Entre devoirs et libertés : le mariage contemporain à l’épreuve des conciliations

Par Aurélia Fautré-Robin[1], MCF HDR en droit privé et sciences criminelles à l’université Clermont Auvergne, CMH, CREDESPO

Quelle idée saugrenue ! Une réflexion consacrée au mariage à notre époque, qui cela peut-il bien intéresser ? Qui se préoccupe encore du mariage, institution poussiéreuse loin des aspirations individualistes contemporaines sur lesquelles il y a en revanche beaucoup à dire ? Certes, le nombre de mariages baisse[2], même s’il se stabilise depuis une dizaine d’années[3]. Moins nombreux, les mariages sont aussi plus fragiles, un mariage sur deux se terminant par un divorce[4]. Mais le mariage n’est pas mort. Il évolue. Il se transforme au gré des évolutions tant juridiques que sociales, opérant les conciliations imposées, à tort ou à raison, par son temps. Et puis, que chacun se rassure, l’objet de l’étude mobilise également les libertés et plus précisément les libertés individuelles, obsession parfaitement inscrite dans l’air du temps. Aussi, puisque le mariage, qui n’a pourtant pas disparu de notre paysage législatif et continue d’occuper les officiers de l’état civil, tend à être perçu comme une institution quelque peu archaïque, contons-le sous une forme un peu révolue.

Il était une fois un couple. Epris l’un de l’autre, ils se marièrent, vécurent heureux et eurent beaucoup d’enfants … mais aussi des droits et des devoirs. Si la précision ôte assurément au romantisme de la formule qui a bercé bien des enfances, elle n’en est pas moins nécessaire. Du conte de fées à la factualité, des attentes sentimentales aux impératifs juridiques, de l’aveuglement amoureux à la conscience nécessaire, en matière de mariage, le fossé est parfois important entre imaginaire collectif, perception individuelle et réalité juridique. Quelques études appuient le constat. Ainsi de celles qui relèvent que pour 64 % des Français, le mariage est une preuve d’amour[5] tandis que 15 % d’entre eux le considèrent comme une formalité juridique[6]. Et si les Français associent majoritairement le mariage à l’amour – contrairement au droit[7] – ils sont de plus en plus nombreux à opter pour un régime de séparation de biens[8] car quand on aime on compte quand même ou, à tout le moins, on anticipe difficultés et séparation. Que l’on compte ou que l’on anticipe, beaucoup se marient dans l’ignorance[9].

Une étude réalisée à la demande du Conseil supérieur du notariat a notamment mis en évidence que 51 % des époux interrogés pensent que les économies réalisées par l’un des époux sur ses gains et salaires et placées sur un compte-épargne ouvert à son seul nom lui appartiennent personnellement[10].  De même, combien de notaires pourraient attester d’époux pensant faussement qu’étant mariés sous le régime de la séparation de biens, l’autre conjoint n’est pas un héritier ? Combien d’avocats sont contraints d’expliquer à leur client que la contribution aux charges du mariage n’est pas réservée aux époux soumis à un régime de communauté ?[11] Dans ces conditions, la proposition émise par la profession notariale d’instaurer une information préalable des futurs époux, au moyen d’un certificat prénuptial[12], n’est pas inintéressante. Le renforcement de la connaissance des futurs époux paraît d’autant plus s’imposer que le poids croissant des libertés individuelles, qui interroge la conception traditionnelle du mariage, n’est pas sans incidence sur la stabilité des dispositions relatives au mariage[13].

A l’évidence l’essor des libertés individuelles est l’un des grands mouvements du droit ayant influencé l’institution matrimoniale[14], et il n’y a là rien de surprenant. Favorisant l’« autodétermination »[15], ces libertés limitent l’emprise de l’autorité publique sur la sphère personnelle[16]. Or, le mariage, par hypothèse attaché à la vie privée, voire à l’intimité des individus[17], est traditionnellement empreint d’un fort ordre public de direction[18]. Il faut se souvenir que l’institution matrimoniale s’est longtemps imposée comme un cadre normatif au sein duquel l’autonomie de la volonté était tenue à distance. Largement étendu, l’ordre public neutralisait les choix personnels[19]. Cet ordre public n’a aujourd’hui pas disparu. S’il recule et se transforme[20], sous l’effet notamment d’un mouvement de contractualisation du droit de la famille[21], il demeure[22], préservant la nature institutionnelle du mariage et tempérant la tentation « d’un regard égocentré sur sa vie »[23] conjugale. Différentes formules bien connues, en France comme ailleurs, illustraient et continuent parfois d’illustrer, ce contexte restrictif de liberté.  Qui n’a jamais entendu dire que les futurs époux s’apprêtent à se passer la corde au cou ? Moins connu, mais tout aussi interpellant, peut-on également rappeler qu’en espagnol esposa signifie « épouse »[24] mais aussi « menotte »[25]. Pourtant, à bien y regarder sait-on vraiment ce qu’est la liberté, ce qu’elle implique exactement ? Paul Valéry n’écrivait-il pas que la liberté est l’ « un de ces détestables mots qui ont plus de valeur que de sens ; qui chantent plus qu’ils ne parlent ; qui demandent plus qu’ils ne répondent »[26] ? Et, comment remédier à la difficulté, si tant est qu’il le faille, puisque « définir, c’est limiter »[27]. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, notamment, s’est livrée à cet exercice de définition, affirmant que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »[28]. En dépit d’une généralité attendue, la définition circonscrit bien la liberté, celle-ci s’arrêtant là où commence celle des autres. Le caractère individuel des libertés qui nous occupe ici est moins sujet au questionnement. L’individuel, place la personne au cœur de la société, en affirmant la primauté de ses droits, de sa liberté et de son autonomie, parfois au détriment des intérêts collectifs ou des solidarités sociales[29]. Nous y voilà donc. La personne, sujet isolé, avant le commun. Le singulier avant le pluriel. Et, pour ce qui nous intéresse plus particulièrement, l’époux comme individu solitaire avant le couple « union que forment deux personnes »[30], de quoi ébranler sérieusement le mythe d’Aristophane des deux moitiés appelées à ne faire qu’une[31].

Pourtant le mariage, qui procède lui-même de l’exercice d’une liberté fondamentale, contraint bien les époux. A en croire l’intitulé du chapitre VI du Code civil consacré au mariage, les époux auraient d’ailleurs des devoirs avant même d’avoir des droits, ledit intitulé faisant d’abord référence aux devoirs des époux avant d’évoquer leurs droits. En dépit de l’évidence, la conséquence possible de ces devoirs, est expressément énoncée par le Code civil, rappelant que « chaque époux a la pleine capacité de droit ; mais ses droits et pouvoirs peuvent être limités par l’effet du régime matrimonial et des dispositions du présent chapitre »[32]. Ce faisant, l’action individuelle des époux doit être compatible avec le respect de certaines obligations et plus précisément certains devoirs. En effet, en matière de mariage, le Code civil se réfère moins aux obligations des époux qu’à leurs « devoirs »[33], devoir présenté comme une notion plus large que celle d’obligation[34]. A la croisée des sphères morale, sociale et juridique, le devoir oscille entre contrainte imposée et engagement volontaire, entre relation à autrui et fidélité à ses propres principes[35]. L’obligation ne serait alors « qu’une déclinaison juridiquement sanctionnée »[36], de ce devoir. Cependant, sous l’angle du mariage, il faut reconnaître que la frontière entre les deux concepts reste difficile à tracer[37]. Les deux notions se confondent dans un ensemble normatif global[38], la qualification n’emportant pas de réelles conséquences. Devoirs ou obligations, les époux sont tenus de respecter, sous peine de sanctions, un certain nombre de règles. De son côté, le caractère mutuel des devoirs des époux laisse moins de place au doute. La mutualité s’oppose à l’interdépendance, de sorte que les agissements de l’un ne doivent pas dicter les réponses de l’autre qui reste tenu d’accomplir ses devoirs[39]. Dit autrement, contrairement à la réciprocité, marquée par une logique d’échange[40], le devoir mutuel, bien que constituant une exigence de chacun, est dû de manière autonome. Cela ne signifie pas que les comportements des époux ne soient jamais mis en relation, tout particulièrement par le juge[41], que ne s’opère aucune analyse de l’influence de l’attitude de l’un sur le comportement de l’autre[42]. Cela suppose seulement, mais c’est déjà beaucoup, que l’exécution du devoir par l’un des époux, ne constitue pas la condition de l’exécution du devoir de l’autre[43]. La défaillance de l’autre ne conditionne pas l’existence de sa propre action parce que le devoir mutuel procède non pas d’une logique contractuelle mais d’une idée d’« alliance »[44] entre les intéressés. Partant, l’emploi de l’adjectif mutuel par le législateur, n’est pas neutre. Il inscrit les devoirs conjugaux dans une logique institutionnelle[45].

L’existence même des devoirs mutuels, possiblement en tension avec l’idéal individualiste, commande, de plus en plus souvent, que s’opèrent des conciliations. Précisément, la réflexion ambitionne d’interroger la conciliation des contraintes conjugales, pouvant sembler nombreuses, avec l’essor des libertés individuelles. De la liberté sexuelle au droit de propriété, en passant par le droit à l’intégrité physique, la liberté contractuelle, la liberté d’entreprendre ou encore le droit à la dignité, il convient d’analyser la manière dont les devoirs conjugaux[46], tant patrimoniaux qu’extrapatrimoniaux, s’articulent aujourd’hui avec les exigences fondamentales. A ce titre, convient-il d’observer que le mouvement n’est pas linéaire. Nonobstant le fait que d’une manière générale les limites juridiques ne s’opposent pas toujours à la liberté, en ce qu’elles apparaissent parfois comme les conditions mêmes de l’institution de cette liberté, le cadre matrimonial peut, à certains égards, porter les libertés individuelles des époux. Entre simple respect des libertés individuelles et contribution à leur épanouissement, le constat concourt à déconstruire l’idée d’une opposition systématique entre les devoirs du mariage et les libertés individuelles des époux. Cela dit, on ne saurait nier que certains devoirs mutuels se heurtent aux libertés individuelles des époux. Différents aspects de leur liberté cèdent devant des considérations d’autres natures estimées plus impérieuses.

Ainsi, examiner la manière dont se conjuguent les devoirs mutuels des époux, tels que prescrits par le législateur, avec leur liberté respective, conduit à relever la complexité d’une interaction hétérogène. Que ces devoirs mutuels apparaissent comme un soutien des libertés individuelles, ou, au contraire, comme une entrave à ces dernières, le rapprochement met en évidence un relief dont il importe de saisir les nuances.

[1] Avec la collaboration des étudiants du master 2 Droit notarial.

[2] V. D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz, 5^ème éd., 2022, spéc. p. 53 et s., §50 ; https://www.insee.fr/fr/statistiques/serie/001641595#Tableau [consulté le 10 mars 2026].

[3] 241 000 mariages en 2012 (V. D. Fenouillet, Droit de la famille, préc., spéc. p. 53, §50) et 247 000 en 2024 (V. J.-J. Lemouland, D. Vigneau, « Droit des couples (mars 2024 – mars 2025) », D., 2025, p. 751).

[4] V. entretien entre Ch. Lesbats et R. Le Guidec, « Théorie et pratique des lois sur le divorce depuis 1975 », JCP N., 2025, n° 29, p. 31, spéc. p. 32. Chiffre qui n’entame pas la confiance des époux qui restent pour 92 % confiants quant à la pérennité de leur mariage : Etudes IFOP pour l’institut juridique du CSN, « Les français et les régimes matrimoniaux », Communiqué de presse du 14 février 2024 : actu-Juridique.fr, 14 février 2025.

[5] Institut Flashs pour Ymanci, « Les Français et le mariage ; une affaire de cœur… et de budget. Études statistiques mai 2025 », L’Écho du mardi, 19 juin 2025, spéc. p. 2.

[6] Ibid.

[7] Il n’y a pas là une condition légale du mariage (V. M. Douchy-Oudot, « Propos impertinents sur l’amour conjugal », in Mélanges en l’honneur du Professeur Jean Hauser, Dalloz, 2012, p. 81, spéc. p. 83), ni un devoir des époux (ex. : CA Paris, 17 novembre 2016 (n°14/14482) : « L’amour ne faisant pas partie des obligations du mariage (…) ».

[8] Déjà, N. Frémeaux et M. Leturcq, « Plus ou moins mariés : l’évolution du mariage et des régimes matrimoniaux en France », Société, Economie et statistique, n°462-463, 2013, p. 125, spéc. p. 127.

[9] V. Études IFOP pour l’institut juridique du CSN, « Les français et les régimes matrimoniaux », préc.

[10] V. Conseil supérieur du notariat, Nuptialité et conjugalité, Rapport du 121^ème Congrès des notaires de France, 2025, voir spécialement, « la méconnaissance des Français à l’égard des régimes matrimoniaux » : https://www.rapport-congresdesnotaires.fr/2025-rapport-du-121e-congres/nuptialite-et-conjugalite.

[11] Art. 226 C. civ.

[12] Proposition issue du 118^ème Congrès des notaires, consacré à l’ingénierie notariale, qui s’est tenu à Marseille en 2022. V. J. Houssier, « Création du certificat prénuptial », in Les propositions de réforme du 118^e Congrès des notaires, AJ fam., novembre 2022, p. 512 ; J.-J. Lemouland, D. Vigneau, « Droit des couples », D., 2023, p. 750, spéc. p. 754 et s. Déjà, sur cette proposition, v. M. Dagot, « Le certificat notarial prénuptial », JCP N., 1977, I, p. 97.

[13] Déjà en matière de nullité du mariage, au visa de l’article 8 de la Conv. EDH, v. Cass. civ. 1^ère, 4 déc. 2013, n°12-26066 : E. Viganotti, « Mariage et droit de l’homme : l’étonnant arrêt de la Cour de cassation du 4 décembre 2013 », Gaz. Pal., 30 janvier 2014, p. 16.

[14] Déjà, F. Dekeuwer-Défossez, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTD civ., 1995, p. 249 ; M. Grimaldi, « Le contrat en droit de la famille : le champ des possibles – liberté contractuelle et ordre public de la famille », Gaz. Pal., hors-série, 2, 11 avril 2017, p. 11 ; Ph. Malaurie et H. Fulchiron, Droit de la famille, LGDJ, coll. Droit civil, 9^ème éd., 2024, spéc. §37, p. 36.

[15] V. Pratico, Mariages et partenariats enregistrés : étude comparative en droit français et en droit italien, th. Aix-Marseille, 2022, spéc. p. 156. J. Rivero, Libertés publiques, tome 1 : les droits de l’homme, PUF, coll. Thémis droit, 1973, spéc. 14.

[16] V. G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 15^ème éd., 2024, V° Liberté individuelle, p. 619.

[17] La Cour EDH voit traditionnellement les questions d’ordre sexuel comme « un aspect des plus intimes de la vie privée » : CEDH, 27 septembre 1999 (33985/96 et 33986/96), Smith et Grady c./ Royaume-Uni, spéc. §90 ; CEDH, 23 janvier 2025 (13805/21), H.W. c./ France, spéc. §85.

[18] V. Ch. Masson, « L’ordre public familial en péril ? », RTD civ., 2018, p. 809, spéc. §21 et s.

[19] Sur l’évolution de cet aspect traditionnel du droit de la famille, v. A. Fautré-Robin, Le juge et l’évolution contemporaine du droit de la famille, th., Dijon, 2012, spéc. §15 et s., p. 38 et s.

[20] V. Ch. Masson, « L’ordre public familial en péril ? », préc.

[21] A. Fautré-Robin, Le juge et l’évolution contemporaine du droit de la famille, préc., spéc. §484 et s, p. 458 et s.

[22] Ex. art. 1388 C. civ.

[23] B. Beignier, « La famille : de l’institution à l’improvisation », Dr. fam., septembre 2025, p. 17.

[24] Dictionnaire général français-espagnol / espagnol-français, Larousse, coll. Bilingue espagnol, 2018, V° Esposa, p. 383.

[25] Ibid.

[26] Paul Valéry, Regards sur le monde actuel, Gallimard, coll. Prestige de l’Académie Française, 1945, spéc. p. 49.

[27] O. Wilde, Le portrait de Dorian Gray, Le Livre de Poche, coll. Les Classiques de Poche, 2001, spéc. p. 247.

[28] Art. 4 DDHC.

[29] V. G. Cornu, Vocabulaire juridique, préc., V° Liberté individuelle, p. 619 ; Dictionnaire de l’Académie Française, Fayard, 9^ème éd., 2000, V° individualisme, p. 394 et V° Individuel, p. 394 et s.

[30] G. Cornu, Vocabulaire juridique, préc., V° Couple, p. 281.

[31] Platon, Le Banquet, Flammarion, coll. GF Philosophie, traduction (grec ancien) et introduction L. Brisson, 2024, spéc. p. 115.

[32] Art. 216 C. civ.

[33] Les articles 212 et suivants du Code civil sont insérés sous un chapitre intitulé « Des devoirs et des droits respectifs des époux ». De même, l’article 220-1 envisage l’hypothèse dans laquelle l’un des époux manque gravement « à ses devoirs ». Encore, l’article 299 du même code.

[34] V. N. Hage-Chahine, La distinction de l’obligation et du devoir en droit privé, thèse Paris II Panthéon-Assas, éd. Panthéon-Assas, coll. thèses, 2017, spéc. §18, p. 41.

[35] V. A. Philolenko, « Le devoir », Le Philosophoire 2008/2 n°30, p. 75 ; J. Barni, Philosophie de Kant : examen des fondements de la métaphysique des mœurs et de la critique de la raison pratique, Librairie philosophique de Ladrange, 1851, spéc. p. 22 et s., 51 et s.

[36] N. Hage-Chahine, La distinction de l’obligation et du devoir en droit privé, préc., spéc. §18, p. 41.

[37] N. Hage-Chahine, La distinction de l’obligation et du devoir en droit privé, préc., spéc. §10, p. 34.

[38] Il est parfois fait indistinctement référence aux « devoirs et obligations du mariage » au sein d’une même disposition (ex. art. 242 C. civ.).

[39] V. J. Roche-Dahan, « Les devoirs nés du mariage. Obligations réciproques ou obligations mutuelles ? », RTD civ., 2000, p. 735, spéc. §3 et s.

[40] A. Sériaux, Le droit, une introduction, Ellipses, 2024, spéc. p. 110 et s.

[41] J. Roche-Dahan, « Les devoirs nés du mariage. Obligations réciproques ou obligations mutuelles ? », préc., spéc. § 14 et s.

[42] Ibid.

[43] A cet égard, certains auteurs ont pu parler d’interdépendance subjective qui n’implique pas une interdépendance objective : v. J. Roche-Dahan, « Les devoirs nés du mariage. Obligations réciproques ou obligations mutuelles ? », préc., spéc. §21.

[44] V. J. Roche-Dahan, « Les devoirs nés du mariage. Obligations réciproques ou obligations mutuelles ? », spéc. §3.

[45] D. Fenouillet, Droit de la famille, préc., spéc. §128, p. 135.

[46] Devoirs conjugaux et non parentaux, de sorte que ces derniers n’entrent pas dans le champ de l’étude et ce d’autant plus que le mariage n’emporte plus, les concernant, de véritables spécificités. V. C. Brunetti-Pons, « Réflexions autour de l’ordre public “matrimonial” dans ses rapports à la parenté », Gaz. Pal., 7 mai 2015, n°223h8, p. 4 ; Y. Bernand, « Les illusions de l’idéologie de l’indissolubilité du couple parental », Gaz. Pal., 19 mars 2019, n°345×6, p. 19.