L’intérêt de l’enfant au cœur de l’interprétation de l’article 9 de la loi du 21 février 2022 réformant l’adoption (Cass. Civ. 1ère, 23 mai 2024, n° 22-20069 FS-B)

Par Angélique Thurillet-Bersolle, Maître de conférences en droit privé à l’Université de Bourgogne-Franche-Comté, CREDESPO

La Cour de cassation apporte quelques clarifications quant aux critères de mise en œuvre du dispositif exceptionnel permettant, malgré l’opposition de la mère légale, l’adoption plénière par la mère d’intention d’un enfant né d’une PMA pratiquée à l’étranger avant la publication de la loi bioéthique du 2 août 2021.

La comaternité est aujourd’hui juridiquement reconnue en droit français concernant la filiation d’un enfant issu d’une procréation médicalement assistée (PMA) pratiquée par un couple de femmes. Ce double lien de filiation monosexuée a été consacré et facilité dans son établissement par la loi bioéthique du 2 août 2021(1) ayant ouvert la PMA aux couples lesbiens(2) et prévu un mode singulier d’établissement de la filiation : la reconnaissance conjointe anticipée (RCA)(3).

Certaines femmes n’ont cependant pas attendu cette évolution législative française pour concrétiser leur projet parental et recourir à cette technique déjà autorisée les concernant à l’étranger(4). Elles ont dès lors été confrontées au problème de l’établissement en France d’un lien de filiation entre l’enfant né de la PMA pratiquée à l’étranger et la deuxième mère n’ayant pas accouché (appelée mère d’intention, mère sociale ou mère non statutaire(5)). La solution apportée a d’abord été d’ordre jurisprudentiel : si certains juges du fond, sous couvert de fraude à la loi, ont été réfractaires à toute reconnaissance d’un lien juridique entre l’enfant et sa deuxième mère(6), d’autres ont admis l’établissement du second lien de filiation maternel par la voie de l’adoption pour les couples mariés(7). Cette seconde position a d’ailleurs été consacrée par la Cour de cassation dans deux avis en date du 22 septembre 2014(8).

Une réponse a ensuite été inscrite dans les textes puisque la loi bioéthique a pris en compte la situation des couples de femmes ayant consenti à une PMA à l’étranger avant sa publication et a prévu une disposition transitoire leur permettant de bénéficier a posteriori du dispositif de la reconnaissance conjointe(9). Une telle solution de rattrapage impliquant une démarche commune(10) et supposant ainsi une entente entre la mère biologique et la mère d’intention, les couples séparés dans la discorde ont été exclus de son bénéfice(11). C’est la raison pour laquelle la loi du 21 février 2022(12) réformant l’adoption a également inclus une disposition transitoire en son article 9 ainsi rédigée : « A titre exceptionnel, pour une durée de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi, lorsque, sans motif légitime, la mère inscrite dans l’acte de naissance de l’enfant refuse la reconnaissance conjointe prévue au IV de l’article 6 de la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique, la femme qui n’a pas accouché peut demander à adopter l’enfant, sous réserve de rapporter la preuve du projet parental commun et de l’assistance médicale à la procréation réalisée à l’étranger avant la publication de la même loi, dans les conditions prévues par la loi étrangère, sans que puisse lui être opposée l’absence de lien conjugal ni la condition de durée d’accueil prévue au premier alinéa de l’article 345 du code civil. Le tribunal prononce l’adoption s’il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l’intérêt de l’enfant et si la protection de ce dernier l’exige. Il statue par une décision spécialement motivée. L’adoption entraîne les mêmes effets, droits et obligations qu’en matière d’adoption de l’enfant du conjoint, du partenaire d’un pacte civil de solidarité ou du concubin ».

Par ce dispositif palliatif(13), le législateur entend favoriser la régularisation de la situation juridique de la mère non statutaire en cas de situation conflictuelle avec la mère légale et ainsi sécuriser(14) la situation de l’enfant né de la PMA en instaurant un régime ad hoc d’adoption strictement encadré, appelé par certains « adoption forcée »(15) et par d’autres « adoption nonobstant »(16) ou « adoption d’exception »(17).

On pensait le régime juridique de régularisation enfin abouti mais c’était sans compter les difficultés soulevées par les modalités d’appréciation de certains critères de mise en œuvre énoncés dans la disposition transitoire(18). L’arrêt de la première chambre civile en date du 23 mai 2024 est le premier rendu par la Cour de cassation sur la question de l’interprétation à retenir des dispositions de l’article 9 de la loi du 21 février 2022 réformant l’adoption. Dans cette affaire, la Haute cour s’est en effet demandée si le législateur avait « entendu subordonner le prononcé de l’adoption à une condition autonome tenant à l’exigence de protection de l’enfant » en prévoyant que « le tribunal prononce l’adoption s’il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l’intérêt de l’enfant et si la protection de ce dernier l’exige ». En répondant par la négative, la Cour de cassation est venue apporter un éclaircissement important quant aux critères à prendre en compte pour accorder l’adoption au profit de la mère d’intention malgré l’opposition de la mère biologique. Sa décision a permis, certes, de rappeler quelles sont les conditions requises pour accéder à ce nouveau mode d’adoption (I) mais aussi et surtout d’en préciser les critères d’opportunité (II) en usant de la méthode de l’interprétation exégétique (III), ce qui lui a valu d’être publiée au bulletin.

I. Le rappel des conditions d’application de l’adoption « d’exception »

En débutant sa motivation enrichie par la citation de l’article 6, IV, alinéa premier de la loi bioéthique du 2 août 2021 suivi de l’article 9 de la loi du 21 février 2022 réformant l’adoption, la Cour de cassation entend rappeler le cadre strict d’application du régime exceptionnel d’adoption. Ce mode d’adoption spécifique ayant pour effet de passer outre l’opposition de la mère légale à l’adoption, il a vocation à concerner une situation factuelle dont les contours ont été restrictivement délimités par le législateur. En effet, un tel dispositif dit de rattrapage s’applique dans l’hypothèse exceptionnelle d’un enfant né du projet parental d’un couple de femmes ayant eu recours à une PMA pratiquée à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi bioéthique et où la mère gestatrice dont le lien de filiation a été légalement établi refuse sans motif légitime la reconnaissance conjointe. En d’autres termes, cela suppose qu’à l’heure de l’établissement du second lien de filiation maternelle, le couple se soit désuni de manière conflictuelle(19). Une autre condition de mise en œuvre tient au moment auquel la seconde mère entend se prévaloir de ce dispositif puisqu’en tant que disposition transitoire le jeu de l’article 9 est limité dans le temps. Les dispositions transitoires sont en effet adoptées pour des considérations d’opportunité et déterminent les modalités de leur action dans le temps. Elles sont par nature temporaires et présentent un caractère secondaire par rapport à la disposition dite définitive qu’elles sont vouées à accompagner. Le législateur a dans ce cas décidé de limiter son application à une durée de trois ans suivant la promulgation de la loi, c’est-à-dire jusqu’au 23 février 2025.

Ces différentes conditions étaient remplies en l’espèce dans la mesure où l’enfant concerné était né le 4 octobre 2018 à la suite d’une PMA pratiquée en Belgique par un couple de femmes mariées. Celles-ci se sont ensuite séparées en novembre 2019, menant la mère légalement reconnue(20) à rétracter son consentement à l’adoption plénière de l’enfant par son ex-épouse, ce qui a ipso facto permis de considérer qu’elle ne serait pas davantage encline à consentir à une reconnaissance conjointe permettant à la mère d’intention d’établir à son tour sa filiation(21). La situation soumise répondant indubitablement au cadre d’application du dispositif transitoire, cela n’a pas été remis en cause par la mère biologique, demanderesse au pourvoi. Cette dernière a en effet davantage discuté les critères relatifs au contrôle d’opportunité que doit opérer le juge avant de prononcer l’adoption plénière d’exception. A l’appui de son unique moyen visant à contester la décision prononçant l’adoption, elle développe plusieurs arguments parmi lesquels elle prétend notamment que la condition relative à l’intérêt de l’enfant et celle tenant à l’exigence de protection de l’enfant ne sont pas assez caractérisées par les juges du fond dans leur motivation. C’est précisément à ce sujet que la Cour de cassation est venue apporter quelques précisions.

II. La précision des modalités d’appréciation des critères d’opportunité de l’adoption « d’exception »

Le cœur de la discussion dans cette affaire concerne l’extrait de l’article 9 énonçant les critères à caractériser par le juge dans la motivation de sa décision pour prononcer l’adoption, c’est-à-dire la phrase selon laquelle « Le tribunal prononce l’adoption s’il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l’intérêt de l’enfant et si la protection de ce dernier l’exige ». Sa formulation soulève un doute puisqu’elle suggère deux lectures possibles. L’évolution de la rédaction du texte au cours des navettes parlementaires n’est sans doute pas étrangère à la naissance de cette incertitude juridique. En effet, l’amendement initial à l’origine de ce dispositif faisait uniquement référence à l’intérêt de l’enfant(22) comme critère d’appréciation de l’opportunité de l’adoption. L’article 9 bis a été supprimé par le Sénat en première lecture au motif notamment que cette mesure poursuivait un autre but que l’intérêt supérieur de l’enfant en visant à régler un litige entre adultes sans considération de l’intérêt de l’enfant(23). Par l’adoption d’un amendement(24) prenant acte des raisons ayant conduit à l’opposition du Sénat, le Parlement a rétabli l’article 9 bis dans une rédaction légèrement différente en intégrant en plus la mention relative à la protection de l’enfant(25).

Cet ajout suscite le questionnement suivant : la conjonction de coordination « et » dans la nouvelle formulation joue-t-elle le rôle d’un lien d’interdépendance entre le critère tenant à l’intérêt de l’enfant et celui relatif à l’exigence de protection de l’enfant, c’est-à-dire en fait-elle des éléments complémentaires indissociables ou marque-t-elle l’autonomie du second par rapport au premier pour en faire des conditions distinctes cumulatives(26) ? La Cour de cassation a opté pour la première proposition : la caractérisation de la protection de l’enfant ne doit pas s’entendre comme une exigence supplémentaire à celle tenant à l’intérêt de l’enfant mais comme un élément consubstantiel à l’intérêt de l’enfant. Cela ressort clairement de l’affirmation suivante de la Haute cour : « il y a lieu de considérer qu’au regard du projet parental commun dont a procédé l’assistance médicale à la procréation réalisée, l’adoption de l’enfant peut être prononcée si,[…], elle est conforme à l’intérêt de l’enfant, souverainement apprécié par le juge en considération des exigences de sa protection ». En d’autres termes, le critère de la protection concourt à la caractérisation de la condition fondamentale résidant dans la conformité de l’adoption à l’intérêt de l’enfant(27). Pour aboutir à une telle conclusion, la Cour de cassation a dû s’appuyer sur la ratio legis.

III. Le recours à l’interprétation exégétique

Le simple libellé du texte ne permettant pas de lui donner un sens certain, la cour régulatrice a en toute logique recherché l’intention du législateur(28), le sens des mots tel qu’il a été voulu par l’auteur du texte et a pleinement exercé son rôle normatif en précisant les conditions du texte(29). Afin d’obéir à l’esprit de la loi, la Cour de cassation s’est appuyée sur l’exposé des motifs de l’amendement à l’origine de l’article 9. Elle fait ici référence à l’amendement n° CL 72 (Rect) présenté lors de la nouvelle lecture à l’Assemblée nationale de la proposition de loi modifiée par le Sénat. En énonçant que ce texte « a pour objectif de ne pas priver l’enfant issu de ce projet parental de la protection qu’offre un second lien de filiation, du seul fait de la séparation conflictuelle de ses parents et du refus consécutif » de la reconnaissance conjointe par la mère légale et en ajoutant que « Selon ce même exposé, l’adoption ne sera prononcée que si ce refus n’est pas légitime et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant », la Haute cour ne fait que reprendre les motifs invoqués par la députée ayant déposé l’amendement précité(30).

Une telle position de la Cour de cassation doit être validée dans la mesure où il ressort clairement des débats parlementaires que l’esprit adopté par les concepteurs du texte a été de s’inscrire dans la continuité du projet parental concrétisé par le consentement donné au processus de PMA par les deux femmes(31). Il paraît opportun de relever que le droit belge relatif à la PMA prévoit que « Préalablement à toute démarche médicale relative à la procréation médicalement assistée, le ou les auteurs du projet parental et le centre de fécondation consulté établissent une convention. La convention mentionne les informations relatives à l’identité, l’âge et l’adresse du ou des auteurs du projet parental et les coordonnées du centre de fécondation consulté. Lorsqu’il s’agit d’un couple, la convention est signée par les deux auteurs du projet parental. La convention est rédigée en deux exemplaires, l’un destiné au centre de fécondation, l’autre à l’auteur ou aux auteurs du projet parental »(32). En somme, la mère biologique se voit rappeler son engagement initial dans un projet parental commun en l’empêchant de faire obstacle à l’établissement du second lien de filiation faute de motif légitime. Pour reprendre les propos d’une députée, il s’agit de « valoriser le projet initial comme devant prévaloir sur le conflit entre les deux mères survenu après la conception de l’enfant »(33). Autrement dit, l’enfant est le fruit d’une équation parentale dont il ne faut pas, uniquement sous prétexte d’une séparation conflictuelle, évincer l’une des variables essentielles à la construction de l’identité narrative de l’enfant(34). Cela revient à instaurer un certain équilibre entre les deux mères au nom de l’intérêt de l’enfant à voir établi son double lien de filiation maternelle en concordance non seulement avec l’histoire de sa conception mais aussi avec la réalité sociologique des liens affectifs existant entre l’enfant et la mère d’intention (aussi restreints soient-ils du fait de la séparation des parties prenantes à la PMA) en évitant la suprématie du lien du sang sur le lien électif dès lors que la mère d’intention a les qualités requises et n’entend pas se soustraire aux responsabilités parentales. C’est d’ailleurs ce qu’a constaté la Cour de cassation en soulignant que la Cour d’appel avait souverainement apprécié la conformité de l’adoption à l’intérêt de l’enfant en relevant la capacité de la prétendante à l’adoption à s’adapter et à répondre aux besoins de l’enfant en veillant à préserver son intégrité tant physique que psychologique et émotionnelle et en respectant le rôle de la mère biologique. Le tout réuni permettait implicitement de caractériser l’absence de motif légitime justifiant le refus de la reconnaissance conjointe par la mère légale et justifiait dès lors de prononcer l’adoption.

Pour asseoir sa solution de principe la Cour de cassation n’a pas manqué de procéder à la discussion d’une solution alternative. Selon elle, retenir le caractère autonome de l’exigence de protection de l’enfant et ainsi en faire une condition supplémentaire par rapport à l’intérêt de l’enfant serait contraire à l’esprit de la loi puisque cela reviendrait à subordonner l’adoption à la démonstration que celle-ci est concrètement « indispensable pour protéger l’enfant d’un danger », ce qui limiterait « considérablement la possibilité d’adoption plénière alors même que le refus de reconnaissance conjointe serait injustifié ». Par ce biais, la Haute cour entend répondre à la demanderesse au pourvoi reprochant à la cour d’appel de s’être bornée « à affirmer qu’un ‟ double lien de filiation constituait une protection pour l’enfant ”, sans s’expliquer sur la protection dont aurait bénéficié [l’enfant] par l’adoption plénière par rapport à sa situation actuelle ». Cela permet également de confirmer indirectement l’acception retenue par certains juges du fond dans une autre affaire, lesquels ont estimé que « le critère de la protection de l’enfant ne doit pas s’entendre négativement au sens où il conviendrait pour que l’adoption soit prononcée, que soit caractérisée une situation de danger auprès de la mère biologique de l’enfant (…). Il doit au contraire s’entendre positivement comme de la nécessité de protéger juridiquement et de façon définitive les liens d’affection unissant la mère d’intention et l’enfant »(35). C’est exactement la philosophie adoptée par les auteurs du texte qui ont eu pour objectif l’établissement d’un double lien de filiation maternelle avec exercice conjoint de l’autorité parentale pouvant connaître des aménagements du fait de la séparation du couple, à l’instar de ce qui se fait déjà dans le schéma familial classique du couple hétérosexuel ayant engendré naturellement des enfants à la suite de leur séparation qui peut aussi être plus ou moins conflictuelle. Il ne s’agit aucunement, dans ce dispositif exceptionnel, de prononcer l’adoption par la mère d’intention en vue de substituer sa filiation à celle de la mère biologique.

Enfin, il convient de souligner qu’une telle interprétation de l’article 9 de la loi a le mérite de concourir à une certaine cohérence entre les différentes formes d’adoption qu’il s’agisse de l’adoption classique de droit commun, de l’adoption intrafamiliale, de l’adoption internationale ou de l’adoption d’exception en partageant une finalité commune : la préservation de l’intérêt de l’enfant, laquelle doit constituer la considération primordiale en la matière pour reprendre l’article 21 de la Convention internationale des droits de l’enfant.