Arrêt Mirin : entre classicisme et stratégie des « petits pas », l’état civil comme outil d’avancées sociales

Alors que M.-A. A., une personne née de sexe féminin en Roumanie a légalement changé de sexe au Royaume-Unis dont elle a également la nationalité. Cependant, son État d’origine, le Roumanie, refuse la transcription de son nouvel état sur les registres roumains. La question préjudicielle posé par le Tribunal roumain à la CJUE et la réponse de celle-ci invite à revenir sur la jurisprudence construite par les juges de Bruxelles liant la citoyenneté européenne, de la vie privée et de l’état civil. Cet arrêt met en lumière les protections ainsi accordées par la Cour permettant d’accueillir différentes avancées sociales.

Lisa Aerts, Docteure en droit de l’université Paris Panthéon Sorbonne

En 2016, Anne-Marie Leroyer soulignait que la conception de l’état civil de la plupart des États de l’Union européenne, qui maintenait la mention obligatoire du sexe, et les difficultés inhérentes à l’indication de cette information étaient « un excellent révélateur de multiples discriminations existantes encore dans les pays de l’Union européenne à l’égard des transgenres¹ ». Elle rappelait alors que la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait œuvré en faveur de l’égalité de traitement des personnes transgenres en assimilant les discriminations à l’encontre de cette population à des discriminations fondées sur le sexe, puis, plus explicitement, sur le changement de sexe². Elle soulevait cependant que les réponses de la CJUE aux politiques discriminatoires des États étaient encore insuffisantes et que la question de la reconnaissance mutuelle de l’état civil d’une personne transgenre qui souhaite circuler librement dans l’Union, comme tout citoyen, viendrait à se poser³. Cette prémonition s’est réalisée dans l’arrêt Mirin⁴.

En l’espèce, M.-A. A., une personne née de sexe féminin en Roumanie, vit depuis ses 16 ans au Royaume-Uni. Elle a obtenu dans cet État la nationalité britannique. Elle y a également changé de prénom et d’identité de genre, respectivement en 2017 et 2020. Les procédures ouvertes aux citoyens anglais de Deed Poll et de Gender Identity Certificate qui ont permis ces changements ne sont pas des décisions de justice, mais des déclarations administratives. En 2021, M.-A. A. se tourne vers l’administration roumaine et demande au service de l’état civil de sa ville natale d’inscrire dans son acte de naissance les mentions relatives à ses changements de prénom, de genre et de numéro d’identification personnel afin que soit retranscrite l’identité masculine acquise au Royaume-Uni et que lui soit délivré un nouvel acte de naissance reflétant son nouveau genre. L’administration roumaine refuse la demande se fondant sur la loi roumaine qui interdit tout changement de sexe dans l’acte de naissance qui n’aurait pas été approuvé par une décision de justice devenue définitive. Le refus de transcrire l’acte anglais n’était donc pas fondé directement sur le changement de sexe de M.-A. A, mais plutôt sur la nature de l’acte lui-même.

À la suite de ce refus, M.-A. A. introduira un recours devant le Tribunal du 6^e arrondissement de Bucarest. Pour répondre à cette demande fondée par M.-A. A sur le droit pour tout citoyen de l’UE de circuler et séjourner librement et donc l’obligation pour la Roumanie de reconnaître l’état civil légalement acquis au Royaume-Uni, la juridiction nationale sursoit à statuer et pose une question préjudicielle à la CJUE. Elle demande à la Cour d’interpréter le droit européen, notamment les articles 20 et 21 du TFUE, face à une réglementation nationale qui oblige la personne transgenre à entamer une nouvelle procédure de changement d’identité de genre devant les juridictions nationales alors même qu’elle a obtenu avec succès la reconnaissance de cette identité dans un autre État membre dont elle a la nationalité..

Concernant l’applicabilité du droit de l’Union européenne, la juridiction de renvoi souligne le fait que la procédure anglaise permettant les différents changements a bien été menée avant le retrait du Royaume-Uni de l’UE, mais qu’en revanche, la demande de rectification de l’acte de naissance avait, elle, été introduite auprès des autorités roumaines seulement après le Brexit⁵. La temporalité de l’affaire permettait à la juridiction de renvoi de se questionner sur l’incidence de la sortie du Royaume-Uni sur l’obligation des États membres de reconnaître les actes issus de cet État lorsqu’il était encore membre. La réponse de la Cour, refusant d’ignorer les actes anglais lorsque cet État était encore membre de l’Union et donc d’assimiler l’état des choses à à une situation purement interne, ne pose pas réellement de difficulté et paraît assez légitime⁶.

En effet, la circonstance créée avant le Brexit doit se voir appliquer le droit positif au moment où elle est née, donc l’état du droit que connaissait et sur lequel comptait M.-A. A. au moment de sa demande de réassignation. Le document anglais, Deed Poll, émis en 2017 lorsque le Royaume-Uni était encore membre, doit donc être considéré comme un certificat d’un État membre. Il en est de même pour le document Gender Identity Certificate remis au demandeur lors de la période de transition en 2020⁷. Cette logique permet de faire perdurer les effets des documents anglais au-delà du Brexit. L’interprétation est d’autant plus généreuse qu’il est question des demandes de reconnaissance et d’inscription du changement de prénom et d’identité de genre formées avant la fin de la période de transition et pas seulement celles qui ont été obtenues. Cette première question écartée — d’ailleurs assez rapidement — par la CJUE et permettant de justifier sa compétence et l’application du droit européen notamment dans sa dimension couvrant la citoyenneté européenne, la Cour se base sur cette dernière pour poursuivre une jurisprudence toujours plus accueillante des différentes avancées sociales de certains États membres.

Cet arrêt donne une illustration nouvelle des difficultés non pas administratives, mais sociétales, auxquelles doit faire face la CJUE lorsque se présentent devant elles des questions liées aux changements de sexe de personnes transgenres. Plus largement, cet arrêt nous permet de revenir sur la construction jurisprudentielle de la citoyenneté européenne et de son action en faveur des droits fondamentaux et notamment ceux questionnant des changements sociétaux profonds dont l’acceptation est hétérogène au sein de l’Union.

Cette décision très attendue poursuit la construction jurisprudentielle de l’effet utile de la citoyenneté européenne et de la liberté de circulation déjà bien connue et l’étend de manière claire aux personnes ayant modifié leur civil dans un État membre — dont un changement de sexe (I). Si la décision reste limitée dans ses effets (II), elle apporte une pierre importante à l’édifice de la construction sociale de l’UE par le biais de la liberté de circuler de ses citoyens.

 

I- La citoyenneté européenne et la liberté de circulation comme moteur d’une Union sociale : une jurisprudence grandissante

Sans surprise et en cohérence avec sa jurisprudence antérieure, la Cour déclare la législation roumaine contraire au droit de l’UE et notamment à la liberté de circulation et de séjour dans les États membres acquise à tout citoyen de l’UE. Cette décision s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle déjà bien connue qui associe la protection des droits fondamentaux à la liberté de circulation et de séjourner, pilier fondamental de la construction européenne et à l’effet utile de la citoyenneté européenne.

Ainsi, ces trois éléments — droits fondamentaux, droit de circuler et de séjourner et effet utile de la citoyenneté européenne — sont imbriqués pour parfaire chacun d’entre eux. La citoyenneté européenne est le statut fondamental du citoyen d’un État membre (Art. 20). Le citoyen européen a pour droit fondamental la liberté de circuler et de séjourner sur le territoire de l’UE (Art. 21 et 45 de la Charte). Cette circulation doit se faire dans des conditions non discriminatoires respectant la dignité, la vie privée, l’égalité devant la loi, etc. L’inverse serait considéré comme un obstacle à la liberté de circuler et de séjourner et donc à l’exercice de la citoyenneté européenne.

La CJUE a déjà eu de nombreuses fois l’occasion de se prononcer sur les effets des articles 20 et 21 à l’aune de nombreuses différentes situations individuelles et familiales. Sa jurisprudence concernant ces problématiques appliquées aux demandes des personnes transgenres est moins fournie, mais intrinsèquement liée et parfaitement cohérente avec ses autres décisions. Dans l’arrêt Mirin, la Cour poursuit une réflexion sur ces deux finalités de la reconnaissance (ou de l’absence de reconnaissance) d’une situation légalement créée à l’étranger : la première, la nécessité de cette reconnaissance pour les effets de la citoyenneté européenne et de la liberté de circulation et de séjour et l’obligation de cette reconnaissance et, seconde finalité, celle de respecter les droits fondamentaux du citoyen ; ces deux finalités étant les deux faces d’une même pièce. Une reconnaissance peut affecter l’état civil — le nom, prénom et sexe — et l’état des personnes — dont relèvent le mariage et la filiation. Dans les deux cas, la logique reste la même, l’identité et la situation du citoyen ont été légalement modifiées dans un État et, afin de protéger ces droits — notamment de circulation et de séjour, mais également de vie privée — les autres États membres ne devront pas prendre de mesures faisant obstacle à ces droits basés sur ce changement.

 

A- Lien entre citoyenneté européenne et reconnaissance de l’état civil

La première finalité, la plus développée, se fonde sur le droit matériel de l’Union européenne et notamment sur les effets de la citoyenneté européenne. En l’espèce, la Cour rappelle que la citoyenneté européenne a vocation à être le statut fondamental de tout ressortissant d’un État membre⁸. Si la décision fait référence aux plus récents arrêts, Coman⁹ et Pancharevo¹⁰, cette qualification est bien ancrée dans le droit européen, et ce depuis les arrêts Grzelczyk (2001) et Baumbast (2002¹¹). La nature de pierre angulaire de la citoyenneté européenne ne fait plus aucun doute. Par les articles 20 et 21 du TFUE, cette citoyenneté a pour effets de permettre aux ressortissants des États membres de circuler et de séjourner librement dans l’Union. Si les questions relatives à l’état civil demeurent de la compétence des États, la Cour rappelle que ces derniers doivent respecter le droit de l’UE et « en particulier les dispositions du traité FUE relatives à la liberté reconnue à tout citoyen de l’Union de circuler et de séjourner sur le territoire des États membres »¹². Pour que ce droit puisse se concrétiser, s’ajoute l’obligation des États de reconnaître une situation légale créée dans un autre État lors de l’exercice de ce droit : reconnaissance de filiation, mariage, changement de nom, etc. Le refus d’un État de reconnaître un état civil tel qu’acquis dans un autre État membre entraînant des disparités de situations entre pays de l’Union serait un obstacle certain à la liberté de circulation et de séjour. De manière très pragmatique, la Cour rappelle que des dissonances dans l’état civil d’une même personne établi par différents États peuvent conduire à des difficultés pratiques dans la vie quotidienne et donc empêcher le citoyen d’exercer pleinement ses droits.

On rappellera les arrêts Garcia Avello¹³, Grunkin et Paul¹⁴ ou entre Freitag¹⁵ qui considéraient qu’une législation nationale refusant la reconnaissance du nom de famille reçu dans un autre État membre était un obstacle à la pleine jouissance de la liberté de circulation et de séjour du citoyen européen selon les articles 20 et 21 du TFUE.

Dans ces arrêts, l’obligation de reconnaissance de l’état civil n’était alors analysée qu’à la lumière de la liberté de circulation et de séjour du citoyen européen. Cependant, à ceux-ci s’ajoutent d’autres droits fondamentaux et cela de deux manières. L’article 20 (1) du TFUE reconnaît que « [l]es citoyens de l’Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévus par les traités » — dont, mais pas exclusivement, la liberté de circuler. Ensuite, car cette dernière liberté — elle-même droit fondamental de l’UE — doit être mise en œuvre dans le respect d’autres droits.

 

B) Lien entre l’état des personnes et les droits fondamentaux

L’état des personnes — dont relèvent le mariage et la filiation — étant étroitement lié à l’identité de la personne et à sa situation personnelle et familiale, d’autres protections fondamentales allant au-delà de la liberté de circulation y affèrent. Cette connexion a permis d’introduire des changements sociétaux dans des législations nationales réticentes tout en permettant de conserver, dans la limite du respect du droit de l’UE, la compétence exclusive nationale sur l’état des personnes. L’état civil peut être vecteur de débats liés à de nouvelles formes de famille et d’acquis dans sa forme purement interne en lien avec des protections européennes, mais également lorsqu’il doit être reconnu dans un État membre autre que celui qui l’a émis.

La reconnaissance de l’état civil doit non seulement permettre l’exercice de la liberté de circulation et de séjour entre États membres, mais doit également permettre que cette circulation se fasse dans des conditions protégeant d’autres droits fondamentaux, notamment la vie privée, la dignité, la non-discrimination. Si ces dernières libertés n’étaient pas protégées, cela ferait en soi obstacle à la libre circulation et donc à l’exercice effectif de la citoyenneté européenne. Ainsi, dans un rapport préliminaire concernant l’étude du régime de reconnaissance, le Groupe européen de droit international privé (GEDIP) notait qu’« [e]n l’état actuel du droit européen, un tel régime [de reconnaissance] tend d’abord à sauvegarder l’exercice de droits et libertés fondamentaux de la personne en vertu de la Convention européenne des droits de l’homme ; et, en droit de l’Union, il affecte essentiellement le droit du citoyen de séjourner »¹⁶. Autrement dit, la reconnaissance d’une situation légalement formée dans un État membre par un autre a pour objectif que le citoyen affecté puisse être protégé dans l’exercice de ses droits fondamentaux ; cette première protection l’autorise à se déplacer et à séjourner dans l’Union sans crainte de voir ses droits acquis affectés, mais permet également que ce déplacement se fasse dans des conditions protégeant ses autres droits fondamentaux.

La jurisprudence récente de la Cour a fortement lié la reconnaissance de l’état civil et de l’état des personnes non seulement à la liberté de circulation, mais aussi au respect de la vie privée.

L’arrêt Coman illustre parfaitement ce lien. M. Coman, citoyen américain et roumain, s’est marié en Belgique avec M. Hamilton, citoyen américain. Le couple désire s’installer en Roumanie. Pour cela, ils s’enquièrent de la procédure permettant à M. Hamilton de séjourner plus de trois mois dans un État membre en tant que membre de la famille d’un citoyen européen ayant exercé sa liberté de circulation au titre de l’article 21 du TFUE et de la directive 2004/38. Les autorités bulgares refusent à M. Hamilton le séjour de plus de trois mois, considérant que, le mariage homosexuel n’étant pas reconnu en Roumanie, celui-ci ne peut bénéficier de protection dérivée de la directive. La Cour constitutionnelle bulgare posera donc une question préjudicielle portant sur la comptabilité de l’absence de reconnaissance d’un mariage homosexuel légalement formé dans un État membre par un autre État membre qui ne connaît pas le mariage entre personnes de même sexe.

La CJUE s’opposait à cette absence de reconnaissance et à l’entrave ainsi créée à la liberté de circulation du citoyen européen qui ne peut pas séjourner dans un État qui ne lui permet pas de poursuivre sa vie familiale. La Cour soulignait que l’exception d’ordre public ne peut être considérée ici comme satisfaite puisqu’il n’est pas question d’introduire une législation nationale autorisant le mariage homosexuel, mais seulement de reconnaître celui qui a été légalement formé dans un autre État membre. Cette obligation de reconnaissance limitée n’est donc pas en contradiction avec le principe de l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales, politiques et constitutionnelles¹⁷. De plus, la Cour souligne alors qu’une « mesure nationale qui est de nature à entraver l’exercice de la libre circulation des personnes ne peut être justifiée que lorsque cette mesure est conforme aux droits fondamentaux garantis par la Charte »¹⁸. La relation entretenue entre les deux hommes relève de leur vie privée telle que protégée par l’article 7 de la Charte. L’absence de reconnaissance du mariage des deux hommes, légalement formé en Belgique, ayant pour conséquence qu’ils ne pourraient vivre ensemble en Roumanie, violerait leur droit à la vie privée et familiale et, par ricochet, au droit de librement circuler et séjourner du citoyen européen.

L’arrêt Pancharevo poursuivait cette consolidation du lien entre reconnaissance de l’état civil et vie privée. En l’espèce, deux femmes mariées, l’une de nationalité bulgare, l’autre britannique, résidaient en Espagne avec leur fille. Afin d’obtenir un passeport bulgare pour l’enfant, elles demandent à la commune de Sofia de délivrer un acte de naissance et pour cela fournissent l’acte de naissance espagnol nommant les deux femmes comme mères sans précision de la mère biologique. La commune refusa cette demande aux motifs que l’absence d’information concernant l’identité de la mère biologique de l’enfant concerné et la mention dans un acte de naissance de deux parents de sexe féminin sont contraires à l’ordre public de la République de Bulgarie¹⁹. Dans sa question préjudicielle, le tribunal administratif de Sofia demanda si les articles 20 et 21 du TFUE, mais également 7, 24 et 45 de la Charte s’opposent à une telle décision nationale. Dans une deuxième interrogation, la Cour bulgare s’interrogeait si, en cas d’opposition, la solution palliative de ne mentionner qu’une des deux mères et de laisser la mention du père vide pouvait être acceptable.

La CJUE considéra que les deux positions sont un obstacle non seulement à la liberté de circulation — l’enfant est laissé sans passeport et risque de voir cette liberté entravée par un état civil bulgare différent de sa situation familiale — mais également à la pleine jouissance de sa vie privée et familiale. En effet, l’enfant ne doit pas se voir privé d’une relation avec l’un des parents dans le cadre de l’exercice de sa liberté de circulation, mais également à des fins d’héritage. Tout comme dans Coman, la Cour souligne que l’argument de l’ordre public ne peut être tenu que si la mesure nationale n’enfreint pas un droit fondamental garanti par la Charte. Cependant, si dans Coman l’argument de la protection de la vie privée était mobilisé dans les développements de la Cour, mais n’apparaissait pas dans le dispositif, c’est chose faite dans Pancharevo.

Ces arrêts consolident une vision de l’état civil allant au-delà de la simple utilisation administrative. Certes, l’enfant de Pancharevo ne peut pas obtenir un passeport, mais au-delà des déboires causés aux frontières, c’est aussi sa vie familiale qui en est affectée ainsi que le couple de ses parents. L’état civil est alors lié, au-delà de la circulation, à la situation personnelle et permet ainsi d’introduire dans des états plus conservateurs des types de famille différents. Au-delà de la circulation au sens strict, c’est aussi une image, une compréhension inclusive de la famille qui est véhiculée et protégée et peu à peu s’impose à des États réticents par le biais de la liberté de circulation. C’est une vision plus globale de l’identité de la personne qui est ici protégée. Mirin poursuit cette œuvre.

 

II- La reconnaissance de l’état civil et les droits fondamentaux : les originalités et les questionnements de Mirin

Les discriminations auxquelles peuvent être exposées les personnes transgenres ne sont pas inconnues à la Cour. Ainsi, dès 2004, l’arrêt K. B²⁰ avait reconnu que les personnes transgenres devaient bénéficier des pensions de réversion de leur compagnon et cela même en l’absence de modification de l’état civil et de mariage. De même, l’arrêt Richards²¹ avait conclu qu’une personne transgenre dont l’état civil avait été modifié pour refléter sa nouvelle identité en tant que femme devait pouvoir accéder au régime de sécurité sociale féminin. Ces arrêts ne considéraient pas l’état civil — dont la modification pouvait être faite — ou la circulation, mais des situations internes discriminantes. Mirin considère la situation où un état civil modifié dans un État doit être reconnue pour produire des effets dans un autre État membre (A). Sa solution, bien que pouvant être saluée, laisse quelques zones d’ombre qu’il appartiendra à d’autres contentieux de solutionner (B).

 

A) Une décision attendue solidifiant la reconnaissance de l’état civil et la protection des droits fondamentaux

Mirin poursuit le raisonnement de Coman et Pancharevo. La première partie de l’analyse est assez classique. La juridiction de renvoi ainsi que la CJUE le soulignent : la situation de l’espèce s’inscrit dans la jurisprudence déjà bien fournie concernant les effets de la citoyenneté européenne et notamment ceux concernant la liberté de circuler du citoyen²². La Cour utilise alors un raisonnement bien connu aux étapes déjà souvent développées. Il s’agit ici de définir si la législation nationale est constitutive d’une entrave aux droits européens dont jouissent les citoyens européens. Si un obstacle est identifié, alors la question sera celle de la justification fondée sur des considérations objectives et proportionnelles à l’objectif légitime poursuivi par le droit national tout en étant de surcroît respectueuse des droits fondamentaux de la Charte. La reconnaissance de l’état civil modifié dans un État membre par l’État d’origine est donc absolument capitale pour la protection et l’exercice effectif de la liberté de séjourner et de circuler des citoyens. Ne pas reconnaître à M.-A. A le droit à ce que son changement d’état civil légalement acquis au Royaume-Unis soit reconnu par son État d’origine aurait été difficilement conciliable avec les décisions précédentes. En effet, M.-A. A étant citoyen de l’UE (ressortissant roumain), la Cour souligne les difficultés, comme dans Coman, que peut causer l’absence de reconnaissance du nouvel état civil²³.

Ainsi, que ce soit pour séjourner, s’établir ou circuler, des preuves d’identité sont régulièrement demandées et des différences entre les documents peuvent y faire obstacle. Il faut noter ici que la Roumanie ne dit pas refuser les changements d’état civil de M.-A. A — de prénom et de sexe —, prévus dans la loi roumaine, mais considère qu’ils doivent faire l’objet d’une décision de justice définitive, sans pour autant justifier la nécessité de cette procédure et les intérêts protégés par celle-ci²⁴. La loi roumaine ne semble pas préciser que ce jugement doit obligatoirement émaner d’une cour roumaine. Cependant, dans le cas présent, la procédure britannique étant administrative, M.-A. A aurait dû alors engager une nouvelle procédure en Roumanie. Cette seconde procédure aurait alors pu conclure différemment de la cour britannique et donc à nouveau perpétuer, peut-être définitivement, des différences entre les documents britannique et roumain. Une telle solution n’est pas acceptable pour la Cour. La CJUE applique alors un raisonnement déjà bien rodé protégeant la liberté du citoyen de circuler et de séjourner.

La seconde partie de l’arrêt met en avant les violations des droits fondamentaux pouvant découler de l’absence de reconnaissance de ces situations créées dans un autre État membre. Ce prisme d’obligation de reconnaissance tendant à sauvegarder les droits fondamentaux est également utilisé par la Cour dans un second temps. Après avoir (très) rapidement écarté la possibilité que l’État roumain (et puisque celui-ci n’avait avancé aucun argument en ce sens) puisse justifier de manière légitime et proportionnelle l’obstacle causé par sa législation à la liberté de circuler d’un ressortissant²⁵, la Cour explore l’obligation de reconnaissance de l’État sous le prisme des droits fondamentaux. Elle rappelle que la législation nationale en cause non seulement ne doit pas causer d’entrave non justifiée aux droits de circuler et de séjourner, mais qu’elle doit encore, au-delà, être conforme aux autres droits fondamentaux garantis par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (la Charte). Ainsi, les conséquences d’une législation comme celle de l’espèce faisant obstacle à la reconnaissance d’une situation juridique légalement créée dans un État membre doivent également s’analyser sous le prisme des droits fondamentaux reconnus aux citoyens européens. La Cour mobilise — outre l’article 45 qui protège la liberté de circulation et de séjour — l’article 7 de la Charte portant sur le respect de la vie privée et familiale. Ce fondement apparaissait déjà dans l’arrêt Pancharevo et Coman.

En l’espèce, le lien entre la liberté de circuler et la vie privée est mis en évidence par la Cour. Elle rappelle qu’à l’aune de la jurisprudence de la CEDH concernant l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, et applicable à l’article 7 de la Charte, protégeant les changements d’identité sexuelle, les États doivent prévoir une procédure claire et prévisible permettant le changement de sexe, de nom et de code numérique. La CJUE réaffirme ici clairement l’obligation des États de mettre en œuvre une procédure protégeant la vie privée du citoyen, prévenant les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, et ce notamment par l’institution d’une procédure claire et prévisible de reconnaissance juridique de l’identité de genre permettant le changement de sexe. La Cour souligne que la législation roumaine avait déjà fait l’objet d’un contentieux devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Cette dernière avait jugé que « le cadre légal roumain en matière de reconnaissance juridique du genre n’était pas clair et, dès lors, prévisible ». En effet, l’affaire mentionnait l’existence d’une jurisprudence divergente, conséquences d’une législation nationale trop imprécise et ne prévoyant pas de procédure spécifique aux demandes de changements de sexe. Un point était alors particulièrement préoccupant. Les juges nationaux saisis dans ce cadre disposaient d’une marge d’appréciation si importante que certains exigeaient une opération chirurgicale de conversion sexuelle préalable, ou alors au moins son autorisation par décision judiciaire, tandis que d’autres accueillaient les demandes de changements d’état civil sans cette intervention médicale²⁶.

Au-delà de la violation du droit à l’autodétermination et la flagrante intrusion dans la vie privée des demandeurs, la CEDH relève l’absence de justification quant à la condition d’une opération de réversion (ou son autorisation) pour procéder à un changement d’état civil²⁷. La procédure nationale roumaine n’est ni prévisible ni claire et ne permet donc pas de protéger effectivement la vie privée du demandeur et ses droits issus de l’article 8 de la CEDH (article 7 de la Charte). Cela a bien évidemment des conséquences nationales et également sur le respect du droit européen puisque cela entraînait l’impossibilité pour le demandeur d’être assuré d’un droit de séjour dans cet État sous sa nouvelle identité et l’exposait, dans le cas où il entreprendrait de saisir les juridictions roumaines, à une décision contraire à celle obtenue dans un autre État membre. La vie privée comme droit fondamental en soi et en tant que pilier crucial de la liberté de circulation et de séjour est ici fortement réitérée. Cette protection est concrétisée et rendue pleinement possible par la reconnaissance de l’état civil et du changement de genre.

À nouveau les États en cause ici — que ce soit la Roumanie pour Mirin et Coman ou la Bulgarie pour Pancharevo – n’ont pas l’obligation de légiférer pour légaliser ces changements sociétaux dans leurs propres situations internes, mais sont contraints de faire une place auxdites situations légalement créées par ailleurs dans leur système juridique — quitte à exposer leurs propres citoyens à une discrimination à rebours. Il n’est donc pas ici frontalement question de l’avancement des droits de la communauté LGBTQIA+, mais plutôt de l’application et de l’effectivité de la citoyenneté européenne et la libre circulation des citoyens bénéficiant également aux personnes homosexuelles ou transsexuelles. Ce sont ces droits européens bien ancrés dans le paysage de l’Union, qui sont alors vecteurs de débats sociétaux et, peut-être, d’une plus grande ouverture.

Si l’on peut applaudir la décision de la Cour qui, en termes d’application du droit, est cohérente, pour protéger l’identité sexuelle des personnes transgenres, il faut maintenant souligner que la décision laisse des points en suspens et ouvre des brèches que la CJUE devra solutionner lors de futurs contentieux.

 

B) Une décision limitée dans le processus de la reconnaissance de l’état civil transgenre

Si par Mirin la CJUE s’inscrit dans une jurisprudence protégeant le droit de circuler des citoyens européens, quelle que soit leur orientation sexuelle (Pancharevo, Coman), cet arrêt laisse en suspens quelques questionnements quant à ses conséquences et fondements. Certaines de ces problématiques devront trouver leurs réponses dans de futurs contentieux, comme l’affaire Shipov, pendante.

Mirin ouvre ce que certains ont appelé « un droit à la reconnaissance » ²⁸ . Un citoyen européen, dans l’exercice des droits attachés à ce statut, a le droit à ce que son état civil légalement formé dans un État membre soit reconnu par un autre. Ainsi, la distinction proposée par l’avocat général entre les éléments de l’état des personnes que sont les nom et prénom et le genre ne semble pas retenue. Cependant, la CJUE ne donne aucune piste quant aux effets à donner à la reconnaissance d’une modification de genre ayant eu lieu dans un État membre par un autre État — notamment concernant le mariage et la filiation. Alors que Pancharevo et Coman ont précisé les conséquences de la reconnaissance du mariage homosexuel et notamment les conséquences de la filiation de l’enfant de Pancharevo en termes d’héritage²⁹, Mirin conclut à la transcription du changement de genre sans élaborer sur ses conséquences futures sur l’ état de la personne notamment concernant le mariage.

Là aussi, l’avocat général soulignait déjà que la CJUE ne pouvait pas, sans contrevenir à la compétence des États, prévoir les effets de cette reconnaissance à leur place. Pour ne pas empiéter sur l’identité nationale et culturelle des États en cause et leur compétence en matière d’état des personnes, il proposait que « la déclaration d’identité de genre produi[se] ses effets sur les énonciations tirées des actes d’état civil déjà existants uniquement lors de la délivrance d’une carte d’identité, d’un titre de séjour ou d’un passeport, conformément à la jurisprudence de la Cour dans les arrêts Coman et Pancharevo »³⁰. Ainsi, la reconnaissance d’un changement de genre ne produirait pas d’effet au-delà de la production de carte d’identité et de passeport. Si, comme l’avocat général l’admettait lui-même, cette solution était loin d’être idéale, elle semblait au moins permettre la reconnaissance d’un changement de sexe dans l’état civil dans les États européens n’autorisant pas, par exemple, le mariage homosexuel. Cependant, la CJUE ne revient pas sur ce point et ne clarifie pas la portée de la reconnaissance. Ainsi, la reconnaissance de l’état civil et de l’état des personnes — et les droits y afférents — ne serait protégée que dans certaines limites³¹. Bien qu’il puisse être extrapolé qu’un citoyen transgenre ou homosexuel sera sans doute contraint dans sa liberté de circuler ou de séjourner s’il sait que sa filiation ou ses droits au mariage seront affectés, étendre cette protection à ces domaines iraient non seulement au-delà du champ de la question posée mais semblerait également empiéter sur les compétences exclusives des États en matière d’état civil et d’état des personnes

Cependant, il faut souligner qu’en fondant la reconnaissance de l’état civil sur le respect de la vie privée, c’est l’entièreté de la vie privée et familiale et donc également les questions relatives à la filiation et au mariage que la CJUE a pu vouloir protéger. Ignorer ces effets serait également amputer la vie privée et familiale telle qu’entendue par la Cour EDH et reprise par la Cour. Les questions préjudicielles de l’arrêt Mirin ne couvraient pas les effets de la reconnaissance. Le juge n’a pas précisé ces points comme cela a pu être le cas dans Coman et Pancharevo.

Ce silence s’explique peut-être également par la peur de la fraude à la loi planant sur cette décision déjà soulignée par les États dans les jurisprudences précédentes. Dans ses conclusions, l’avocat général avançait qu’il pouvait être « approprié, afin d’écarter le risque d’abus, que puissent être opposées des conditions de résidence ou de nationalité servant à vérifier l’existence de liens étroits avec l’État membre dans lequel un tel changement est intervenu ». C’était également la position doctrinale avancée par les lignes directrices du Groupe européen de droit international privé qui a recommandé que la décision de reconnaissance de l’état civil soit faite à la lumière de « l’existence de liens suffisants avec l’État dans lequel la relation juridique a été constituée, en particulier lorsque l’une des parties résidait habituellement dans cet État ou en avait la nationalité »³². Si dans le § 54, la Cour précise que le demandeur était national de l’État du changement de genre, cette précision n’est pas plus développée dans le raisonnement et ne figure pas dans l’attendu. L’élément de nationalité n’est pas non plus caractérisé comme un critère nécessaire à la reconnaissance. Ainsi, ce risque n’est pas développé dans la décision et ne semble pas préoccuper la Cour.

Si la protection de la vie privée est soulignée par la CJUE, le droit à la dignité pourtant soulevé par la juridiction de renvoi dans ces questions préjudicielles n’a pas eu les honneurs d’une analyse par la CJUE. En effet, la Cour écarte sans justification les fondements de la protection de la dignité, de l’égalité devant la loi et de la non-discrimination (article 2 TUE, article 18 TFUE et articles 1^er, 20 et 21 de la Charte). Si l’absence de clarté et de prévisibilité de la procédure roumaine ainsi que les risques de décision contradictoire sont soulevés aux titres de la protection de la vie privée et de la liberté de circulation³³, ces entraves ne sont pas étudiées dans le cadre du respect de la dignité, de l’égalité devant la loi et de non-discrimination, ces droits étant pourtant fondamentaux et leur violation pouvant alors constituer une entrave à la jouissance de l’article 21 du TFUE. La CJUE ne revient pas sur ce droit, alors même qu’il aurait été, d’une part, aisé de le lier à un obstacle à la circulation — une procédure atteignant le plaignant dans sa dignité est de nature à le décourager d’exercer ses droits dans cet État — et d’autre part, qu’il aurait été également bienvenu dans le traitement non discriminant et égalitaire des citoyens que ce droit fondamental trouve écho dans la jurisprudence de l’UE, dans son raisonnement et dans son attendu au même titre que l’article 7 de la Charte sur le droit à la vie privée. La dynamique entre la liberté de circulation et les autres droits fondamentaux ainsi que la consolidation de la jurisprudence de la CEDH dans celle de la CJUE, amorcée dans l’analyse de la vie privée, ne trouvent pas d’écho ni de suite dans les autres fondements soulevés.

Il sera notamment intéressant de voir comment la CJUE abordera ces problématiques dans l’affaire Shipov³⁴ encore pendante. Cette affaire considère une situation similaire à Mirin, à une différence importante près : le demandeur transgenre, né homme en Bulgarie et résidant en Italie où il vit et se ressent femme, n’a pas effectué de changement de sexe dans cet État. Cette personne demande un changement d’état civil directement dans son État d’origine, la Bulgarie, qui ne connaît pas de procédure permettant une modification de genre sans modification corporelle. Sa demande est alors refusée. La Cour suprême de cassation bulgare sursoit à statuer pour questionner la CJUE. Elle demande si les principes d’égalité des citoyens de l’Union et de la libre circulation et notamment en ce qu’ils protègent la vie privée des citoyens européens s’opposent à ce qu’une législation nationale exclue la modification de genre. L’affaire est toujours pendante devant la juridiction européenne.

Mirin a ouvert la voie de la reconnaissance de l’état civil modifié par une personne transgenre. CependantShipov devra être résolu sans que ne soit établi un premier état civil modifié. Il ne s’agit donc plus du droit de circuler à travers la problématique de la reconnaissance, mais du droit d’une personne transgenre de faire établir un état civil dans son État d’origine lui permettant de circuler. Le cœur du problème, bien qu’analogue à Mirin, s’en détache considérablement et se rapproche de l’obligation des États de faire en sorte que la réalité administrative de la personne dans sa carte d’identité ou son passeport calque sa présentation physique et son identité perçue. Les conclusions de l’avocat général, Jean Richard de la Tour, s’appuient logiquement sur les jurisprudences précédentes et notamment sur Mirin dont il avait eu la charge. Reprenant un argument déjà développé dans ses conclusions du cas roumain³⁵, mais non retenu par la Cour, et afin de conserver la fine ligne tracée entre effectivité des droits de l’UE et compétence exclusive des États, l’avocat général propose de séparer les modifications nécessaires aux papiers d’identité ayant une finalité probatoire et permettant la liberté de circulation tels que le passeport et la carte d’identité et la modification de l’acte de naissance, considérant que « ne serait pas remise en cause ou traitée comme une erreur à rectifier l’indication relative au sexe de la personne concernée figurant dans son acte de naissance depuis qu’il a été établi »³⁶ . Ce prisme tend à restreindre le rôle de procédure de modification de l’état civil à un simple instrument de la circulation européenne alors que c’est également un élément clé de la construction et de l’acceptation de l’identité transgenre. Si cette solution est loin d’être idéale pour la cohérence entre le sexe indiqué sur tous les documents officiels et le genre autodéterminé, pourtant reconnue comme cruciale pour ses vertus psychologiques, l’amélioration des sentiments d’inclusion et d’appartenance³⁷, l’obligation de modifier l’état civil ne peut relever que de l’État lui-même.

En conclusion, si la CJUE, par son attachement aux droits effectifs de tout citoyen européen de circuler et de séjourner dans les États membres, permet par ricochet de protéger les citoyens LGBTQIA+ dans leur vie privée, elle demeure frileuse à donner à ces droits, si fondamentaux et constitutifs de leur intégration pleine et indiscriminée dans la société européenne, une place plus prééminente dans sa jurisprudence.