Le pouvoir gracieux du préfet

Par Cédric Meurant, Professeur de droit public, Université Savoie Mont Blanc, Centre de Recherche en Droit Antoine Favre (CRDAF) ; Équipe de droit public de Lyon (EDPL)

Dans quelle mesure s’exerce le pouvoir gracieux du préfet sur les personnes étrangères ?  C’est là une interrogation essentielle dès lors que le droit administratif, dont le droit des étrangers embrasse certains cadres d’analyse, a pu être défini comme se ramenant à la question de « l’étude du pouvoir discrétionnaire des autorités administratives, et de sa limitation en vue de la sauvegarde des droits des tiers » et de ses destinataires^[1]. Ainsi, et plus fondamentalement, déterminer l’étendue exacte du pouvoir gracieux, c’est-à-dire du pouvoir discrétionnaire d’une autorité administrative de délivrer des avantages administratifs à des usagers auxquels ils n’ont pas droit^[2], ne revient rien de moins qu’à s’interroger sur une question qui anime la philosophie politique depuis plusieurs siècles – comment limiter le pouvoir ?

Or, le pouvoir gracieux évoque l’image d’un pouvoir illimité. L’adjectif « gracieux » n’est effectivement pas ici entendu comme synonyme d’agréable, d’accueillant^[3], a fortiori à propos du statut légal et réglementaire des personnes étrangères qui, c’est un euphémisme, ne présente pas ces traits de caractères. En effet, le droit des personnes étrangères est consubstantiel de la souveraineté de l’État qui l’autorise « à contrôler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-nationaux » sur son territoire^[4]. Par conséquent, le statut juridique des étrangers est régi, d’une part, par le principe de discrimination, qui les place dans une situation « d’exception, hors de la loi commune »^[5], et défavorable par rapport aux nationaux ; d’autre part, par le principe de précarité aux termes duquel leur situation repose « sur la simple et précaire tolérance de la puissance souveraine »^[6]. À ce stade, on pourrait donc conclure que le droit des étrangers est intégralement gracieux au regard de la relation juridique verticale et déséquilibrée qui prospère entre l’autorité administrative et la personne étrangère^[7].

Mais, sans aller jusqu’à cette extrémité, le pouvoir gracieux symbolise tout de même la « discrétionnarité » du pouvoir administratif, c’est-à-dire le « pouvoir pour une autorité d’agir librement »^[8].  En effet, les deux extrémités de l’échelle de « discrétionnarité » sont bien connues : d’un côté, la compétence liée, qui correspond à l’hypothèse dans laquelle « un pouvoir est déterminé de façon absolue par des règles de droit »^[9] – ce qui est concrètement impossible compte tenu des standards juridiques qui essaiment les règles, et notamment en droit des étrangers^[10] – ; de l’autre, le pouvoir discrétionnaire le plus étendu qui nait de l’absence de détermination de « la conduite à tenir » pour l’administration^[11]. À cet égard, le pouvoir gracieux se rapproche de cet archétype^[12] puisque son exercice repose au mieux sur des standards particulièrement plastiques. Plus encore, il pourrait même parfois être assimilé à un pouvoir arbitraire puisqu’il n’est pas toujours contrôlé par le juge^[13] – ainsi des mesures purement gracieuses^[14].

Par conséquent, cette « discrétionnarité » du pouvoir gracieux postule l’autonomie de l’administration. En effet, si l’administration a en principe l’interdiction de consentir des libéralités^[15], ce pouvoir lui permet d’octroyer des faveurs à des personnes qui n’y auraient pas droit. Le pouvoir gracieux est effectivement conçu comme susceptible de huiler les rouages des règles juridiques qui, sans cela, seraient trop rigoureuses, ainsi que l’illustre la grâce, cette prérogative qui permettait hier au roi, aujourd’hui au Président de la République^[16], d’alléger la peine à laquelle des personnes ont été condamnées. En creux, cela signifie donc que l’administration n’est pas seulement la « bouche »^[17] de la loi : elle est dotée d’une volonté propre par laquelle elle peut décider d’élimer les griffes trop pointues de certaines règles juridiques.

Ce fait du prince traverse toute l’administration. En effet, toute autorité administrative titulaire de pouvoirs administratifs est implicitement mais nécessairement titulaire d’un pouvoir gracieux dont elle peut faire bénéficier les usagers qui n’entreraient pas dans le champ d’application de ses prérogatives de droit commun. Pour ce faire, l’administration adopte une mesure gracieuse qui prend la forme d’un acte administratif individuel, dérogatoire^[18], discrétionnaire et favorable à son destinataire^[19], que ce soit une autorisation, une prime ou une exonération. Ainsi de l’administration fiscale qui prononce une remise d’impôt au bénéfice d’un contribuable indigent^[20], d’un doyen qui admet gracieusement un étudiant au sein d’une formation, ou encore de l’ancienne remise ministérielle d’un débet octroyée à un comptable public^[21].

Dès lors que l’administration française est titulaire de pouvoirs particulièrement étendus à l’égard des personnes étrangères, elle est logiquement titulaire de pouvoirs gracieux qui jalonnent l’intégralité du droit des étrangers, et qui lui sont particulièrement utiles pour surmonter les contradictions des politiques migratoires françaises ainsi que leur excessive rigueur, qui « produisent de l’irrégularité »^[22]. C’est un exemple supplémentaire de « l’éternel tandem répression et clémence »^[23]. Ainsi, et sans prétendre à l’exhaustivité, l’ancien asile territorial^[24], qui a précédé la protection subsidiaire, était assimilé à un pouvoir gracieux, tout comme le sont encore aujourd’hui l’octroi de l’aide médicale d’État humanitaire^[25], ou le mystérieux asile régalien^[26]. Auparavant, l’ancienne admission à domicile, qui pouvait être révoquée à tout moment, était probablement gracieuse^[27]. Dans la même veine, le « large pouvoir d’appréciation » dont sont titulaires les autorités consulaires pour délivrer des visas^[28] se rapproche du pouvoir gracieux^[29] – les visas humanitaires pour déposer une demande d’asile demeurent d’ailleurs gracieux^[30] –, tout comme, dans une certaine mesure^[31], l’acquisition de la nationalité française par naturalisation^[32].

Compte tenu de sa place centrale dans la vie administrative des étrangers ainsi que de l’étendue de ses prérogatives, le préfet est naturellement lui aussi titulaire de pouvoirs gracieux divers et variés. Pour ne citer à ce stade que le plus célèbre, il peut par exemple régulariser le séjour des étrangers qui ne peuvent prétendre à la délivrance d’un titre de séjour. Cette mesure gracieuse^[33] – cette « admission exceptionnelle au séjour »^[34] (AES) –, a une importance quantitative toute particulière en droit des étrangers. En effet, si elle ne prend plus la forme de régularisations collectives, elle permet de longue date, et périodiquement, de résorber la catégorie des « ni-ni », c’est-à-dire des personnes étrangères ni régularisables, ni expulsables. Ce pansement censément exceptionnel, qui permet à des personnes « de passer de l’exclusion à une possible insertion dans la société française »^[35], est tellement crucial qu’il est « paradoxalement un mode de régulation normal d’une politique publique »^[36]. Ainsi, en 2024, 31 250 régularisations ont été octroyées – ce qui est, sans surprise, moins que les années précédentes. Preuve de son importance, la régularisation peut faire l’objet d’un marchandage occulte, comme le montrent ces dernières années les condamnations pour corruption dont ont fait l’objet certains agents publics^[37].

Arrivé à ce stade, l’affaire semble entendue : le pouvoir gracieux du préfet, qui ne se réduit pas à la seule régularisation exceptionnelle, et dont le fondement réel demeure nébuleux, apparaît comme un modèle de « discrétionnarité » (I.). Néanmoins, et en contrepoint, on peut tout de même se demander si les destinataires du pouvoir gracieux du préfet, à savoir les personnes étrangères, n’arrivent pas à orienter son utilisation – certains écriraient à l’instrumentaliser. Par exemple, il est bien connu que certaines mesures gracieuses préfectorales ont pu être arrachées au terme de longues luttes engagées par des ressortissants étrangers, des associations et des syndicats. Plus prosaïquement, on pourrait voir dans les rares règles pavant l’utilisation du pouvoir gracieux du préfet ainsi que dans le contrôle juridictionnel exercé par le juge administratif autant de possibilités pour les personnes étrangères d’influencer l’exercice de cette prérogative. Mais ce n’est pas le cas : ces dernières ont peu de marge de manœuvre dès lors que ces garanties comme le contrôle du juge demeurent modestes, et ce pour préserver la « discrétionnarité » de ce pouvoir gracieux (II.).

I. L’amplitude du pouvoir gracieux du préfet

Le pouvoir gracieux dont le préfet est titulaire dans le cadre de la police spéciale des étrangers est particulièrement vaste. Cela ressort de l’analyse bidimensionnelle de cette prérogative : sur le plan vertical, les fondements de ce pouvoir administratif sont insaisissables (A.) ; sur le plan horizontal, les cas de mesures gracieuses préfectorales sont innombrables (B.).

A. Un fondement insondable

La racine du pouvoir gracieux du préfet est nimbée de mystères, ce qui ne fait que renforcer son caractère discrétionnaire. D’où la nécessité d’essayer d’identifier son fondement pour pouvoir ensuite amorcer une réflexion sur ses limites. Le pouvoir gracieux ne puise pas sa source dans la loi : il est en réalité un pouvoir propre et implicite du préfet.

En premier lieu, le pouvoir gracieux ne trouve pas son fondement dans la loi. Certes, le législateur a codifié le pouvoir gracieux du préfet de régulariser le séjour des étrangers en France. En effet, et pour surmonter les dissensions gouvernementales liées à l’abrogation de la délivrance de plein droit d’une carte de séjour pour les étrangers résidant en France depuis plus de dix ans, l’article 32 de la loi « Sarkozy » du 24 juillet 2006 a introduit le célèbre article L. 313-14 dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), permettant à l’époque au préfet de délivrer gracieusement un titre de séjour « vie privée et familiale » pour des « considérations humanitaires » ou des motifs exceptionnels. Autant de standards dont transparait clairement la discrétionnarité de ce pouvoir. En outre, et pour marquer symboliquement la parcimonie avec laquelle doit s’exercer ce pouvoir, la régularisation prend le nom d’admission exceptionnelle au séjour – l’« AES ». La loi « Hortefeux » du 20 novembre 2007 a complété cette disposition en précisant que le préfet peut régulariser les étrangers occupant un emploi en tension, avant que la loi « Besson » de juin 2011 n’étende cette possibilité à toutes les régularisations professionnelles^[38]. Aujourd’hui, et depuis la recodification de 2020, ces dispositions figurent aux articles L. 435-1 et suivants du Code^[39].

Par la suite, la loi a aménagé trois voies spécifiques de régularisation. Premièrement, la loi « Besson » a permis à l’étranger mineur isolé devenu majeur en France qui a été confié à l’aide sociale à l’enfance ou à un tiers digne de confiance entre ses 16 et ses 18 ans, et qui justifie suivre depuis au moins 6 mois et de manière réelle et sérieuse une formation destinée à lui apporter une qualification professionnelle, dans l’année qui suit son dix-huitième anniversaire, de se voir délivrer « à titre exceptionnel » une carte de séjour « salarié » ou « travailleur temporaire », sous réserve de l’avis de la structure d’accueil sur son intégration dans la société française, ainsi que de la nature de ses liens avec sa famille demeurée dans son pays d’origine^[40]. Deuxièmement, la loi du 10 septembre 2018 a organisé ponctuellement une régularisation ad hoc pour les étrangers accueillis au sein d’un organisme communautaire et d’accueil solidaire : la « régularisation Emmaüs »^[41]. Dernièrement, la loi « Darmanin » du 26 janvier 2024 a créé une nouvelle voie de régularisation par le travail dans des filières en tension, en insérant un curieux article L. 435-4 dans le Code – qui n’est toutefois qu’un dispositif « exceptionnel » et temporaire car « applicable jusqu’au 31 décembre 2026 »^[42].

Mais ces dispositions législatives ne fondent pas le pouvoir gracieux du préfet. En effet, et ainsi que nous le verrons par la suite^[43], le champ d’application du pouvoir gracieux du préfet déborde l’hypothèse de la seule admission exceptionnelle au séjour. En outre, le pouvoir gracieux existe en dehors de ces dispositions législatives, y compris en matière de régularisation exceptionnelle. En effet, les articles L. 435-1 et suivants du CESEDA ne codifient que partiellement le pouvoir gracieux de régularisation du préfet, qui existe en tout état de cause. Cela ressort avec acuité de l’exemple des ressortissants algériens dont la situation est régie par un accord-bilatéral complet, qui exclut en principe l’application du CESEDA – donc des dispositions relatives à l’AES –, mais qui peuvent heureusement tout de même voir leur situation régularisée, alors même que la convention bilatérale les concernant ne mentionne pas une telle prérogative^[44]. La mécanique est globalement similaire pour les accords franco-marocain et tunisien, même si ceux-ci demeurent plus restreints dans leur champ d’application que l’accord franco-algérien^[45]. Autrement dit, le pouvoir gracieux existe indépendamment de la loi et le CESEDA ne fait qu’en révéler partiellement l’existence. Ainsi, cela pourrait signifier que le préfet qui octroie des mesures gracieuses agit en dehors de toute habilitation législative ou réglementaire et que, dès lors, son pouvoir gracieux est purement et simplement une illégalité, une « dérogation sauvage » justifiée par une équité contra legem^[46].

Pourtant, et en second lieu, la jurisprudence tend plutôt à considérer que le pouvoir gracieux du préfet appartient à la famille des pouvoirs administratifs implicites et propres. Ces prérogatives sont effectivement celles que « les textes n’ont pas eux-mêmes prévues expressément et dont le juge admet néanmoins l’existence »^[47]. En effet, l’existence de ces pouvoirs est implicitement mais nécessairement justifiée par l’exercice d’une compétence : dès lors qu’il incombe à une autorité administrative de s’acquitter d’une tâche, elle est réputée être habilitée à exercer tous les « pouvoirs nécessaires à l’accomplissement de ces missions »^[48]. Il y a là un lien évident avec le procédé d’interprétation a fortiori. En effet, et en application de l’adage « qui peut le plus peut le moins », rien n’interdit au préfet de délivrer un titre de séjour à une personne étrangère qui ne remplirait pas les conditions légales de délivrance d’une telle autorisation de séjour. Ainsi, le Conseil d’État a récemment relevé que « le préfet n’est pas tenu de rejeter une demande de titre de séjour irrégulièrement présentée en méconnaissance de la règle de comparution personnelle »^[49]. En outre, les régularisations gracieuses sont parfois fondées de cette manière à l’étranger, ainsi que le montre le cas de la plenary power doctrine aux États-Unis, qui confère au Congrès fédéral, « dans le cadre de son pouvoir de régulation de l’immigration […], des compétences les plus étendues, mais [qui] n’est soumis qu’à des contraintes constitutionnelles et à un contrôle juridictionnel limités »^[50]. D’ailleurs, et ainsi que le soulignait Pierre-Henri Teitgen dans sa thèse, si « la loi intervient par la suite pour consacrer, organiser et définir [un pouvoir propre], elle ne peut pas le limiter à la mise en œuvre de dispositions législatives préétablies, parce que les exigences de l’ordre public dépendent de circonstances imprévisibles, variables et concrètes que les lois, générales et abstraites, ne peuvent prévoir »^[51]. Or, le pouvoir gracieux du préfet existe indépendamment de la loi pour lui permettre de s’acquitter de sa mission de veiller à un ordre public spécial, en l’occurrence la sauvegarde de l’ordre public et la lutte contre l’immigration irrégulière^[52]. De plus, la jurisprudence administrative a reconnu les caractères implicite et propre du pouvoir gracieux du préfet. Ainsi, le célèbre arrêt Da Silva de 1975 précise que le pouvoir de régulariser la situation des personnes étrangères est une prérogative « qui appartient normalement à l’administration dans tous les cas où une disposition expresse ne le lui interdit pas » dès lors qu’elle peut toujours « régulariser les procédures pendantes devant elles »^[53], sauf disposition législative contraire^[54]. Ainsi, tout ce qui n’est pas formellement interdit à l’administration est possible^[55].

Toutefois, rattacher le pouvoir gracieux du préfet à la théorie des pouvoirs propres et implicites n’est pas satisfaisant du point de vue de l’État de droit. En effet, contrairement à la tradition légicentriste et libérale^[56], cela revient à soutenir que l’administration est titulaire de pouvoirs qui ne lui sont pas explicitement reconnus par le législateur et, par conséquent, à encourager le développement d’une administration tentaculaire. D’ailleurs, cela ressort aussi du pouvoir gracieux du préfet dont le champ d’application est spécialement étendu.

B. Un répertoire étendu

La cartographie du pouvoir gracieux du préfet à propos des personnes étrangères est rendue difficile par le foisonnement des hypothèses. En effet, nombreuses sont les mesures gracieuses que le préfet peut adopter en la matière. Néanmoins, elles concernent exclusivement la police du séjour. De plus, si une brève analyse historique du pouvoir gracieux du préfet pourrait laisser penser qu’elles sont en voie de résorption, ce n’est pas le cas.

En premier lieu, les bonnes grâces susceptibles d’être adoptées par le préfet concernent seulement le séjour des personnes étrangères en France. Pourtant, le préfet est titulaire d’un nombre conséquent de pouvoirs relatifs à la situation des ressortissants étrangers qui ne se limitent pas à leur séjour, mais aussi à leur éloignement. Toutefois, les décisions d’éloignement forcé édictées par le préfet ne peuvent évidemment pas être assimilées à des mesures gracieuses. En effet, si on a récemment pu s’interroger sur le point de savoir si une « assignation à résidence était une mesure favorable » pour la personne étrangère sous le coup d’une mesure d’éloignement^[57], une telle décision est intrinsèquement défavorable à son destinataire. D’où la circonscription du pouvoir gracieux du préfet au séjour.

À cet égard, et en second lieu, on pourrait penser que le champ d’application du pouvoir gracieux du préfet se serait érodé au fil du temps. En effet, durant les cinquante dernières années, des mesures initialement gracieuses ont été réglementées par la loi ou le droit de l’Union européenne au point de perdre leur nature gracieuse. C’est par exemple le cas du regroupement familial. Ainsi, avant le grand arrêt GISTI^[58] de 1978, le regroupement familial n’était qu’une mesure gracieuse concédée à l’entourage du ressortissant étranger résidant en France et, la plupart du temps, y travaillant. L’histoire est bien connue : si près de 50 000 personnes furent admises chaque année au titre du regroupement familial durant les Trente glorieuses, le Gouvernement encadra sévèrement ce mécanisme au cours des années 70 ; réglementation qui fut censurée par la décision GISTI de 1978 en tant qu’elle violait le principe général du droit à la vie familiale normale des ressortissants étrangers résidant régulièrement en France. Depuis, le regroupement familial a perdu sa nature gracieuse : il est garanti au niveau constitutionnel^[59] et conventionnel^[60], et est réglementé par une directive européenne^[61] ainsi que par la loi française^[62].

Autre exemple, et dans une moindre mesure, cette dynamique ressort également de l’évolution de la « faculté »^[63] gracieuse de régulariser le séjour des étrangers en situation irrégulière. En effet, si ces « apurements du passé »^[64] sont pratiqués au moins depuis 1936 et le Gouvernement de Front populaire et si, plus fondamentalement, la pratique de la régularisation « est aussi ancienne que l’existence d’une législation réglementant la présence d’étrangers en France »^[65], ces régularisations, en France comme ailleurs en Europe, « étaient souvent mises en œuvre préalablement ou simultanément à une grande réforme de la législation sur les étrangers, avec la volonté solennellement exprimée qu’elles [iraient] de pair avec un meilleur contrôle des flux migratoires dans l’avenir »^[66]. La France a connu plusieurs vagues de régularisations d’inégale importance depuis la Seconde Guerre mondiale, la plupart du temps organisées par circulaires^[67]. Ainsi des régularisations après 1945, à une époque où la régularisation des travailleurs en situation irrégulière est « permanente »^[68], après 1981 et l’alternance politique, après 1997 et le retour de la gauche au pouvoir, etc^[69]. Si, ainsi que nous le verrons par la suite, l’exercice de ce pouvoir gracieux a été orienté par des circulaires ministérielles^[70], la loi s’est saisie à deux reprises de cette prérogative. Premièrement, et ainsi que nous l’avons déjà vu, le législateur a partiellement codifié l’admission exceptionnelle au séjour des étrangers en France^[71].

Secondement, et suivant les recommandations du rapport Weil, la loi « Chevènement » du 11 mai 1998 a transformé d’anciennes hypothèses gracieuses en véritables motifs susceptibles de justifier la délivrance d’un titre de séjour. Autrement dit, là où le préfet pouvait gracieusement délivrer un titre de séjour à une personne étrangère qui n’y avait pas vocation, le législateur a réduit le champ d’application de son pouvoir gracieux de régularisation exceptionnelle en inscrivant dans la loi des conditions qui, si elles sont remplies, doivent permettre l’octroi d’un titre de séjour. Par exemple, cette loi a créé une carte de séjour « vie privée et familiale » qui, en même temps qu’elle traduit le droit à la vie privée et familiale des personnes étrangères, est censée constituer un véritable filet de secours. En effet, l’étranger qui n’entre dans aucune des autres catégories de titre de séjour « vie privée et familiale », mais qui justifie de liens personnels et familiaux en France d’une intensité telle qu’un refus de titre de séjour constituerait une violation disproportionnée de son droit à la vie privée et familiale, bénéficie d’un titre de séjour^[72]. De même, et toujours depuis la loi « Chevènement », l’étranger qui « réside habituellement en France, dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité et qui, eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, ne pourrait pas y bénéficier effectivement d’un traitement approprié, se voit délivrer » une carte de séjour^[73]. Ce titre de séjour, réputé unique au monde, et dont la délivrance est assortie d’une procédure d’instruction précise, se substitue à l’autorisation provisoire de séjour gracieuse que les étrangers malades sollicitaient auparavant^[74].

Toutefois, et malgré ces réglementations européennes ou législatives, le pouvoir gracieux du préfet demeure vigoureux, d’autant plus qu’il essaime dans bien d’autres hypothèses. Ainsi, le préfet peut encore gracieusement octroyer le regroupement familial^[75] ou, dans un autre registre, l’échange d’un permis de conduire étranger contre un titre de conduite français^[76]. Mais son pouvoir gracieux jalonne également toutes les phases de la délivrance d’un titre de séjour. Tout d’abord, le préfet est titulaire de nombreux pouvoirs gracieux dans le cadre de l’instruction des demandes de titres de séjour. Ainsi, en principe, et conformément à la tradition administrative française du guichet, l’administration doit aujourd’hui seulement répondre aux demandes précises dont elle est saisie par des personnes étrangères. Par conséquent, « lorsqu’il est saisi d’une demande de délivrance d’un titre de séjour sur le fondement de l’une des dispositions du CESEDA, le préfet n’est pas tenu […] d’examiner d’office si l’intéressé peut prétendre à une autorisation de séjour sur le fondement d’une autre disposition de ce code »^[77]. Mais, par exception, « il [lui] est toujours loisible » de le faire « à titre gracieux […] notamment pour régulariser [une] situation »^[78]. C’est ce que font certaines préfectures, comme celle des Bouches-du-Rhône^[79]. D’ailleurs, là encore, le législateur a, pour un temps, rattrapé le pouvoir gracieux puisque l’article 14 de la loi du 26 janvier 2024 avait organisé l’expérimentation pour 3 ans de la célèbre « proposition à 360° » pour garantir un examen « complet » et « exhaustif » du droit au séjour de l’étranger^[80] qui obligeait le préfet à apprécier l’existence du droit au séjour – l’AES demeurait exclue du dispositif^[81]. Néanmoins cette expérimentation a cessé de manière prématurée au 31 décembre 2025^[82]. De plus, le préfet peut gracieusement ne pas tenir rigueur à la personne étrangère d’avoir irrégulièrement présenté une demande de titre de séjour, soit que la demande a été introduite au-delà des délais^[83], soit qu’elle a été présentée en violation des règles de la comparution personnelle^[84]. De même, il peut accorder des délais supplémentaires pour produire certaines pièces^[85], tout comme il peut faire gracieusement droit à la demande de l’étranger d’avancer la convocation en préfecture pour enregistrer sa demande de titre de séjour^[86]. Plus encore, et dès lors que le droit des étrangers est aussi un « droit du guichet », on peut raisonnablement supposer que « selon les lieux, les moments, voire la personnalité de l’agent compétent »^[87], la complétude et l’enregistrement d’une demande de titre de séjour sont parfois rigoureusement appréciés dans certaines préfectures quand elles sont gracieusement admises dans d’autres.

Ensuite, le préfet est titulaire de pouvoirs gracieux dans la décision d’octroyer ou non un titre de séjour. Outre l’hypothèse célèbre de la régularisation, le préfet peut ainsi gracieusement octroyer certains titres de séjour provisoires et particulièrement précaires. Ainsi, le préfet peut gracieusement délivrer des autorisations provisoires de séjour^[88] dont la durée de validité comme les droits qu’elles ouvrent – à commencer par le droit de travailler – peuvent aussi manifester ce pouvoir. La même mécanique peut se déployer à propos des récépissés de demandes de titre de séjour. Le champ d’application du pouvoir gracieux du préfet est donc particulièrement étendu, tout comme, par conséquent, sa discrétionnarité. Inversement, et suivant la mécanique des vases communicants, les personnes étrangères sont titulaires de droits limités dans le cadre de l’exercice du pouvoir gracieux.

II. La modestie des droits de la personne étrangère

À la fin des années 80, Danièle Lochak avait pu relever qu’il existe encore des « zones de non-droit » à cause « soit [de] l’absence d’encadrement juridique des pouvoirs conférés à l’exécutif, soit [du] refus du juge d’en contrôler l’exercice, soit enfin [de] la conjonction des deux »^[89]. De ce point de vue-là, les personnes étrangères peuvent être regardées comme placées dans une zone de quasi non-droit lorsqu’elles sont face au pouvoir gracieux du préfet. En effet, seules quelques règles sommaires balisent l’exercice de cette prérogative (A.). De même, le contrôle exercé par le juge administratif est particulièrement réduit (B.).

A. Une réglementation sommaire

La personne étrangère qui souhaiterait bénéficier des largesses du préfet pourrait légitimement s’interroger sur la bonne manière pour elle d’orienter l’exercice du pouvoir gracieux dont il est titulaire. Néanmoins, ces réflexions stratégiques risqueraient de tourner court. Certes, quelques régularisations ont résulté de luttes engagées par les personnes étrangères et les collectifs, associations et syndicats, et restées dans les mémoires. Mais, au-delà, le pouvoir gracieux laisse peu de prise aux initiatives des personnes étrangères. En effet, peu de garanties formelles ou procédurales encadrent l’exercice de ce pouvoir. En outre, la jurisprudence a pris grand soin de laisser intact le caractère éminemment discrétionnaire du pouvoir gracieux du préfet.

En premier lieu, rares sont les prescriptions formelles et procédurales à encadrer le pouvoir gracieux du préfet. Or, et c’est bien connu, la forme est précieuse pour les administrés : elle est l’« ennemie jurée de l’arbitraire [et] la sœur jumelle de la liberté » ^[90]. Pourtant, ces garanties sont de peu d’utilité dans le cadre des mesures gracieuses préfectorales, soit parce qu’elles peuvent dissuader les personnes étrangères de solliciter l’exercice du pouvoir gracieux ; soit, inversement, parce qu’elles sont insuffisantes pour prétendre encadrer cette prérogative. D’abord, et à l’instar de ce qui existe pour les autres titres de séjour, ces prescriptions formelles peuvent être lourdes pour les personnes étrangères. Par exemple, si les demandes d’admission exceptionnelle au séjour échappent aux méandres laborieux de l’Administration Numérique des Étrangers en France (ANEF)^[91], les personnes étrangères doivent franchir les multiples entraves créées par la prise de rendez-vous en ligne^[92], qui posent des questions aigües d’égalité d’accès au service public^[93]. Par ailleurs, aussi gracieuse soit la mesure sollicitée, elle n’exonère pas du paiement de la taxe de titre de séjour de 300 euros^[94], sauf dégrèvement – gracieux lui-aussi – prononcé par l’administration fiscale.

Ensuite, ces formes ne peuvent suffire à borner le pouvoir gracieux du préfet. Certes, l’octroi d’une mesure gracieuse peut avoir des conséquences qui peuvent lier le préfet. En effet, pareille autorisation est créatrice de droits et, dès lors, le préfet ne peut y mettre un terme avant l’expiration de sa durée de validité, sauf pour des motifs tirés de l’ordre public ou de la fraude commise par le bénéficiaire en vue d’obtenir ce titre^[95]. Certes, le préfet doit saisir la commission départementale du titre de séjour^[96] avant de se prononcer sur la demande d’« AES » formulée par une personne étrangère qui réside en France depuis plus de 10 ans. Une telle consultation est une garantie dont les étrangers ne peuvent être privés au sens de la jurisprudence Danthony^[97]. En outre, la saisine de cette commission doit être régulière^[98]. En effet, cette commission composée de trois personnes – un maire et deux personnalités qualifiées, bien souvent un magistrat et un universitaire – permet un autre regard sur la demande de la personne étrangère, en même temps qu’elle constitue à présent l’un des rares lieux de rencontre physique entre cette dernière, qui est auditionnée à huis clos, et les agents de la préfecture qui assurent le secrétariat de la commission. D’ailleurs, l’avis que cette commission doit rendre dans un délai de trois mois^[99] est favorable à la personne étrangère dans des proportions intéressantes^[100]. Cependant, ces avis ne lient pas le préfet : si ce dernier suit la plupart du temps l’avis de la commission – d’autant plus qu’il peut ensuite avoir une influence contentieuse en facilitant la caractérisation de l’erreur manifeste d’appréciation^[101] –, il n’en reste pas moins qu’il peut diverger.

Les autres formes n’enserrent pas le pouvoir gracieux du préfet. Ainsi, le préfet doit en principe « procéder à un examen particulier de chacun des cas dans lesquels elle est appelée à se prononcer »^[102]. Mais cette obligation n’existe en réalité que dans la mesure où l’étranger a saisi le préfet en ce sens^[103], et elle trouve un prolongement dans l’obligation de motiver les refus de titres de séjour. Or, cette motivation demeure aujourd’hui stéréotypée.

En second lieu, la jurisprudence administrative a neutralisé des pans entiers de réglementation du pouvoir gracieux du préfet pour en préserver le caractère discrétionnaire. D’abord, l’arrêt Da Silva susmentionné a censuré les circulaires Marcellin-Fontanet de 1972^[104] qui, en substance, réglementaient ce pouvoir de régularisation au point de l’annihiler^[105], ce que seule une loi pouvait explicitement prévoir^[106]. Ensuite, la jurisprudence administrative s’est attachée à éviter de laisser germer un droit à obtenir une décision gracieuse, et notamment dans le cadre de la régularisation. En effet, l’utilisation du pouvoir gracieux du préfet est guidée par des orientations générales qui figurent dans des circulaires ministérielles^[107] et qui, ainsi, constituent une forme d’autorégulation de cette prérogative. Ces circulaires ministérielles, qui ne constituent pas des actes de gouvernement^[108], donnent des indices aux administrations déconcentrées pour octroyer – ou non – une mesure de faveur. À cet égard, l’extrême concision de la dernière de ces circulaires – la circulaire « Retailleau » du 23 janvier 2025 – qui contraste avec la complexité du véritable « paquet de régularisation » adopté en 1997 et constitué de la circulaire « Chevènement » du 24 juin 1997 complétée par une série d’instructions ministérielles d’application, ne doit pas laisser penser qu’elle lâche la bride aux préfets en leur laissant librement le soin d’exercer leur pouvoir gracieux. Au contraire : elle poursuit une finalité aussi claire que contestable, à savoir réduire drastiquement les admissions exceptionnelles au séjour^[109].

Néanmoins, ces orientations générales, qui produisent des « effets notables » sur les personnes étrangères en tant qu’elles fondent nombre de décisions préfectorales^[110], ne peuvent pas être invoquées devant le juge administratif par l’étranger qui conteste le refus préfectoral de lui octroyer une mesure de grâce. C’est là une jurisprudence constante^[111] qui dénie donc à l’intéressé l’existence du moindre droit, y compris celui que l’administration respecte sa propre doctrine^[112]. La solution serait diamétralement opposée si le préfet n’était titulaire que d’un « pouvoir discrétionnaire de droit commun »^[113] qui germe lorsque le bénéficiaire virtuel de l’avantage administratif à « vocation » à y prétendre^[114] – c’est le critère. Il est alors possible pour les administrés d’invoquer les lignes directrices contenues dans les circulaires contre l’administration qui les aurait méconnues. Force est de constater que le critère de la « vocation » n’est pas d’un maniement aisé : on pourrait soutenir que les étrangers en situation irrégulière ont vocation à solliciter leur régularisation – d’autant plus qu’un rapport du Conseil d’État proposait d’assimiler les orientations générales aux lignes directrices^[115]. Mais la distinction demeure^[116] alors même que la loi « ESSOC » de 2018^[117] permet à l’usager de se prévaloir de l’interprétation, même illégale, opérée par la littérature administrative publiée sur des sites internet particuliers^[118]. Il est vrai que rien n’oblige le ministre à publier ses orientations générales^[119]. Mais en réalité, le Conseil d’État ne considère pas « opportun »^[120] de tuer dans l’œuf le pouvoir gracieux du préfet^[121]. Et cette position est partagée par le législateur puisque la loi du 26 janvier 2024, qui a créé une voie de régularisation par le travail dans des filières en tension^[122], précise explicitement que les « conditions législatives » ne sont pas « opposables au législateur ». Cela renforce d’autant plus le pouvoir gracieux du préfet qu’il fait en outre l’objet d’un contrôle juridictionnel limité.

B. Un contrôle juridictionnel réduit

Si le pouvoir gracieux du préfet se rapproche probablement de l’idéal-type du pouvoir discrétionnaire chimiquement pur, il n’est toutefois pas arbitraire dès lors qu’il peut être contrôlé. Néanmoins, les examens dont ce pouvoir gracieux peut faire l’objet sont réduits. À titre liminaire, le contrôle politique du pouvoir gracieux du préfet est quasi inexistant. Pourtant, dans un régime politique qui se veut au moins partiellement parlementaire, il serait logique que le Parlement contrôle et évalue le pouvoir gracieux du préfet qu’il exerce en suivant les orientations du Gouvernement, d’autant plus que certaines émanations du pouvoir gracieux – on pense à l’« AES » – constituent de véritables politiques publiques^[123]. À cet égard, si des commissions d’enquête sur les régularisations ont déjà pu voir le jour^[124], le fait majoritaire empêche bien souvent ce contrôle parlementaire et conforte le fait du prince^[125]. Dès lors, et comme souvent dans l’histoire de la justice administrative, le juge administratif a « compensé » la disparition du contrôle politique de l’administration^[126] pratiqué dans le cadre d’un régime parlementaire^[127]. En saisissant le juge administratif de contestations relatives au pouvoir gracieux, les personnes étrangères peuvent essayer d’influer sur l’exercice de ce pouvoir. Mais ce contrôle juridictionnel est triplement limité.

En effet, et en premier lieu, dans l’écrasante majorité des cas, le juge administratif exerce un contrôle objectif^[128] sur les décisions édictées par le préfet au titre de son pouvoir gracieux, à commencer évidemment par les refus de l’exercer. Dans ce cadre, le juge n’exerce qu’un office de l’excès de pouvoir limité à l’appréciation statique de la légalité, c’est-à-dire aux éléments de droit et de fait qui existent à la date de la décision administrative attaquée. Inversement, les mesures gracieuses du préfet sont globalement restées à la porte du plein contentieux ou de la jurisprudence de l’« effet utile » et de l’« appréciation dynamique de [leur] légalité »^[129] à la date du jugement^[130]. Certes, le juge administratif a dupliqué l’effet utile au contentieux des décisions individuelles négatives, par exemple lorsqu’il est saisi des refus d’avancer la date de convocation en préfecture pour que l’étranger y présente une demande de titre de séjour^[131]. Mais autrement, et à l’exception d’un jugement isolé^[132], les décisions refusant la délivrance de titres de séjour^[133] ou leur renouvellement^[134] demeurent régies par l’appréciation statique de la légalité. Pourtant, ces litiges « sont tout entiers tournés vers l’injonction »^[135] : ils doivent permettre au juge d’épuiser réellement le litige, d’autant plus dans le cadre de litiges centrés sur des personnes dont la situation est perméable à l’écoulement du temps. Mais il est vrai que cette jurisprudence présente l’inconvénient pour le juge de lui faire revêtir les habits de l’administrateur, ce qu’il se garde bien de faire pour ne pas déresponsabiliser la préfecture et charger davantage son office.

En deuxième lieu, le contrôle juridictionnel de la qualification juridique des faits exercé par le juge de l’excès de pouvoir sur les mesures gracieuses préfectorales est en principe étroit. Certes, et à l’instar des « actes discrétionnaires » du début du XX^e siècle^[136], il doit sanctionner les vices de forme et de procédure que le préfet doit respecter dans le cadre de son pouvoir gracieux, ainsi que le défaut d’examen particulier de la situation, la violation de la loi ou le détournement de pouvoir. Mais, au-delà, et à l’exception du cas particulier de refus du préfet d’avancer un rendez-vous pour déposer une demande de titre de séjour^[137], l’examen de la qualification juridique des faits se borne, dans l’écrasante majorité des cas de mesures gracieuses, à un contrôle restreint à l’erreur manifeste d’appréciation. Pour ne citer qu’un exemple, le refus d’admettre exceptionnellement un étranger au séjour fait l’objet d’un contrôle minimum^[138]. Autrement dit, le refus de régularisation doit être scandaleux d’un point de vue humanitaire ou de la situation exceptionnelle du requérant pour que le juge administratif censure le préfet. S’il serait possible de soutenir qu’un tel contrôle minimum constitue un progrès, dès lors que les mesures purement gracieuses se caractérisent historiquement par leur immunité juridictionnelle^[139], il faut plutôt voir dans ce self-restraint du juge des stigmates de ce qui était appelé au XIX^e siècle la « haute police » et à laquelle était historiquement rattachée la police administrative des étrangers^[140]. En effet, la haute police a été forgée sous les régimes bonapartistes – certains en attribuent la paternité à Fouché lui-même – pour préserver la « sûreté de l’État »^[141] des ennemis – auxquels étaient assimilés les étrangers. Or, aujourd’hui encore, la réglementation applicable aux personnes étrangères, qui concrétise la souveraineté territoriale de l’État, est considérée comme un droit régalien^[142]. Néanmoins, la théorie de la haute police, qui est considérée comme ayant disparu^[143], interdisait tout contrôle juridictionnel pour laisser aux autorités la liberté nécessaire au règlement de question de haute politique^[144] – le lien avec l’acte de gouvernement est ici prégnant. À contre-courant du « sens de l’histoire contentieuse »^[145], qui est celui du contrôle normal, le pouvoir gracieux du préfet continue de faire l’objet d’un examen juridictionnel allégé, et ce probablement pour des raisons à la fois historiques et d’opportunité – ne pas se substituer à l’administration.

En dernier lieu, le contrôle du juge garantit l’inexistence d’un droit subjectif à une mesure gracieuse. Ainsi, le juge refuse classiquement, à propos d’une mesure gracieuse, de sanctionner la violation du principe d’égalité^[146]. En effet, une personne étrangère ne peut obtenir l’annulation d’un refus de l’admettre exceptionnellement au séjour au motif qu’un individu placé dans une situation similaire aurait obtenu une telle mesure du préfet. L’inopérance d’un tel moyen, qui justifie ainsi en la matière les pratiques hétérogènes des préfectures^[147], est évidemment problématique si l’on est un tant soit peu attaché aux principes d’égalité, d’unité et d’indivisibilité de la République. Mais elle est cohérente avec le refus du juge d’opposer à l’administration la violation des orientations générales^[148]. Dans la même veine, le juge refuse de sanctionner l’absence de mesure gracieuse sur le fondement de la violation du principe de confiance légitime^[149].

*

Finalement, le pouvoir gracieux du préfet illustre un paradoxe bien connu : plus l’administration s’évade du droit, moins elle est surveillée^[150]. Cela peut se concevoir si on garde à l’esprit que le pouvoir gracieux est une figure de l’État de police. Mais cela demeure problématique du point de vue de l’État de droit, d’autant plus au regard de l’étendue de la discrétionnarité. Par conséquent, ne faudrait-il pas purement et simplement « exclure la faveur » pour « permettre le règne du droit »^[151] ? Mais, compte tenu des contradictions des politiques migratoires françaises, les rouages du droit des personnes étrangères peuvent-ils fonctionner sans l’huile du pouvoir gracieux ?

 

 

[1] M. Waline, « Étendue et limite du contrôle du juge administratif sur l’administration », EDCE 1956, p. 25.

[2] C. Jebeili, La mesure gracieuse en droit administratif française, Thèse, Toulouse, 1996, p. 4

[3] Ibid.

[4] CEDH, Gde ch., 15 nov. 1996, Chahal c/ Royaume-Uni, n° 22414/93, §. 73. V. aussi US Supreme Court, Nishimura Ekiu vs. USA, 142 US, 651, 1892 ; art. 1^er du projet de déclaration internationale relative au droit d’expulsion des étrangers de l’Institut de droit international, 1888, Lausanne ; ou encore le rapport de M. Rolin-Jarcquemyns à l’Institut de droit international, Revue de droit international et de droit comparé 1888, p. 498.

[5] D. Lochak, Étrangers, de quel droit ?, PUF, 1985, p. 8.

[6] H. Moutouh, « Le bon grain et l’ivraie. Brève histoire de la préférence nationale en droit français », D. 1999, chron., p. 423.

[7] S. Preuss-Laussinotte, « Faveur et droit des étrangers », in G.-J. Guglielmi (dir.), La faveur et le droit, PUF, 2009, p. 249.

[8] B. Pacteau, « Discrétionnarité », in S. Rials, D. Alland (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p. 374.

[9] Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, LGDJ, Paris, 1983, t. 2, p. 295.

[10] V. not. la contribution de S. Slama dans ce dossier.

[11] B. Pacteau « Discrétionnarité », loc. cit., p. 374.

[12] P. Gonod, « Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État », RDP 1993, pp. 1360-1361.

[13] Sur ce critère de l’arbitraire : C. Chauvet, « Arbitraire et discrétionnaire en droit administratif », in G.-J. Guglielmi (dir.), op. cit., p. 336.

[14] P. Gonod, loc. cit., p. 1351.

[15] CE, Sect., 19 mars 1971, Mergui, n° 79962, Lebon p. 235.

[16] Art. 12 Constitution. Sur le sujet, V. not. : X. Prétot, « Le pouvoir de faire grâce », RDP 1983, p. 1525 ; M.-H. Renant, « Le droit de grâce doit-il disparaître ? », RSC 1996, p. 575.

[17] Par analogie avec le juge : Ch. de Secondat, baron de Montesquieu, Œuvres complètes, Éd. Desrey, 1839, p. 72.

[18] Mentionnant explicitement ce caractère à propos du pouvoir de régularisation exceptionnelle : CE, 26 sept. 2007, n° 300361, inédit.

[19] C. Jebeili, Thèse préc., p. 102-104 ; P. Gonod, loc. cit., p. 1351 ; A. Foubert, « Les mesures purement gracieuses », in N. Jacquinot (dir.), Le don en droit public, Presses de l’Université de Toulouse Capitole, 2018, p. 51 ; Th. Raptopoulos, « Qu’est-ce qu’une mesure gracieuse ? », RDP 2023, p. 709.

[20] L. 247 LPF.

[21] V de l’art. 60 de la loi n° 63-156 du 23 fév. 1963 de finances pour 1963, jusqu’à l’art. 90 de la loi n° 2011-1978 du 28 déc. 2011 de finances rectificative pour 2011.

[22] Ch. Cournil, « La régularisation, une procédure injuste et inefficace », Plein droit, 2008.

[23] M.-H. Renaut, « Le droit de grâce doit-il disparaître ? », loc. cit., p. 575.

[24] Art. 13 de la loi n° 52-893 du 25 juill. 1952 relative au droit d’asile.

[25] CE, 16 mars 2016, n° 381013, Lebon T. p. 636 ; art. L. 251-1, al. 4 CASF.

[26] D. Alland, « Le dispositif international du droit d’asile », in Droit d’asile et des réfugiés, 1997, Pedone, p. 96.

[27] CE, avis, 18-20 prairial an XI, in Ch. Demangeat, Histoire de la condition civile des étrangers en France dans l’Ancien et dans le nouveau droit, Joubert, 1844, pp. 367-368.

[28] CE, 28 févr. 1986, Ngeko Jenka, n° 41550, Lebon p. 49.

[29] Ainsi, le juge refusa longtemps d’exercer un contrôle de la qualification juridique des faits sur les refus de visas (CE, Sect., 21 nov. 1952, Marcon, Lebon p. 524). Ce contrôle est aujourd’hui en principe restreint à l’erreur manifeste d’appréciation (CE, 28 févr. 1986, Ngeko Jenka, n° 41550, Lebon p. 49).

[30] CE, 16 oct. 2017, n° 408374, Lebon p. 316.

[31] V. néanmoins : J. Lepoutre, « Époux génocidaire et demande de naturalisation : liaisons dangereuses », AJDA 2021, p. 2050.

[32] CE, 30 mars 1984, Abecassis, n° 40735, Lebon T. p. 619 ; CE, 18 janv. 1993, n° 110311, Lebon p. 14.

[33] La qualifiant ainsi : CE, 21 nov. 1994, Popescu, n° 147193, Lebon T. p. 949 ; CE, Avis cont., 10 mai 1996, Mme Nouara Tazir, n° 177117, Lebon T. p 935.

[34] L. 435-1 et s. CESEDA.

[35] F. Mallol, « La régularisation du statut administratif des étrangers dépourvus de titres de séjour », D. 1997, p. 79.

[36] J. Lessi, L. Dutheillet de Lamothe, « L’obligation, le choix, la grâce », AJDA 2015, p. 443. V. aussi : S. Casella-Combeau, « Les régularisations, composantes des politiques migratoires », Plein droit 2020.

[37] CAA Versailles, Plén., 4 juill. 2023, n° 22VE02570 ; CAA Paris, 31 mai 2023, n° 22PA04614.

[38] Pour un historique : M. Heinis, « L’article L. 435-1, alinéa 1^er du CESEDA, vu par le Conseil d’État », AJDA 2025, p. 29.

[39] Sur le raisonnement à suivre : CE, Avis cont., 8 juin 2010, M. Sacko, n° 334793, Lebon p. 194. V. aussi dernièrement : CAA Paris, Plén., 30 janv. 2026, n° 24PA04236.

[40] L. 435-3 CESEDA (ancien art. L. 313-15).

[41] L. 313-14-1 CESEDA. Aujourd’hui, cela figure à l’art. L. 435-2. Sur ce sujet : T. Guignat, « L’exception Emmaüs », Plein droit, 2020.

[42] Art. 27 de la loi. Précisant l’articulation de ces dispositions avec le pouvoir gracieux général du préfet : CAA Paris, Plén., 30 janv. 2026, n° 25PA03257.

[43] V. infra 1. B.

[44] CE, 16 oct. 1998, Aidara, n° 147141, Lebon T. p. 357 ; CE, Avis cont., 22 mars 2010, Djilali Saou, n° 333679, Lebon p. 83.

[45] CE, Avis cont., 2 mars 2012, n° 355208, Lebon T. p. 794 ; CE, 31 janv. 2014, n° 367306, Lebon T. p. 698.

[46] En ce sens : C. Jebeili, Thèse préc., pp. 18 et s., et p. 75.

[47] E. Picard, « Police », in S. Rials, D. Alland (dir.), op. cit., p. 1167.

[48] CE, Ass., 29 juill. 1950, Comité de défense des libertés professionnelles des experts-comptables brevetés par l’État, n° 91366, Lebon p. 492. F. Mauger, Les pouvoirs implicites en droit administratif français, Thèse, Paris 2, 2013, 337 p. ; J.-C. Venezia, « Les pouvoirs implicites dans la jurisprudence administrative », in Mélanges offerts à Marcel Waline. Le juge et le droit public, LGDJ, 1974, t. 2, p. 795.

[49] CE, Avis cont., 10 oct. 2024, n° 493514, Lebon p. 232.

[50] J. Morri, « Quels acteurs et quel contrôle pour la politique de l’immigration aux Etats-Unis ? », La Revue des droits de l’homme 2013 n° 4, pp. 5-8. L’autorité compétente est ici le législateur.

[51] P.-H. Teitgen, La police municipale. Étude de l’interprétation jurisprudentielle des articles 91, 94 et 97 de la loi du 5 avril 1884, Sirey, 1934 [Rééd. Dalloz 2019], p. 379. J. Rivero suivit un raisonnement similaire à propos des pouvoirs administratifs pour réglementer la vie intérieure : Les mesures d’ordre intérieur administratives : essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure des services publics, Sirey, 1934, pp. 377-378.

[52] L. Derepas, « L’ordre public et les migrations », Archives de philosophie du droit 2015, p. 48.

[53] CE, 13 janv. 1975, Da Silva, n° 90193, Lebon p. 16.

[54] V. infra 2. A.

[55] J.-J. Israël, La régularisation en droit administratif français, LGDJ, 1981, pp. 185-186. Le commissaire du Gouvernement P. Dondoux développait l’idée inverse pour aboutir à la conclusion que la circulaire était légale : « l’interdiction critiquée de toute régularisation n’est en réalité que le rappel des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur qui excluent toute régularisation » (concl. sur CE, 13 janv. 1975, Da Silva, Lebon p. 16).

[56] J. Rivero, Thèse préc. pp. 376-377.

[57] D. Pradines, concl. sur CE, Avis cont., 21 fév. 2025, n° 498492, Arianeweb, p. 1. Si le raisonnement de la rapporteure publique conduit heureusement à une réponse négative, c’était la position défendue par le ministre de l’Intérieur en l’espèce.

[58] CE, Ass., 8 déc. 1978, n° 10097, préc.

[59] CC, 13 août 1993, n° 93-325 DC, §. 70.

[60] Au titre de l’art. 3 §. 1 de la Convention internationale des droits de l’enfant : CE, 24 mars 2004, n° 249369, Lebon, p. 138.

[61] Dir. 2003/86/CE du 22 sept. 2003 relative au regroupement familial.

[62] L. 434-1 et s. CESEDA.

[63] CE, AG, avis, 22 août 1996, n° 359622.

[64] P. Weil, La France et ses étrangers, Gallimard, 2005, p 207.

[65] A. Spire, Étrangers à la carte. L’administration de l’immigration en France (1945-1975), Grasset, p. 105.

[66] Ph. de Bruycker, « Introduction générale : régularisation et politique migratoire », in Ph. de Bruycker (dir.), Les régularisations des étrangers illégaux dans l’Union européenne, Bruylant, 2000, p. 1.

[67] V. infra 2. A.

[68] S. Slama, « Droits des étrangers », Leçon 1, Cours UNJF ; A. Spire, « Le grand bond en arrière », Plein droit 2007.

[69] Pour un historique complet : C. Rodier, « Les délices du droit régalien : 1947-1997. 50 ans de régularisations », Plein droit 1998 ; Ch. Cournil, « La régularisation, une procédure injuste et inefficace », Plein droit, 2008.

[70] V. infra 2. A.

[71] V. supra 1. A.

[72] L. 423-23 CESEDA.

[73] L. 425-9 CESEDA.

[74] Par ailleurs, leur éloignement est impossible s’il avait des conséquences d’une exceptionnelle gravité sur leur état de santé : CE, Ass., 29 juin 1990, Olmos-Quintero n° 115687, Lebon p. 184 ; art. 10 de la loi n° 97-396, 24 avr. 1997.

[75] Par ex. : CE, 22 fév. 1993, Mme Touam, n° 112628, inédit.

[76] Par ex. : TA Nantes, 26 oct. 2022, n° 2203777.

[77] CE, Avis cont., 28 nov. 2007, Mme Zhu, n° 307036, Lebon p. 454.

[78] CE, 6 déc. 2013, n° 362324, Lebon T. p. 631.

[79] J.-N. Buffet, Services de l’État et immigration : retrouver sens et efficacité, 2022, Sénat, Rapport n° 626.

[80] J.-H. Stahl (dir.), Vingt propositions pour simplifier le contentieux des étrangers dans l’intérêt de tous, Rapport, 2020, propositions n^os 5 et 6 ; F.-N, Buffet, Rapport préc., pp. 44 à 49.

[81] Art. 14 I de la loi n° 2024-42 du 26 janv. 2024 pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration.

[82] Arrêté du 25 oct. 2025.

[83] CE, 14 fév. 1996, Ministre de l’Intérieur, n° 152230, au Lebon T.

[84] CE, 14 fév. 1996, n° 143852, au Lebon T. ; CE, Avis cont., 10 oct. 2024, n° 493514, Lebon p. 232.

[85] P. Gonod, loc. cit., p. 1356.

[86] CE, Avis cont., 1^er juill. 2020, n° 436288, préc. Même s’il ne s’agit pas ici d’une mesure purement gracieuse (G. Odinet, concl. sur cet avis cont., p. 4 ; Arianeweb), il reste qu’il est loisible au préfet de faire droit à cette demande.

[87] D. Lochak, op. cit., p. 220.

[88] S. Preuss-Laussinotte, loc. cit., p. 258.

[89] D. Lochak, « Le droit administratif, rempart contre l’arbitraire ? », Pouvoirs 1988, p. 47.

[90] R. von Jhering, L’esprit du droit romain dans les différentes phases de son développement, 3^e éd., Marescq, 1877, trad. O. de Meulenaere, t. 3, p. 158.

[91] Annexe n° 9 du CESEDA.

[92] Déf. droits, Dématérialisation et inégalités d’accès aux services publics, Rapport, 2019. V. aussi l’instructif site « À guichets fermés » de la Cimade, https://aguichetsfermes.lacimade.org.

[93] S. Slama, V. Champeil-Desplats, « L’administration numérique des étrangers en France ne répond plus : des vies en suspens », AJDA 2024, p. 2241. V. aussi : R. 431-2 CESEDA ; CE, Sect., 3 juin 2022, Conseil national des Barreaux e. a., n° 452798, Lebon p. 140

[94] L. 436-1 CESEDA.

[95] CE, 13 juin 2003, Préfet du Jura, n° 250503, Lebon T. p. 648.

[96] L. 432-14 CESEDA.

[97] CAA Douai, 16 avril 2015, M. N., n^o 14DA01735.

[98] CAA Paris, 3 juin 2025, n° 24PA01792.

[99] Art. R. 432-6 et s.

[100] L’auteur de ces lignes est membre de la commission de titre de séjour du département du Rhône.

[101] V. infra 2. B.

[102] CE, AG, avis, 22 août 1996, n° 359622, préc.

[103] V. supra 1. B.

[104] D. Lochak, « Les circulaires Marcellin-Fontanet », Hommes & Migrations 2020, p. 14.

[105] CE, 13 janv. 1975, Da Silva, n° 90193, préc.

[106] CE, 23 oct. 2009, GISTI, n° 314397, Lebon T. p. 791. V. aussi : CE, 24 nov. 1978, GISTI, n° 98340, Lebon p. 458 ; CE, AG, avis, 22 août 1996, n° 359622, préc.

[107] S. Slama, « Le statut à part des circulaires de régularisation des sans-papiers », in A. Perrin (dir.), La régularisation, Mare & Martin, 2019, p. 139.

[108] CE, 24 nov. 1978, GISTI, n° 98340, Lebon p. 158.

[109] Les chiffres de l’immigration 2024 soulignent ainsi la diminution de 11, 5 % des « AES » sur la période 2023-2025.

[110] CE, Sect., 12 juin 2020, GISTI, n° 418142, Lebon p. 192.

[111] CE, AG, avis, 22 août 1996, n° 359622 ; CE, 22 février 1999, Époux Useyin, n° 197243, Lebon p. 582 ; CE, 13 janvier 1984, Rouin, n° 48422, Lebon p. 692.

[112] CE, Sect., 4 fév. 2015, n° 383267, Lebon p. 528.

[113] J. Lepoutre, « Époux génocidaire et demande de naturalisation : liaisons dangereuses », AJDA 2021, p. 2050.

[114] B. Bourgeois-Machureau, concl. sur CE, sect., 4 fév. 2015, Cortes Ortiz, Lebon p. 519

[115] Conseil d’État, Étude annuelle sur le droit souple, Doc. fr., 2013, pp. 144-145.

[116] CE, Avis cont., 14 oct. 2022, n° 462784, Lebon p. 319.

[117] Art. 20 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance.

[118] L. 312-3 et R. 312-10 et s. CRPA.

[119] B. Bourgeois-Machureau, concl. préc., p. 519.

[120] Ibid.

[121] On retrouve aussi le souci de ne pas reconnaître un pouvoir réglementaire de fait au ministre de l’Intérieur qui rédige ces documents, même si la jurisprudence considère habituellement que le pouvoir d’interprétation ne confère pas à l’administration un pouvoir réglementaire (par ex., en matière fiscale, à propos de l’art. L. 80 A LPF : CE, Avis, Sect., 8 mars 2013, n° 353782, Monzani, Lebon p. 28).

[122] L. 435-4 CESEDA.

[123] V. supra Introduction.

[124] Par ex., après la circulaire « Chevènement » : Commission d’enquête sénatoriale sur les régularisations d’étrangers en situation irrégulière (1997-1998), Rapport n° 470, 3 juin 1998.

[125] D. Catteau, « Le contrôle des régularisations exceptionnelles, entre fait majoritaire et fait du prince », AJDA 2007, p. 403.

[126] É. Laferrière, « Origine et développement historique du recours pour excès de pouvoir », Revue critique de législation et de jurisprudence 1876, p. 324.

[127] Par ex. : G. Bigot, T. Le Yoncourt, L’administration française, LexisNexis, 2014, t. 2, pp. 196-198.

[128] Le recours en responsabilité est parfois fermé à propos des mesures gracieuses : CE, 27 mars 1987, Ville de Tarbes, n° 41468, Lebon.

[129] M. Guyomar, cité in A. Lallet, concl. sur CE, Ass., 19 juill. 2019, Assoc. des Américains accidentels, n° 424216, Lebon p. 309.

[130] C. Meurant, « L’effet utile en contentieux des étrangers », JCP A 2023, n° 2357.

[131] CE, Avis cont., 1^er juill. 2020, n° 436288, Lebon p. 271.

[132] TA Lyon, 18 mars 2022, n° 2108176, AJDA 2022, p. 1165.

[133] TA Cergy-Pontoise, 15 sept. 2022, n° 2114039, AJDA 2022, p. 2418.

[134] TA Melun, 6 avril 2021, n° 1907429, AJDA 2021, p. 1997.

[135] G. Odinet, concl. sur CE, Avis cont., 1^er juill. 2020, n° 436288, préc., pp. 5-6.

[136] CE, 31 janv. 1902, Grazietti, Lebon p. 55. Ils se distinguaient des actes de « haute » ou de « pure » administration insusceptibles de recours : C. Chauvet, loc. cit., p. 341.

[137] Le juge exerce alors un contrôle normal sur le respect du délai raisonnable : CE, Avis cont., 1^er juill. 2020, n° 436288, préc.

[138] CE 24 fév. 1982, Ministre de l’intérieur c/ Bouriah, n° 25289, Lebon p. 88 ; CE, 16 oct. 1998, Aidara, n° 147141, préc.

[139] P. Gonod, loc. cit., pp. 1367 et s.

[140] A. Strauss, Des autorités investies d’attributions de police, Jouve, 1898, p. 70 ; J.-L. Le Quang, « Haute police, surveillance politique et contrôle social sous le Consulat et le Premier Empire (1799-1814) », Annales historiques de la Révolution française 2020, p. 215.

[141] A. Strauss, Thèse préc., p. 42.

[142] CEDH, Gde ch., 15 nov. 1996, Chahal c/ Royaume-Uni, n° 22414/93, §. 73.

[143] CE, Ass., 2 nov. 1973, SA Librairie François Maspero, n° 82590, Lebon p. 611.

[144] Par ex., en matière d’expulsion : CE, 2 août 1836, Naundorff, Lebon p. 379.

[145] L. Marion, concl. sur CE, 18 juill. 2018, n° 411156, AJDA 2018, p. 1915.

[146] CE, 24 juill. 1981, n° 23110, Lebon p. 590 ; CE, 15 nov. 1996, Préfet du Val de Marne, n° 159016, inédit. V. aussi : CE, 3 fév. 2011, Sté groupe Président Electronics, n° 322857, Lebon T. p. 874 ; CE, 10 fév. 2014, M. Deloison, n° 361424, au Lebon T. V. néanmoins, en droit de la fonction publique : CE 18 nov. 2011, Garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés c/ Rousseaux, n° 344563, Lebon p. 572 ; à propos d’une dérogation à la carte scolaire : CE, 10 juill. 1995, Contremoulin, n° 147212, Lebon p. 213.

[147] S. Slama, « La saga de l’invocabilité de la circulaire “Vallsˮ de 2012 (suite et pas fin) », AJDA 2021, p. 49.

[148] V. supra 2. A.

[149] CE, 3 fév. 2011, Sté groupe Président Electronics, n° 322857, préc.

[150] J.-M. Woerlhing, « Mesures gracieuses : le maintien regrettable d’un archaïsme », Dr. adm. 2007, étude n° 17.

[151] G. Chavrier, « Les mots de la faveur en droit », in G.-J. Guglielmi (dir.), op. cit., p. 247.