L’érosion des devoirs de fidélité et de communauté de lit à l’aune des libertés individuelles

 

Par Aurélia Fautré-Robin, MCF HDR en droit privé et sciences criminelles à l’université Clermont Auvergne, CMH, CREDESPO

 

Illustration d’un changement. « Bienvenue sur Gleeden.com, le site n°1 des rencontres entre personnes mariées ! Que vous recherchiez une aventure extraconjugale près de chez vous ou un amant à des milliers de kilomètres lors de vos déplacements, Gleeden.com vous propose un espace privilégié pour entrer en contact en toute sécurité avec les infidèles du monde entier ! »[1]. Cette promotion commerciale de l’infidélité, non sanctionnée par la Cour de cassation[2], reflète sans doute assez bien une époque nouvelle. Une époque nouvelle car laissez-moi vous parler d’un temps que les moins de 20 ans ne peuvent pas connaître. Un temps où le « nous » pouvait légitimement – le mot a son importance[3] – tenir en retrait le « je ». Un temps où les aspirations individuelles pouvaient être contenues au profit d’intérêts communs. Appliqué au mariage, un temps où le couple pouvait être perçu comme une entité propre et non seulement comme la jonction de deux êtres parfaitement distincts s’épanouissant au travers de libertés individuelles triomphantes. C’est en ces temps qu’a pu être imposé aux époux un devoir mutuel de fidélité et même une communauté de lit. Mais les temps changent et ces devoirs s’inscrivent parmi les devoirs mutuels dont la perception a été sensiblement modifiée, tout particulièrement par l’essor des libertés individuelles.

Étendue du devoir de fidélité. L’obligation de fidélité est aujourd’hui encore prévue à l’article 212 du Code civil. A défaut de précision textuelle, les juges ont pu considérer comme caractérisant un manquement à l’obligation de fidélité, la relation sexuelle avec une autre personne que son conjoint[4], quel que soit le sexe de cette dernière[5], la recherche d’un autre conjoint en cours d’union au moyen de divers procédés et d’échanges équivoques[6] ou, plus généralement, la relation privilégiée avec un tiers en l’absence de toute relation physique[7]. Autrement dit, l’infidélité ne se limite pas à l’adultère consommé. Le constat n’interdit cependant pas d’observer un affaiblissement progressif et significatif de l’obligation de fidélité. En dépit de dispositions qui ne laissent aucun doute quant au caractère d’ordre public de l’obligation de fidélité[8], laquelle est en principe attachée au mariage jusqu’à sa dissolution[9], une certaine contractualisation de l’obligation de fidélité[10] ainsi qu’une prise en compte de l’état de la relation matrimoniale au moment des faits litigieux[11], ont conduit à en réduire la portée. C’est d’autant plus vrai que s’y ajoute une forme de banalisation de l’infidélité dans certaines décisions[12]. Sans oublier la caution juridique parfois donnée à de véritables incitations à l’infidélité, sous couvert, notamment, de ne pas porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression[13]. Déjà élus lauréats européens de l’infidélité aux côtés des Italiens,[14] les Français se réjouiront peut-être du sort réservé à l’obligation de fidélité. L’arrêt de la Cour EDH du 23 janvier 2025[15], bien que rendu à propos du devoir de communauté de lit des époux, n’est pas de nature à contrarier leur satisfaction, bien au contraire. Comprendre, implique évidemment de s’arrêter sur ce devoir de communauté de vie.

Étendue du devoir de communauté de vie. Conformément aux prescriptions de l’article 215 du Code civil, « les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie ». Il est traditionnellement déduit de cette exigence trois éléments. Tout d’abord, la communauté de vie suppose une communauté de toit impliquant que les époux partagent un domicile même si ces derniers peuvent, pour différentes raisons[16], avoir un domicile distinct sans que ne soit porté atteinte au principe de la communauté de vie[17]. Ensuite, la communauté de vie requiert une communauté dite affective ou intellectuelle. Difficilement saisissable[18], cette communauté n’impose pas aux époux de s’aimer[19]. Elle révèle la « dimension morale ou spirituelle du mariage, qui se manifeste par une intention de partager la vie »[20]. Enfin, jusque récemment encore, il était largement admis que la communauté de vie implique aussi une communauté de lit[21]. Également appelé devoir conjugal, celui-ci est entendu comme une exigence de relations sexuelles entre les époux[22], exigence que la Cour EDH, dans son arrêt du 23 janvier 2025[23], a passé au filtre des libertés individuelles des époux. La communauté de lit n’y a pas survécu.

Étendue des imbrications. Nombreux sont ceux qui se félicitent de la condamnation de la communauté de lit par la Cour EDH[24] tandis que trop peu s’inquiètent du sort réservé, par ricochet, à l’obligation de fidélité. A contre-courant, suggérons une vision différente. Moins optimiste que la plupart des réflexions jusque-là délivrées, le point de vue proposé aspire à offrir à l’analyse un regard plus critique sur la mise à l’épreuve de ces devoirs par les libertés individuelles. En effet, si déjà la disparition d’un devoir est susceptible d’en cacher une autre (I), pareille disparition des devoirs mutuels peut, plus largement encore, affecter des perceptions essentielles du droit de la famille. Loin de se cantonner à une nouvelle délimitation des devoirs mutuels des époux, le positionnement du juge des droits de l’homme conduit à l’érosion de certains concepts (II).

I. Fidélité et communauté de lit : de la disparition d’un devoir mutuel à un autre

Plan. La condamnation du devoir de communauté de lit par le juge des droits de l’homme (A) menace un devoir de fidélité déjà affaibli (B).

A. Le devoir de communauté de lit condamné

Le cadre de la condamnation. L’arrêt de la Cour EDH du 23 janvier 2025[25] a scellé le sort du devoir de communauté de lit. Reprochant à son époux de privilégier sa carrière à sa vie familiale, ainsi qu’un comportement « irascible, violent et blessant »[26], la requérante l’assigna en divorce pour faute. A titre reconventionnel, l’époux demanda que soit prononcé un divorce aux torts exclusifs de l’épouse faisant valoir, outre un comportement calomnieux à son égard, le manquement de cette dernière à son devoir conjugal durant plusieurs années. Contrairement au juge aux affaires familiales (JAF), qui avait estimé qu’aucun grief allégué par les époux n’était de nature à fonder un divorce pour faute[27], la Cour d’appel avait prononcé un divorce aux torts exclusifs de l’épouse dès lors que cette dernière avait elle-même reconnu, dans une main courante faite en 2014, avoir cessé toute relation intime avec son mari depuis 2004[28]. Le motif d’ordre médical avancé par cette dernière n’avait pas emporté la conviction de la juridiction d’appel, retenant notamment une cessation des relations antérieure aux faits justificatifs allégués[29]. Enfin, comme le JAF avant elle, la juridiction d’appel a jugé les reproches allégués par l’épouse à l’encontre de son époux insuffisamment établis[30]. Considérant que pareille solution contrevenait à son intégrité physique et à sa liberté individuelle, l’épouse forma un pourvoi en cassation qui fut rejeté[31]. C’est dans ces circonstances que la Cour EDH a été amenée à se prononcer sur le sort du devoir conjugal. Le juge des droits de l’homme a retenu que « l’existence même d’une telle obligation matrimoniale est à la fois contraire à la liberté sexuelle et au droit de disposer de son corps et à l’obligation positive de prévention qui pèse sur les États contractants en matière de lutte contre les violences domestiques et sexuelles »[32].

Rapidement une proposition de loi a été déposée[33] afin de satisfaire aux attentes de la Cour EDH et, par là même, de simplifier l’office du JAF contraint de « porter une appréciation sur l’intimité et le consentement au sein du couple, exercice à la fois délicat, intrusif et potentiellement contraire aux droits fondamentaux »[34]. Relevons rapidement mais immédiatement le caractère pour le moins surprenant de la motivation avancée. Par hypothèse l’intervention d’un tiers à un litige est intrusive. Le grief pourrait conduire à supprimer le divorce pour faute puisque la finalité même d’un divorce contentieux consiste pour le juge à faire la lumière sur les faits, par nature intimes, relevés par un époux[35]. Sans surprise, depuis l’arrêt de la Cour EDH, plusieurs juridictions internes ont refusé de prononcer un divorce pour faute fondé sur un manquement au devoir conjugal[36]. Le devoir conjugal est donc mort. Pourtant bon nombre d’arguments déployés à l’appui de cette condamnation semblent devoir être critiqués.

Le positionnement genré du désir sexuel, un argument d’un autre temps. A bien y regarder, il est pour le moins étonnant d’observer les liens faits entre la communauté de lit, le désir masculin et les violences au sein du couple. Ainsi de l’avocate qui approuve la position de la Cour EDH « dans une société qui évolue, dans laquelle la femme s’émancipe, où des réflexions nombreuses sont menées sur notre société patriarcale (…) »[37]. Pareillement de celui qui voit dans l’appréciation du devoir conjugal une manière de dicter « la conduite sexuelle des époux, et en particulier de l’épouse »[38]. De même, comment comprendre l’argument selon lequel la suppression du devoir conjugal s’impose au nom d’« une vision moderne et égalitaire du mariage »[39] ? Sauf à suggérer qu’il y aurait dans les faits une mise en œuvre inégalitaire du devoir conjugal, la référence à l’égalité est inopérante. Juridiquement il y a là un devoir strictement mutuel des époux. Par conséquent, le raisonnement tend à soutenir que les femmes, dépourvues de désir, « se sont soumises au désir de leur conjoint non par envie, mais “par devoir” et avec “répugnance” »[40]. La Cour européenne elle-même opère des rapprochements contestables. Elle relève qu’il résulte d’études réalisées par la doctrine que les demandes en divorce alléguant un manquement au devoir conjugal sont majoritairement présentées par des hommes, avant de préciser toutefois que la plupart du temps ils le font à titre reconventionnel[41]. Ensuite, elle lie directement l’obligation de communauté de lit aux violences conjugales, jugeant ladite obligation contraire aux obligations qui pèsent sur les Etats en la matière[42]. Peut-être pouvons-nous oser opposer quelques résistances à ces raisonnements. L’argumentation retenue ne sert pas complètement la cause féminine. Voir, sans nuance, dans l’accomplissement du devoir conjugal, pourtant juridiquement mutuel, une forme d’asservissement de la femme revient à considérer que la femme est dépourvue de désir sexuel. A tout le moins, l’épanouissement sexuel ne serait pas une question féminine. La femme est renvoyée à d’autres préoccupations – lesquelles ? –  tandis que l’homme est présenté comme une sorte de prédateur sexuel dont il faut se protéger. Il ne s’agit pas de prétendre que les femmes ne sont pas les principales victimes de violences sexuelles dans le couple, ni même plus largement de violences conjugales[43]. Ce triste constat n’est guère discutable[44]. Le propos est ailleurs. Il vise à contester le lien qui est fait entre devoir conjugal et violences conjugales en prenant appui sur une très hypothétique répartition des désirs sexuels selon les genres. Peut-on concevoir que les femmes osent moins solliciter un divorce pour faute fondé sur un manquement à la communauté de lit par honte dans une société qui précisément enferme chacun dans des désirs prédéterminés ? Partant, il est intéressant d’observer la manière dont la communauté de lit, présentée comme « désuète »[45], est combattue au moyen de positionnements pour le moins hors d’âge.

Plus directement, il est aussi reproché à l’obligation litigieuse de ne pas garantir « le libre consentement aux relations sexuelles au sein du couple »[46]. L’observation n’est pas entièrement convaincante.

L’absence d’ambiguïté des dispositions pénales. Les dispositions du Code pénal ne laissent place à aucun doute quant à la nécessité du consentement à l’acte sexuel dans le cadre du mariage. Ainsi prévoit-il que le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime « quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage »[47]. Plus encore, les peines encourues sont aggravées lorsque ces infractions sont commises par un conjoint, partenaire ou concubin[48]. Pas davantage, le droit civil n’impose aux époux de relations sexuelles non consenties.

La modération du droit civil. Le droit civil s’inscrit dans la modération. Certes, le refus de tout rapport sexuel a pu fonder une procédure de divorce pour faute, mais le prononcé d’un tel divorce, au demeurant relativement rare[49], ne suggère pas l’absence de consentement. Préalablement il importe de rappeler, d’une part, que le refus doit avoir été persistant, le Code civil exigeant pour ce type de divorce « une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage »[50] et, d’autre part, que ce refus, même persistant, peut parfaitement être justifié par différents motifs[51]. La Cour EDH paraît avoir mal compris certaines de ces exigences, voyant dans la violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage, non pas la rigueur qu’impose le prononcé d’un divorce pour faute, mais une approche « stigmatisante »[52] du comportement de l’épouse. Par ailleurs, l’unique issue possible d’un manquement allégué à la communauté de lit réside dans le prononcé d’un divorce pour faute dont les conséquences pour l’époux sont quasi nulles, la loi de 2004[53] ayant, par principe, dissocié les conséquences financières du divorce de l’attribution des torts respectifs. Quant aux dommages et intérêts, pouvant être accordés dans des hypothèses de divorce restreintes[54], ils sont circonscrits aux situations où le demandeur est en mesure d’établir des « conséquences d’une particulière gravité »[55]. En l’espèce le divorce n’avait emporté aucune conséquence de nature à sanctionner l’épouse. Celle-ci avait néanmoins fait valoir que « la crainte d’une sanction, fût-elle de nature civile, peut avoir pour effet de vicier le consentement aux relations sexuelles au sein du couple »[56]. Le raisonnement doit être réfuté. Celui qui ne souhaite plus du tout avoir de relation intime avec son conjoint a la possibilité, et même la liberté constitutionnelle[57], de mettre fin à son mariage, sans avoir à céder à la contrainte de quelque manière que ce soit. En effet, il peut y avoir là une altération définitive du lien conjugal, et si l’époux privé de désir ne tarde pas à rompre les liens du mariage, il est douteux que les juges puissent voir, dans le refus de relations sexuelles couplées à une action en divorce une quelconque faute.

La requérante aurait peut-être souhaité rester mariée en dépit de la situation. Quid alors, au sens de la jurisprudence de la Cour européenne elle-même, de l’atteinte au droit de l’autre époux de mettre fin au lien matrimonial lorsque la vie commune est devenue impossible[58] ? La nécessité d’une conciliation entre les droits concurrents des époux avait été soulevée par le gouvernement, rappelant, judicieusement, que l’époux envers lequel l’autre se refuse « ne peut être délié de son devoir de fidélité que par le divorce »[59]. L’on voit déjà apparaître une déconstruction en cascade des devoirs mutuels des époux, mais avant convient-il de dire un mot sur l’argumentation lacunaire des parties en défense, laquelle a probablement facilité la tâche de la requérante, tout particulièrement s’agissant de la question du consentement.

L’argumentation lacunaire en défense. Fallait-il combattre l’argument du libre consentement à l’acte sexuel en invoquant ce qui n’existe plus, à savoir une présomption de consentement donné par les époux au jour de la célébration du mariage ? Tel est précisément ce qu’a fait le gouvernement[60]. L’affirmation, obsolète[61], ne présente pas d’intérêt et est même de nature à abonder dans le sens de la requérante à défaut davantage de précisions[62]. S’il est vrai qu’en se mariant les époux adhèrent au statut des gens mariés et aux obligations qui en découlent, il n’en demeure pas moins indispensable que le consentement à l’acte sexuel soit systématiquement renouvelé. Et, rien n’oblige évidemment un époux à réitérer son consentement. Seulement, si le refus est persistant, il convient de sortir du mariage sauf à ce que les époux n’y trouvent rien à redire. Ainsi interprétée, l’existence d’une communauté de lit attachée au mariage n’est pas contradictoire avec la nécessaire réitération du consentement à l’acte sexuel. Cette communauté se contente d’inscrire le mariage dans un rapport de proximité physique, rapport auquel les époux peuvent ne plus adhérer en sortant de l’union matrimoniale.

De surcroît, il est regrettable que pour justifier l’existence de la communauté de vie il ait été mis en avant que « le mariage a pour vocation la fondation d’une famille »[63]. Cela revient à mettre en avant la finalité procréatrice du mariage qui n’a plus lieu d’être depuis la consécration du mariage homosexuel[64]. Il n’est pas plus judicieux de l’avoir justifié par la nécessité de démontrer « la permanence de l’affection des membres du couple »[65], la démonstration d’une affection étant éminemment personnelle. Certains verront dans la permanence du désir sexuel une preuve d’affection tandis que d’autres n’y attacheront aucune importance particulière. Il eut été préférable d’évoquer une relation intime intrinsèquement attachée au couple, de sorte que la communauté de vie n’est rien d’autre que la traduction juridique de ce qui fait le couple[66]. L’insuffisance des argumentations est d’autant plus regrettable que la position retenue par la Cour EDH est susceptible d’avoir une portée qui dépasse le strict devoir conjugal. Le devoir de fidélité s’en trouve menacé.

B. Le devoir de fidélité menacé

Le cadre de la menace. Sauf à supprimer l’obligation de fidélité, la position de la Cour EDH consacre une nouvelle atteinte à la liberté sexuelle et plus largement à la liberté de disposer de son corps. Il est aisé de comprendre que si les époux ne sont pas tenus de partager une intimité mais qu’ils sont, dans le même temps, frappés d’une interdiction de partager pareille intimité avec un tiers, ils sont tout simplement contraints à l’abstinence. Il est difficile de ne pas y voir une atteinte disproportionnée à leur vie privée. A dire vrai, la question ne devrait pas se poser si la même ligne de pensée est conservée. En jugeant sans retenue que la communauté de lit est attentatoire à la liberté sexuelle et à la liberté de disposer de son corps[67], la Cour européenne aura du mal à ne pas opposer les mêmes arguments au devoir de fidélité[68]. Une proposition de loi a d’ailleurs rapidement été déposée afin que soit supprimé le devoir de fidélité[69].

On comprend alors l’imbrication des devoirs mutuels, leur interdépendance. La fragilité d’une cohérence d’ensemble qui, par hypothèse, échappe au juge délocalisé des droits de l’homme. La menace est-elle de nature à inquiéter ? Après tout le devoir de fidélité, déjà mal mené, pouvait paraître en sursis. Il n’est pas certain qu’il faille s’en réjouir.

La pertinence du rapprochement des formes d’union. Dès lors que l’obligation de fidélité est propre au mariage[70], son érosion, a fortiori sa disparition, tend à rapprocher un peu plus encore le mariage des autres formes d’union. La pertinence de ce rapprochement mérite d’être questionnée. A supposer que plus rien ou presque ne permette de justifier l’existence d’une pluralité d’unions, celle-ci perd sa raison d’être. D’aucuns rétorqueront, à juste titre, que la diversité des formes d’union persiste au plan patrimonial. En ce sens peut-on au moins rappeler que le partenaire n’est pas un héritier contrairement à l’époux, sans être, fiscalement, un tiers contrairement au concubin. Mais faut-il se satisfaire d’une pluralité conjugale qui n’a de réel intérêt qu’au plan patrimonial ? Chacun jugera. Les conséquences d’une disparition du devoir de fidélité, induite par la suppression de la communauté de lit, ne s’arrêteront sans doute pas là.

Le sort de la présomption de paternité. Conserver une présomption de paternité en l’absence de communauté de lit et d’obligation de fidélité n’a guère de sens. Le mari est présumé être le père des enfants de sa femme, conçus ou nés pendant le mariage[71], parce qu’ensemble et inclusivement ils partagent une intimité sexuelle. Même s’il n’y a dans l’obligation de fidélité et de communauté de lit, qu’une partie des fondements de la présomption de paternité, ces éléments ne sauraient être totalement occultés. Une nouvelle fois se pose la question du bienfondé d’une évolution qui conduirait à la suppression de la présomption de paternité.

Il est désormais possible, au moyen d’une expertise génétique, de déterminer la réalité d’une paternité avec un taux de fiabilité dépassant les 99,999%[72], mais la présomption de paternité constitue « une évidente commodité »[73] permettant de rattacher aisément l’enfant au mari de la mère. Elle serait également la traduction d’un « un choix politique »[74] exprimant la volonté de dissocier le mariage des autres formes d’union. Au demeurant, si la présomption de paternité n’a pas disparu du paysage législatif en dépit des évolutions scientifiques c’est sans doute aussi parce que dans la grande majorité des cas elle ne fait que refléter une réalité. Bref, il y a là « une règle de bon sens, bien pratique »[75] exprimant la volonté de porter une diversité conjugale. Mais peut-être que désormais ces considérations importent peu. Le temps est loin où le droit édictait des règles pour le plus grand nombre, tout comme il a cessé d’opérer des simplifications pour, au contraire, obliger à toujours plus de contorsions. Il est alors sans importance que des complications puissent résulter de la suppression de la présomption de paternité car par quoi la remplacera-t-on ? On songe immédiatement à la reconnaissance de paternité qui substituerait à une automaticité une formalité à accomplir, formalité dont il faudra veiller à ce qu’elle soit connue des intéressés[76]. Reste à préciser que l’égalité ne peut être appréhendée comme une boussole utile en la matière. Dans le sens d’une plus grande égalité, la suppression de la présomption de paternité alignerait la situation des pères quelle que soit leur situation matrimoniale, mais elle accentuerait l’inégalité qui existait déjà entre les filiations paternelles et maternelles. Enfin, supprimer l’obligation de fidélité ne garantit pas une absence de sanction de l’infidélité.

La nécessaire conciliation de l’infidélité avec le devoir de respect. L’époux dont la liberté sexuelle le conduit à avoir des relations intimes avec une autre personne que son conjoint n’en est pas moins tenu à une obligation de respect[77]. Aussi conviendra-t-il de concilier l’exercice de cette liberté sexuelle avec l’obligation de respect. Atteinte à l’honneur ou à la réputation[78], désintérêt pour le conjoint [79], ou encore mépris affiché[80], il y a là autant de fondements susceptibles de venir sanctionner une infidélité.

Supprimer un devoir mutuel n’est donc pas une démarche anodine. L’imbrication des devoirs et des conséquences qui s’y attache peut entraîner un enchaînement de bouleversements. Au-delà, il est permis de craindre l’érosion de certains concepts.

II. Fidélité et communauté de lit : de la disparition des devoirs mutuels à l’érosion des concepts

Plan. Si le couple est déconnecté de la sexualité, comment l’identifier ? Comment le distinguer du simple cohabitant ou de l’ami ? Le couple est pourtant une notion dont la détermination est loin d’être juridiquement dépourvue d’intérêt. Ce faisant, la suppression de la communauté de lit rend plus insaisissable encore la notion de couple (A), tandis que se dessine un ordre public familial de plus en plus imprévisible (B).

A. L’insaisissabilité de la notion de couple

La vie partagée, un point de convergence fragilisé. Qu’on l’appelle, « communauté de vie »[81] ou « vie commune »[82], là est l’élément qui caractérise le couple légalement consacré[83]. Sans elle il n’y a ni mariage, ni PACS[84], ni concubinage[85]. C’est pourquoi, agir sur cette exigence c’est agir sur la notion même de couple, à tout le moins au sens juridique du terme. Or, si le couple ne repose pas sur la cohabitation strictement entendue – des époux, partenaires ou concubins pouvant parfaitement avoir des domiciles distincts – et s’il ne repose pas davantage sur l’existence d’une vie sexuelle partagée[86], qu’est-ce qui est en mesure de faire le couple ? La communauté affective est-elle, à elle seule, un critère d’identification sinon suffisant au moins juridiquement pertinent ? Dit autrement, il est une chose de soutenir que la communauté affective[87] est intrinsèquement en mesure de caractériser un couple, il en est une autre de rendre pareil critère juridiquement opérationnel. Il ne s’agit pas de prétendre qu’il est plus aisé de prouver des relations intimes qu’un lien d’affection, mais plutôt de mettre en évidence que l’intimité sexuelle d’une relation opère comme un critère de distinction relativement clair. L’ami que l’on aime profondément, la relation professionnelle ou le voisin que l’on apprécie tout particulièrement n’est pas l’autre moitié d’un couple en raison de l’absence de relations sexuelles. A l’inverse, la relation sexuelle d’un soir ne fait pas nécessairement le couple car si ce critère est essentiel à la définition il n’est pas autosuffisant.

L’ingérence légitime. Ces considérations établies, tentons de répondre à la question qui interpelle certains auteurs, à savoir, « en quoi l’Etat peut-il s’immiscer dans les relations sexuelles, les imposer au sein du mariage ? »[88], ou, plus justement, les poser en postulat. Sans doute la réponse réside-t-elle dans le fait que la proximité charnelle, traduite par la communauté de vie, participe de la définition même du couple, en témoigne la racine étymologique du mot[89]. Au demeurant, nul ne s’offusque, pour l’heure, de l’immixtion conduisant le législateur à refuser de consacrer, sous l’appellation de concubins, ceux qui partagent une vie commune éphémère[90] ou les trios amoureux, même stables et continus[91].

In fine, considérer que la substance du mariage, et plus particulièrement de la communauté de vie, réside dans « l’union des cœurs et des consciences et non celle des corps »[92] revient, au plan juridique, à amputer la notion de couple de son élément de distinction le plus évident. L’union des cœurs et des consciences n’unit-elle pas aussi un parent à son enfant, des frères, des amis, voire les membres d’une même communauté religieuse ? C’est aussi vraisemblablement éloigner la notion de couple de sa réalité sociale. La proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale le 18 mars 2025 illustre les difficultés qui s’annoncent. Il était proposé de substituer à la notion de communauté de vie, une formule selon laquelle « les époux s’engagent à un partenariat de vie »[93]. Nonobstant le recours fort maladroit au concept contractuel, rappelant le PACS, que faut-il entendre par l’expression partenariat de vie ? Ne pouvant être constitué ni d’une obligation de cohabitation au sens strict, ni d’un devoir conjugal, le terme ne fait ni plus ni moins que consacrer l’existence d’une communauté affective hautement insaisissable. La notion de couple elle-même devient insaisissable et les dispositions juridiques, qui requièrent que cet état soit démontré[94], impraticable.

Alors que le couple tend à devenir insaisissable, l’ordre public familial devient quant à lui de plus en plus imprévisible.

B. L’imprévisibilité de l’ordre public familial

L’ordre public subjectif. Dans le prolongement de la consécration de l’obligation de respect, la suppression de la communauté de lit souligne la prise en compte croissante de l’individualité propre à chaque époux et marque, par là même, une étape supplémentaire dans la transformation de l’ordre public familial. Celui-ci, autrefois dit « légal, autoritaire et holiste »[95], se mue profondément. Si depuis longtemps son champ d’application se rétrécit à mesure que se déploie l’expression des volontés individuelles[96], il est aussi de plus en plus modulé par le juge. Comme l’illustre l’évolution du devoir de fidélité et le sort réservé au devoir conjugal, juge interne et juge européen dessinent, au gré des affaires, l’ordre public familial. La présente contribution apparaît donc comme la démonstration supplémentaire d’un phénomène[97] dont il ne faudrait pas négliger les conséquences possibles. Outre une profonde transformation des sources de l’ordre public familial, dont la légitimité peut à ce stade être interrogée, la subjectivité qui l’affecte fait croître un risque accru de conflit d’intérêts[98]. Hier était mis en balance « le droit de l’époux adultère de disposer de ses biens au profit de sa maîtresse contre celui de son enfant à ne pas être injustement exhérédé »[99]. A présent s’entrechoquent le droit d’un époux à disposer de son corps et celui de l’autre à ne pas être privé de sa liberté sexuelle par l’effet du mariage. Le droit de l’un à ne pas voir sa liberté sexuelle enfermée dans le mariage et le droit de l’autre au respect[100]. A moins d’opérer une hiérarchie figée des intérêts, c’est à une perpétuelle pesée d’intérêts opposés que doit se livrer le juge. L’exercice affecte une prévisibilité pourtant nécessaire à la sécurité juridique.

Perspectives. L’ordre public familial, toujours de plus en plus ajustable, devient outil d’épanouissement individuel. Ainsi entendu, l’ordre public familial n’est pas mort, il est simplement tout autre chose. Une autre chose qui se découvre à mesure que se règlent les conflits familiaux. Evidemment, nul ne peut prédire l’avenir du mariage, ni même plus largement celui du droit des couples. Gageons cependant que le juge, plus que le législateur, en sera l’artisan déterminant.

 

 

[1] https://fr.gleeden.com/  consulté le 27 février 2026.

[2] Cass. civ. 1^ère, 16 déc. 2020, n°19-19387 : L. Gareil-Sutter, « Publicité pour l’infidélité : tout le monde peut se tromper … », D. actu., 4 janvier 2021.

[3] V. A. Fautré-Robin, Le juge et l’évolution contemporaine du droit de la famille, th., Dijon, 2012, spéc. §688, p. 659 et s.

[4] Ex. : Cass. civ. 1^ère, 11 mars 2009, n°08-12773, inédit ; Paris, 19 juin 2008, n°07/12495 : JurisData n°2008-000726.

[5] Ex. : Aix-en-Provence, 18 sept. 2014, n°13/16683 : JurisData n°2014-021479 ; Paris, 28 nov. 2007, n°04/00477 : JurisData n°2007-353927.

[6] Telle l’inscription sur un site de rencontres avec échange de mails équivoques et de photos intimes : Cass. civ. 1^ère, 30 avril 2014, n°13-16649 : JurisData n°2014-0009954 ; CA Riom, 2 sept. 2014, n°13/02654 : JurisData n°2014-022311.

[7] Echanges de courrier du mari avec une autre femme considérée comme établissant un comportement injurieux envers l’épouse : Paris, 25 mars 2004, n°2003/06396 ; JurisData n°2004-239202 ; Epoux se rendant régulièrement au domicile d’une autre femme et s’affichant publiquement avec cette dernière : Cass. civ. 1^ère, 30 sept. 2003, n°02-15813 : JurisData n°2003-020434 ; Relation sentimentale du mari avec un autre homme en dehors de toute relation physique : Bordeaux, 10 avril 1996 : JurisData n°1996-044067. Déjà, Paris, 13 février 1986 : Gaz. Pal, 1986, I, p. 216.

[8] Elle a seulement cessé, depuis la réforme de 1975, d’être une cause péremptoire de divorce (anc. art. 230 C. civ.).

[9] Ex. : Cass. civ. 1^ère, 8 mars 2005, n°03-20235 : JurisData n°2005-027490.

[10] Certaines décisions ont implicitement admis que les époux pouvaient se dispenser mutuellement de l’obligation de fidélité : CA Bordeaux, 19 novembre 1996 : JurisData n°1996-048077 ; A propos d’époux pratiquant l’échangisme : CA Pau, 6 février 2006 : Dr. fam., 2006, p. 165, comm. V. Larribau-Terneyre. La Cour de cassation a admis que l’existence d’un accord pouvait, en tant qu’élément de fait, être pris en compte par les juges du fonds pour apprécier la gravité de l’adultère : Cass. civ. 2^ème, 29 juin 1979 : bull. civ. II, n°193.

[11] La Cour de cassation a pu elle-même reconnaître que le devoir de fidélité est nécessairement moins contraignant du fait de la longueur de la procédure de divorce : Cass. civ. 1^ère, 11 mars 2009 n°08-13169, inédit. V. Pau 19 novembre 2012 n°12/4573 : JurisData n°2012-032115 (adultère établi plus de deux ans après l’ordonnance autorisant les époux à résider séparément). En sens contraire : Cass. civ. 1^ère, 1^er avril 2015, n°14-12823.

[12] La liberté adultérine n’est pas jugée contraire aux bonnes mœurs : Cass. civ. 1^ère, 3 février 1999, n°96-11946 : RTD civ., 1999, p. 364, obs. J. Hauser ; Cass. ass. plén., 29 octobre 2004 n°03-11238 : JCP G, 2005, II, 10011, note F. Chabas. Validité du courtage matrimonial conclu par un homme marié : Cass. civ. 1^ère, 4 novembre 2011 n°10-20114 : RTD civ., 2012, p. 93, obs. J. Hauser. Sur l’impossibilité d’invoquer « l’amoralité » de l’accord des époux prévoyant que chacun est libre de ses rencontres » : Toulouse, 10 sept. 2013, n°12/04132.

[13] Cass. civ. 1^ère, 16 déc. 2020, n°19-19387, préc.

[14] V. D. Chauvet, « La fidélité dans le mariage, un devoir en voie de disparition ! », AJ fam., 2016, p. 148.

[15] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H. w. c./France.

[16] Tel un motif professionnel (Cass. civ. 1^ère, 12 février 2014, n°13-13873 : Rev. crit. DIP, 2014, 797, obs. A. Richez-Pons).

[17] Art. 108 C. civ.

[18] V. Bonnet, Droit de la famille, Bruylant, coll. Paradigme, 9ème éd., 2023, spéc. §457, p. 292.

[19] Ex. : Paris, 17 nov. 2016, n°14/14482.

[20] V. Bonnet, Droit de la famille, préc., spéc. §457, p. 293.

[21] Ex. Cass., civ. 2^ème, 8 octobre 1964 : Bull. civ. II n°599 ; Cass. civ. 2^ème, 17 décembre 1997, n°96-15704 ; Toulouse, 20 janvier 2015, n°13/0085 ; Colmar, 6 décembre 2016, n°15/02103.

[22] Ibid.

[23] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc.

[24] Ex. : M. Lamarche, « Le droit de dire “non” et la liberté sexuelle ne se perdent pas par mariage », JCP G, 24 février 2025, n°8-9, p. 374 ; M. Bauer, « CEDH : la mort du devoir conjugal annonciatrice de la fin du divorce pour faute ? », Actu-Juridique.fr 28 janv. 2025, réf. AJU496191 ; L. Aït Ahmed, « “Respirer sans gêne” – La CEDH met un terme au devoir conjugal. À propos de l’arrêt H.W. c./France (CEDH, 23 janvier 2025 ; Req. n°13805/21) », RDLF, 2025, Chron. n°29.

[25] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc.

[26] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §8.

[27] Il avait alors prononcé un divorce pour altération définitive du lien conjugal demandé subsidiairement par l’époux.

[28] Versailles, 7 nov. 2019, n°18/05762.

[29] Ibid.

[30] Ibid.

[31] Cass. civ. 1^ère, 17 sept. 2020, n°20.10564.

[32] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §89.

[33] Proposition de loi visant à supprimer toute interprétation du mariage comme impliquant un devoir conjugal et à garantir le consentement explicite aux relations sexuelles, n°1128, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 18 mars 2025.

[34] Proposition de loi visant à mettre fin au devoir conjugal, n°2175, Etat de l’avancement des travaux de M. P. Christophe et Mme M.-Ch. Garin, rapporteurs, 20 janvier 2026, spéc. p. 4.

[35] A. Bergeaud, Le droit de la preuve, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2010, spéc. §580, p. 501.

[36] Agen, 6 mars 2025, n° 23/00882 ; Bordeaux, 27 mai 2025, n° 23/03099 et 11 fév. 2025, n° 22/05943.

[37] M. Bauer, « CEDH : la mort du devoir conjugal annonciatrice de la fin du divorce pour faute ? », préc.

[38] L. Aït Ahmed, « “Respirer sans gêne” – La CEDH met un terme au devoir conjugal. À propos de l’arrêt H.W. c. France (CEDH, 23 janvier 2025 ; REQ. N°13805/21) », préc.

[39] Proposition de loi n°1128, préc., exposé des motifs, p. 1.

[40] Proposition de loi visant à mettre fin au devoir conjugal, n°2175, État de l’avancement des travaux de M. P. Christophe et Mme M.-Ch. Garin, rapporteurs, préc., spéc. p. 2.

[41] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §29.

[42] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §89.

[43] V. A. Fautré-Robin, « Violences conjugales, de la priorité affichée à la sanction efficiente », in Violences conjugales, les sanctions sont-elles à la hauteur ?, in Colloque Université Clermont Auvergne, 21 mars 2025, ss. dir. A. Fautré-Robin, La Revue du Centre Michel de l’Hospital, n°29, décembre 2025.

[44] Ibid.

[45] L. Aït Ahmed, « “Respirer sans gêne” – La CEDH met un terme au devoir conjugal. À propos de l’arrêt H.W. c. France (CEDH, 23 janvier 2025 ; REQ. N°13805/21) », préc.

[46] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §88.

[47] Art. 222-22 al. 4 C. pén.

[48] Art. 132-80 C. pén.

[49] Ne serait-ce qu’en raison de difficultés probatoires évidentes. Sur ce constat : M. Bauer, « CEDH : la mort du devoir conjugal annonciatrice de la fin du divorce pour faute ? », préc.

[50] Art. 242 du C. civ.

[51] Ex. : Metz, 27 octobre 1983 : JurisData n°1983-043752 ; Bordeaux, 27 février 2001 : JurisData n°2001-137867 ; Paris, 16 avril 2015, n°13/16028.

[52] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §71. V. également §92.

[53] L. n°2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce : JO, du 27 mai 2004, p. 9319.

[54] Hypothèse réservée au défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal qui n’a lui-même formé aucune demande en divorce, ou lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint : art. 266. C. civ.

[55] Art. 266 C. civ.

[56] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §49.

[57] C. const., n°2016-557 QPC, 29 juillet 2016, spéc. cons. 5 (« Il résulte de ces dispositions une liberté pour chacun de se marier ainsi qu’une liberté de mettre fin aux liens du mariage, composante de la liberté personnelle ») : RTD civ., 2016, p. 826, obs. J. Hauser.

[58] CEDH, 13 mai 2008, n°65097/01, N. N et T.A. c./Belgique, spéc. §42.

[59] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §59.

[60] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §58.

[61] V. V. Bonnet, Droit de la famille, préc., spéc. §456, p. 292.

[62] Voir justement l’argumentation fondée de la Cour EDH face à cet argument : CEDH, 13 mai 2008, n°65097/01, N. N et T.A. c./Belgique, spéc. §91.

[63] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §17.

[64] S. Mirabail, « L’incidence de la loi du 17 mai 2013 sur le devoir de communauté de vie des époux », Gaz. Pal., 13 mars 2014, n°170s7, p. 5.

[65] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §17.

[66] V. infra. L’insaisissabilité de la notion de couple.

[67] CEDH, 23 janvier 2025, n°13805/32, H.W. c./France, préc., spéc. §71.

[68] Dans le même sens : M. Bauer, « CEDH : la mort du devoir conjugal annonciatrice de la fin du divorce pour faute ? », préc.

[69] Proposition de loi n°1128, préc., v. art. 1^er.

[70] Ni la loi de 1999, ni celle de 2006 n’a prévu d’obligation de fidélité dans le PACS. La jurisprudence abonde en général en ce sens. Ex. Riom, 3 juin 2025, n°24/00838 (« Madame [N] ne peut pas fonder sa demande sur un manquement à l’obligation de fidélité qui ne s’imposait aucunement dans le cadre d’un PACS »). Contra TGI Lille, ord. 5 juin 2002 : D., 2003, p. 515, note X. Labbée.

[71] Art. 312 C. civ.

[72] A. Fautré-Robin, « Mensonge et filiation ou la promesse d’une ascension » in Petits mensonges en famille, ss. dir. A. Fautré-Robin, et S. Wyszogrodzka, éd. Mare et Martin, 2024, coll. Droit privé et sciences criminelles, spéc. p. 47.

[73] V. Égéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. Manuel, 3ème éd., 2020, spéc. §646, p. 321.

[74] V. Égéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. Manuel, 3ème éd., 2020, spéc. §648, p. 323.

[75] V. Bonnet, « Réflexions sur la présomption de paternité du XXIe siècle dans ses rapports avec le mariage ». D., 2013, p. 107, spéc. §12, p.109.

[76] Dans le même sens, V. Bonnet, « Réflexions sur la présomption de paternité du XXIe siècle dans ses rapports avec le mariage ». préc., spéc. §22, p.111.

[77] Art. 212 C. civ.

[78] Ex. : Limoge, 11 oct. 2004, n°03/01491 : JurisData n°2004-264599 ; Bordeaux, 21 févr. 2007 : JurisData n°2007-329879.

[79] Ex. : Besançon, 7 jan. 2004 : JurisData n°2004-236374.

[80] Ex. : Cass. civ. 1^ère, 23 mai 2006, n°05-17533 : JurisData n°2006-033601.

[81] Art. 215 C. civ.

[82] Art. 515-4 (PACS) ; Art. 515-8 (concubinage).

[83] Notion parfois expressément qualifiée de synonyme par la doctrine : ex. : V. Bonnet, Droit de la famille, préc., spéc. §607, p. 387. Sur des distinctions à opérer ou non, en termes de cohabitation, entre la vie commune des concubins et des époux : V. Égéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. Manuel, 3ème éd., 2020, spéc. §590, p. 291.

[84] Le Conseil constitutionnel a précisé que cette vie commune devait être entendue comme une vie commune de couple et non comme celle de simple cohabitant : C. const., n°99-419 DC, 9 nov. 1999, spéc. cons. 27.

[85] La définition du concubinage (art. 515-8 C. civ) renvoie, au-delà de la simple « vie commune », à des personnes « qui vivent en couple ». Cette notion est généralement comprise comme impliquant le partage de relations sexuelles ainsi qu’un lien particulier entre les concubins (V. Bonnet, Droit de la famille, préc., spéc. §607, p. 387), même si, contrairement aux époux, aucune sanction spécifique n’est attachée à cette exigence.

[86] Sur cette absence en matière de PACS, voir l’arrêt très critiqué de la première chambre civile de la Cour de cassation (n°16-18685) du 8 mars 2017 : M. Saulier, « A quoi sert le PACS ? », D., 2017, p. 1292.

[87] Même entendu « comme un engagement affectif durable » : V. Égéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. Manuel, 3^ème éd., 2020, spéc. §590, p. 291.

[88] M. Lamarche, « Le droit de dire “non” et la liberté sexuelle ne se perdent pas par mariage », préc., spéc. p. 376.

[89] Du latin copula (relations sexuelles) : Le Petit Robert de la langue française, éd. Millésime, 2024, V° Couple, p. 563. Dans le même sens, G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 15^ème éd., 2024, V° Couple, p. 281 : qui fait même primer l’existence de relations sexuelles sur l’existence d’une communauté de vie.

[90] Art. 515-8 C. civ.

[91] Art. 515-1 C. civ. ; Art. 515-8 ; Art. 202-2 al. 2 (indirectement), etc. Révèle également le lien entre couple et sexualité, la présomption de paternité ou encore les empêchements à mariage même si, pareils empêchements peuvent aussi s’expliquer par une volonté de lisibilité des relations familiales.

[92] C. Saint-Alary-Houin, « La sexualité dans le droit civil contemporain », Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales, 1985, spéc. p. 9.

[93] Proposition de loi n°1128, préc., spéc. art. 2.

[94] En matière de nationalité (v. art. 21-2 c. civ.), de fiscalité (ex. : v. art. 964 du CGI concernant l’impôt sur la fortune immobilière), de lutte contre les violences conjugales (ex. : v. art. 515-19 qui vise expressément « les violences exercées au sein du couple, y compris lorsqu’il n’y a pas de cohabitation (…) »), de capacité à adopter (art. 343 C. civ.), d’assistance médicale à la procréation (art. 342-10 C. civ.), d’habilitation familiale (art. 494-1 C. civ.), etc.

[95] Ch. Masson, « L’ordre public familial en péril ? », RTD civ., 2018, p. 809.

[96] V. A. Fautré-Robin, Le juge et l’évolution contemporaine du droit de la famille, th., Dijon, 2012, spéc. §482 et s, p. 459 et s.

[97] Pour une illustration en matière de droit de la filiation, A. Fautré-Robin, « Au nom du père, du fils et du juge », RJPF, juillet-août 2021, p. 5.

[98] Déjà, Ch. Masson, « L’ordre public familial en péril ? », préc. spèc., §30.

[99] Ibid.

[100] V. Supra.