’appliquer sans compromettre l’effectivité de l’acte de droit de l’Union.

L’on relèvera, au passage, que cette approche est d’ailleurs parfaitement compatible avec la jurisprudence française, tant celle du Conseil constitutionnel (CC 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique) que celle du Conseil d’Etat (CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine e. a., concl. Guyomar,  Rec., p. 55) qui admettent tous les deux que le contrôle de constitutionnalité des actes nationaux de transposition peut être effectué sans porter atteinte à l’exigence constitutionnelle de transposition découlant implicitement de l’article 88-1 de la Constitution française dès lors que les dispositions de la directive que ces actes transposent ne sont pas claires, précises ou inconditionnelles. En revanche, le risque de conflit entre droit constitutionnel et droit de l’Union, en général désamorcé par le constat d’une « équivalence » entre principes constitutionnels français et principes du droit de l’union, réapparaît dans le cas contraire.

On notera pour terminer que l’affaire Melloni mettait en jeu une configuration un peu particulière : c’est celle dans laquelle l’acte de l’Union a pour objet d’harmoniser les degrés de protection des droits fondamentaux dans un domaine donné. C’était en particulier le cas de la décision-cadre 2009/299 (décision-cadre 2009/299/JAI du Conseil, du 26 février 2009, JOUE L 81, p. 24), qui a modifié la décision-cadre 2002/584 pour harmoniser les conditions dans lesquelles un État peut refuser l’exécution du mandat d’arrêt européen en cas de jugement par défaut. Cette décision-cadre vise donc précisément à remédier aux difficultés de la reconnaissance mutuelle des décisions rendues en l’absence de la personne concernée à son procès résultant de l’existence, dans les États membres, de différences dans la protection des droits fondamentaux. Dans une telle hypothèse, le jeu du principe de faveur est évidemment interdit par la norme de l’Union puisqu’il s’agit justement d’éviter les divergences entre niveaux de protection des droits fondamentaux. Bien qu’étant constitutive d’un cas particulier et intéressant, cette situation n’est cependant pas conceptuellement distincte du cas où l’application du standard national compromet « la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union ».

III- La notion de « mise en œuvre nationale du droit de l’Union européenne » au sens de la Charte des droits fondamentaux : essai de classification

Au terme de cette analyse rapide des deux arrêts, il est possible d’essayer de synthétiser et d’ordonner la notion de « mise en œuvre nationale du droit de l’Union », en tant qu’elle apparaît non seulement comme le facteur d’applicabilité de la Charte des droits fondamentaux mais également, et par voie de conséquence, comme l’espace dans lequel peut jouer la concurrence entre les standards nationaux et européens de protection des droits fondamentaux.

Pour démarrer la réflexion, l’on aimerait d’abord revenir sur l’arrêt Melloni et sur les limites posées par la Cour au jeu des standards nationaux. La Cour de justice pose en effet que l’application des standards nationaux ne doit compromettre ni la primauté, ni l’unité, ni l’effectivité du droit de l’Union. Cette référence à l’unité du droit de l’Union peut interroger. L’« unité » du droit de l’Union n’est-elle pas, de toute façon, mise à mal par le fait que la norme appelle des mesures nationales de mise en œuvre ? N’est-ce pas à l’auteur de l’acte, au niveau de l’Union européenne, de décider, conformément à l’article 291 TFUE, si cette perte d’unité est acceptable ou inacceptable et, dans le second cas, de conférer des compétences d’exécution à la Commission ou, dans les cas prévus aux articles 24 et 26 du traité sur l’Union européenne, au Conseil ?

C’est qu’en réalité la notion de « mise en œuvre », fort vague, peut connaître deux modalités, que l’on empruntera à la doctrine administrativiste française, et notamment à J.-M. Auby (Auby J.-M., « Le pouvoir réglementaire des autorités des collectivités locales : à propos d’une controverse récente », AJDA, 1984, p. 470) : l’exécution et l’application.

D’une part, la mise en œuvre peut prendre la forme d’une exécution, au sens où J.-M. Auby a utilisé ce terme en définissant les règlements d’exécution des lois, en droit français, comme les règlements qui fixent les mesures complémentaires de la loi, qui déterminent, dans certaines limites juridiques, les modalités d’application de la loi, sans lesquelles celle-ci serait inapplicable. Lorsqu’un acte de l’Union n’est pas d’applicabilité directe – c’est-à-dire lorsqu’il n’est pas suffisamment clair, précis ou inconditionnel – il laisse nécessairement une marge de manœuvre aux États dans l’adoption des mesures d’exécution, et par là-même abandonne nécessairement, en partie, l’idéal d’uniformité. Les standards nationaux peuvent alors trouver à s’appliquer à ces mesures dans la limite des principes de primauté et d’effectivité, comme vu précédemment. Mais dans ce cas, la portée du principe d’unité est réduite ab initio.

Il est à noter, cependant, que le cas particulier des directives est de nature à complexifier un peu ce panorama. En effet, les directives requièrent toujours une transposition nationale, même lorsqu’elles sont claires, précises et inconditionnelles. Si l’on veut bien classer les mesures de transposition parmi les mesures d’exécution (mais il serait tout à fait possible d’en faire une catégorie sui generis), force est alors d’admettre qu’il peut exister des normes directement applicables (c’est-à-dire claires, précises et inconditionnelles) nécessitant pourtant des mesures nationales d’exécution. Et dans ce cas, la marge de manœuvre des autorités nationales se réduit fortement, réduisant corrélativement l’espace dans lequel le standard national plus favorable de protection des droits fondamentaux peut trouver à s’appliquer.

Les mesures de mise en œuvre peuvent également consister en l’application, c’est-à-dire dans l’exercice d’un pouvoir accordé par la norme appliquée.

L’on se permettra d’insister sur le fait que la terminologie utilisée ici est essentiellement stipulative. Dans la doctrine administrativiste française, par exemple, d’autres terminologies ont pu être employées. Ainsi, J.-C. Venezia préfère qualifier de mesures prises « pour l’application » d’un texte les mesures venant « préciser les détails ou les modalités d’application de règles édictées par une autorité supérieure » (Venezia J.-C., « Les mesures d’application », in Mélanges René Chapus, Paris, Montchrestien, 1992, p. 674) – ce que nous avons plutôt fait rentrer dans la catégorie des mesures « d’exécution ».

Ces précisions terminologiques étant faites, l’on doit faire ici deux remarques.

D’une part, en matière « d’application », au sens ici retenu, la marge de manœuvre de l’autorité nationale peut être plus ou moins grande, et elle peut disposer soit d’une compétence liée soit d’un pouvoir discrétionnaire. En l’occurrence, dans l’arrêt Melloni, il s’agissait plutôt de la première hypothèse, celle de la compétence liée, puisque, comme l’indique la Cour, « ainsi qu’il ressort du point 40 du présent arrêt, l’article 4 bis, paragraphe 1, de la décision-cadre 2002/584 n’accorde pas aux États membres la faculté de refuser l’exécution d’un mandat d’arrêt européen lorsque l’intéressé se trouve dans l’un des quatre cas de figure énumérés à cette disposition » (point 61). Dans une telle hypothèse, l’on voit bien comment l’application d’un standard national plus favorable peut méconnaître à la fois les principes de primauté, d’unité et d’effectivité. Cette hypothèse rejoint d’ailleurs aisément les précédentes : là où il y a compétence liée, la marge d’appréciation disparaît évidemment, et le standard national plus favorable ne trouve plus d’espace pour s’appliquer.

D’autre part – et cela nous ramène à l’arrêt Åkerberg Fransson – cette norme générale peut être tout aussi bien la norme de principe qu’une norme dérogatoire : c’est là que l’on rejoint l’hypothèse de la jurisprudence ERT, c’est-à-dire celle dans laquelle l’État mobilise une exception prévue par le droit de l’Union pour justifier une atteinte à une liberté économique et doit alors, dans ce cadre, respecter les droits et principes contenus dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

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En conclusion, les arrêts Åkerberg Fransson et Melloni constituent indéniablement des jalons importants dans la construction et la délimitation d’une espace multi-niveaux de protection des droits fondamentaux – qui est le pendant, comme l’a rappelé l’avocat général P. Cruz Villalón dans ses conclusions sur l’arrêt Åkerberg Fransson, de la nature de « Verfassungsverbund » (Pernice I., « Bestandssicherung der Verfassungen: Verfassungsrechtliche Mechanismen zur Wahrung der Verfassungsordnung », in Bieber, R., et Widmer, P., (dir.), L’espace constitutionnel européen. Der europäische Verfassungsraum. The European constitutional area, Zurich, Schultess Polygraphischer Verlag, 1995, p. 261, et plus récemment, du même auteur, Das Verhältnis europäischer zu nationalen Gerichten im europäischen Verfassungsverbund, Berlin, De Gruyter, 2006, pp. 17 s.) de l’ensemble constitué par l’Union et ses Etats membres. Néanmoins, si l’apport constitué par ces arrêts est indéniable, l’articulation normative interne de cette espace soulève encore certainement des interrogations. Il est probable, par conséquent, que ces arrêts vont susciter une « grappe jurisprudentielle » (pour paraphraser la notion de « grappe d’innovation », due à l’économiste Joseph Schumpeter) tant il est vrai, comme il a été remarqué en doctrine, que la jurisprudence européenne se construit plus à présent par « blocs » que par grands arrêts (Bertrand B., « Les blocs de jurisprudence », RTDE, 2013, p. 741).